Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.03.2013, Az. 10 AZR 8/12

Die Parteien streiten über die Zahlung eines [X.] für das [X.].

Der Kläger erhielt für das nach Abschluss des Dienstvertrags vom 5. August 2003 verbleibende Restgeschäftsjahr 2003 einen [X.] iHv. [X.] Euro brutto und für die nachfolgenden Geschäftsjahre 2004 bis 2007 Boni von [X.] Euro brutto bis 60.000,00 Euro brutto. Die Leistungen des [X.] in den Geschäftsjahren 2006 und 2007 wurden mit „more than meets expectations“ beurteilt. Für das Geschäftsjahr 2008 wurde mit dem Kläger kein Mitarbeitergespräch zur Leistungsbeurteilung geführt.

Die [X.] geriet im Zusammenhang mit der weltweiten Bankenkrise in eine finanzielle Schieflage. Sie wies im Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag iHv. 2,824 Mrd. Euro und die [X.] insgesamt einen Fehlbetrag iHv. 5,461 Mrd. Euro aus. Eine Insolvenz wurde nur durch staatliche Unterstützungszahlungen und Garantien in [X.] abgewendet. Die [X.] erhielt in den Jahren 2008 und 2009 kurz- und mittelfristige Liquiditätshilfen iHv. insgesamt 102 Mrd. Euro, davon 87 Mrd. Euro durch Garantien der [X.]. Zum 31. Dezember 2008 betrug das Volumen der von der [X.] selbst in Anspruch genommenen Liquiditätshilfen 6,37 Mrd. Euro.

Die [X.] zahlte bis September 2008 ausscheidenden Mitarbeitern anteilige Boni. Mit E-Mail vom 29. September 2008 wies die Leiterin der Personalabteilung an, bei [X.] ab sofort keine [X.]zahlungen mehr zuzusagen. Am 12. März 2009 teilte der Vorstand der Bank in einem Mitarbeiterbrief mit, für das Geschäftsjahr 2008 werde keine diskretionäre variable Vergütung gezahlt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für das Geschäftsjahr 2008 ein [X.] zu. Nach Dienstvertrag und [X.] 2005 seien individuelle Leistung und Bankerfolg gleichwertige Bemessungskriterien; die völlige Nichtberücksichtigung der persönlichen Leistung des [X.] sei vertragswidrig und widerspreche billigem Ermessen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei verletzt, weil ausgeschiedene Mitarbeiter zunächst noch einen [X.] erhalten hätten. Schließlich sei die Beklagte schadensersatzpflichtig wegen der für das Geschäftsjahr 2008 unterbliebenen Zielvereinbarung.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der Milliardenverluste habe sie ermessensfehlerfrei für das [X.] keinen [X.]topf zur Verfügung gestellt.

Die Revision ist unbegründet. Das [X.] hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht aus keinem Rechtsgrund ein [X.] für das [X.] zu.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch aus II 2 des Dienstvertrags vom 5. August 2003 iVm. § 315 Abs. 1 [X.].

1. Nach II 2 des Dienstvertrags erhält der Kläger einen [X.], der sich nach der individuellen Zielerreichung, dem Teamverhalten sowie dem Erfolg der Bank richtet und der jährlich für das abgelaufene Jahr festgesetzt wird.

2. Dieser Anspruch ist auf Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen gemäß § 315 Abs. 1 [X.] gerichtet. Dies beinhaltet die Möglichkeit, nicht nur bei kumulativer Nichterreichung aller Ziele, sondern - im Ausnahmefall - auch bei Nichterreichung eines Teils der Ziele keinen [X.] zu zahlen.

a) Der Dienstvertrag vom 5. August 2003 enthält [X.] iSv. § 305 ff. [X.]. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung ([X.]Rspr., zB [X.] 8. Dezember 2010 - 10 [X.] - Rn. 15, [X.]E 136, 294). [X.] sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die [X.] des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der [X.]. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der [X.] verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten ([X.]Rspr., zB [X.] 14. September 2011 - 10 [X.] - Rn. 19).

c) Nach II 2 des Dienstvertrags „erhält“ der Mitarbeiter einen [X.]. Grundsätzlich besteht damit ein Anspruch, dieser ist der Höhe nach aber nicht bestimmt. Vereinbart sind die Kriterien für die Bemessung des [X.], diese sind inhaltlich aber weder konkretisiert, noch ist ihr Verhältnis zueinander festgelegt. Dies verdeutlicht das im Dienstvertrag in Bezug genommene Begleitschreiben; danach kann der [X.] zwischen 0 % und 200 % des Basiswerts betragen. Ein (Mindest-)[X.] bei Teilerreichung von Zielen ist vertraglich nicht festgelegt. Für einen verständigen Vertragspartner folgt daraus, dass der Verwender sich ein Leistungsbestimmungsrecht sowohl in Bezug auf die Höhe des Anspruchs als auch in Bezug auf die Gewichtung der Kriterien vorbehalten und die Festlegung des jeweiligen [X.] nach billigem Ermessen zu erfolgen hat.

d) Die Ausübung des billigen Ermessens ist durch vertraglich festgelegte Vorgaben bestimmt. Nach II 2 des Dienstvertrags hat sich der [X.] nach den Bemessungskriterien „zu richten“, nach dem Begleitschreiben soll der Kläger durch seine Leistung die Höhe seines Gehalts „beeinflussen“ können. An diese Vorgaben ist die Beklagte gebunden; sind Voraussetzungen für eine zusätzliche Vergütung vertraglich festgelegt, kann sich der Arbeitgeber davon nicht mehr einseitig durch anderweitige Leistungsbestimmung befreien (vgl. zu einer konkreten Zielvereinbarung: [X.] 17. Oktober 2012 - 10 [X.] - Rn. 22). Nach dem Dienstvertrag entspricht die Leistungsbestimmung regelmäßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten [X.] finden. Eine Leistungsbestimmung auf „Null“ kann nur dann billigem Ermessen entsprechen, wenn für eine vom Regelfall abweichende Gewichtung vereinbarter Kriterien besonders wichtige Gründe sprechen.

3. Mit diesem Inhalt hält [X.] des Dienstvertrags einer Inhaltskontrolle nach § 307 ff. [X.] stand.

a) Die Regelung verstößt nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen ([X.] 1. September 2010 - 5 [X.] - Rn. 14, [X.]E 135, 250). Sinn des [X.] ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des [X.] von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des [X.] wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] ([X.]Rspr., zB [X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 29, [X.]E 138, 80).

bb) Diese Gefahr besteht nicht. Der Dienstvertrag bestimmt eindeutig, dass nach billigem Ermessen über den [X.] zu entscheiden ist und welche Faktoren in seine Bemessung einfließen. Dass sich die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin die Bestimmung der Leistung vorbehalten hat, macht die Vereinbarung nicht unklar. Der Kläger hat einen Anspruch auf Ausübung des billigen Ermessens, den er gerichtlich durchsetzen kann (§ 315 Abs. 3 [X.]).

b) [X.] des Dienstvertrags enthält keinen unzulässigen Änderungsvorbehalt iSv. § 308 Nr. 4 [X.].

aa) Gemäß § 308 Nr. 4 [X.] ist die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte nach § 315 ff. [X.] fallen aber nicht unter § 308 Nr. 4 [X.], wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen ([X.] 29. August 2012 - 10 [X.] - Rn. 32; [X.] 17. Februar 2004 - [X.]/03 - zu II 2 b aa der Gründe, [X.]Z 158, 149).

bb) So ist es hier. Der Anspruch ist auf Festlegung des [X.] nach billigem Ermessen unter Beachtung vertraglich vereinbarter Vorgaben gerichtet. Ein Recht zur Änderung bereits zugesagter Leistungen ist nicht vereinbart.

c) II 2 des Dienstvertrags enthält keine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.].

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen [X.] und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 [X.] angemessen zu berücksichtigen ([X.] 14. September 2011 - 10 [X.] - Rn. 33; 13. März 2007 - 9 [X.]/06 - Rn. 39 f.; 11. April 2006 - 9 [X.] - Rn. 33 f., [X.]E 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

bb) Die Beklagte hat sich zur Zahlung eines [X.] nach billigem Ermessen verpflichtet und nicht das Recht vorbehalten, [X.] zu entziehen. Es ist zwar möglich, dass sich das Verhältnis zwischen festen und variablen Bezügen zugunsten der Festbezüge verschiebt, wenn der variable Teil aufgrund schlechter individueller Leistung und/oder schlechter wirtschaftlicher Situation niedrig festgesetzt wird. Auch in diesem Fall ist die Beklagte aber verpflichtet, den [X.] nach billigem Ermessen festzusetzen, und unterliegt die Leistungsbestimmung der vollen gerichtlichen Kontrolle ([X.]Rspr., zB [X.] 12. Oktober 2011 - 10 [X.] - Rn. 46).

cc) Die vertragliche Regelung weicht nicht vom Gesetz ab, § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.]. Das Gesetz sieht die vertragliche Einräumung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte vor (§ 315 [X.]). Es geht davon aus, dass dies einem rechtlichen Bedürfnis des Wirtschaftslebens entsprechen kann und deshalb nicht von vornherein unangemessen ist. § 315 [X.] ordnet ausdrücklich an, dass die Bestimmung mangels abweichender Vereinbarung nach billigem Ermessen zu geschehen hat, dass der Gläubiger die Entscheidung des Schuldners gerichtlich überprüfen und sie gegebenenfalls durch Urteil ersetzen lassen kann. Damit sind gegenüber einer Gefährdung des Gläubigers Vorkehrungen getroffen ([X.] 17. Oktober 2012 - 10 [X.] - Rn. 43). Hinzu kommt, dass das einseitige Leistungsbestimmungsrecht nur einen Teil der vereinbarten Vergütung betrifft. Das in monatlichen Teilbeträgen auszukehrende Grundgehalt und eine weitere Sonderzahlung in Höhe eines Monatsgehalts sind im Dienstvertrag fest vereinbart. Der Kernbereich des [X.] zwischen Leistung und Gegenleistung wird damit durch die Leistungsbestimmung nach § 315 [X.] nicht berührt.

4. Der Anspruch des [X.] auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 [X.]). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat den [X.] für das [X.] ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des [X.] erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 [X.]).

a) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. [X.] 12. Oktober 2011 - 10 [X.] - Rn. 26; 25. August 2010 - 10 [X.]/09 - Rn. 31, [X.]E 135, 239; 13. April 2010 - 9 [X.] - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 [X.] - zu IV 2 a der Gründe, [X.]E 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. [X.] 10. Mai 2005 - 9 [X.] [X.] 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. [X.] 14. Juli 2010 - 10 [X.] - Rn. 90; [X.] 5. Juli 2005 - [X.]/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, [X.]Z 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 [X.] verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem [X.] mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. [X.] 13. Juni 2012 - 10 [X.] - Rn. 28; [X.] 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, [X.]Z 174, 48).

b) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 [X.] (vgl. [X.] 23. Januar 2007 - 9 [X.] - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den [X.] vorbehalten ([X.] 10. Mai 2005 - 9 [X.] [X.] 1 der Gründe; zur Kontroverse über den Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung: GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10).

c) Diesen Maßgaben wird die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für den [X.] für das [X.] gerecht.

aa) Die Leistungsbestimmung war über die Vorgaben des Dienstvertrags hinaus an die Regelungen der [X.] gebunden. Vorgaben für die Ausübung des billigen Ermessens iSv. § 315 [X.] können sich aus vertraglichen (vgl. [X.] 29. August 2012 - 10 [X.] - Rn. 21) oder aus kollektivrechtlichen Vereinbarungen ergeben, vorliegend aus der [X.]. Die vorher geltende [X.]2001 ist durch die [X.] abgelöst worden und hat im Streitzeitraum keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablösungsprinzip; [X.]Rspr., vgl. [X.] 18. September 2012 - 3 [X.] - Rn. 34; 29. Oktober 2002 - 1 [X.] - zu I 2 a der Gründe mwN, [X.]E 103, 187). Die [X.] begründet keinen Anspruch auf Zahlung eines bestimmten [X.], sie bestimmt aber das Verfahren zur Festlegung der individuellen Höhe eines [X.] auf der Grundlage eines im Arbeitsvertrag zugesagten Basiswerts. Nach [X.] 1 der [X.] hängt die Höhe des individuellen [X.] von der Höhe des jährlichen [X.]topfs ab, der vom [X.] bestimmt wird. Auch nach der [X.] können deshalb die Kriterien zur Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen gewichtet werden und besteht kein unbedingter Anspruch bei Teilerreichung von Zielen.

bb) Die Leistungsbestimmung der Rechtsvorgängerin der Beklagten entspricht den vertraglichen Vorgaben des Dienstvertrags und den kollektivrechtlichen Vorgaben der [X.] 2005, selbst wenn trotz Nichtvereinbarung von Zielen für das [X.] zugunsten des [X.] davon ausgegangen wird, dass er wie in den Vorjahren Leistungen mit einer Bewertung „more than meets expectations“ erbracht hat. Die Festsetzung des [X.] auf „Null“ trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler“ Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 [X.] widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die ausnahmsweise die Festsetzung des [X.] auf „Null“ gerechtfertigt haben. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat im Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag iHv. 2,824 Mrd. Euro, die [X.] sogar einen solchen iHv. 5,461 Mrd. Euro ausgewiesen. Die [X.] ist nur durch Liquiditätshilfen in den Jahren 2008 bis 2009 iHv. 102 Mrd. Euro gerettet worden; allein das Volumen der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten selbst in Anspruch genommenen Liquiditätshilfen betrug zum 31. Dezember 2008 6,37 Mrd. Euro. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht die im Dienstvertrag vorausgesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer „normalen“ negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Ohne staatliche Liquiditätshilfen wäre über das Vermögen der Rechtsvorgängerin der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet worden und hätten Vergütungsansprüche nur im Rahmen der [X.] realisiert werden können. Die Rettung von Banken diente zudem nicht der Sicherung von Vergütungsansprüchen ihrer Arbeitnehmer, sondern ausschließlich dem öffentlichen Interesse an der Abwehr schwerer Gefahren für die Volkswirtschaft (vgl. [X.] 29. August 2012 - 10 [X.] - Rn. 50). Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, die es auch unter Berücksichtigung unterstellter guter Leistungen des [X.] nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten den [X.] auf „Null“ festgesetzt hat.

II. Der Kläger hat keinen Anspruch wegen der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, obwohl an Mitarbeiter, die im Geschäftsjahr 2008 ausgeschieden sind, bis Anfang September anteilige Boni ausgekehrt wurden.

1. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit ist der Gleichbehandlungsgrundsatz auch bei der Zahlung der Arbeitsvergütung anwendbar, wenn diese durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben wird oder der Arbeitgeber die Leistung nach einem erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er Voraussetzungen oder Zwecke festlegt([X.]Rspr., vgl. [X.] 13. April 2011 - 10 [X.] - Rn. 12, [X.]E 137, 339; 17. März 2010 - 5 [X.] - Rn. 14). Die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer erlaubt aber noch nicht den Schluss, diese bildeten eine Gruppe. Eine Gruppenbildung liegt erst dann vor, wenn die Besserstellung nach bestimmten Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen ([X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - Rn. 79).

2. Die Voraussetzungen eines Anspruchs wegen der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sind nicht dargelegt. Nach den Feststellungen des [X.]s sind Zahlungen an ausscheidende Mitarbeiter, die nach [X.] 2 Abs. 3 der [X.] dem Grunde nach auch vorgesehen sind, durch Anweisung der Personalleiterin mit E-Mail vom 29. September 2008 zu dem Zeitpunkt eingestellt worden, in dem die Krise erkennbar wurde. Bei der Entscheidung über einen Anspruch des [X.] und der anderen nicht ausgeschiedenen Mitarbeiter stellte sich die wirtschaftliche Situation grundlegend anders dar; die Besserstellung der ausscheidenden Mitarbeiter beruhte ausschließlich auf der zum Zeitpunkt des Ausscheidens fehlenden Absehbarkeit der späteren desaströsen Lage und damit auf einer anderen Tatsachengrundlage. Eine sachfremde Gruppenbildung liegt danach nicht vor.

3. Unerheblich ist, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten bei der Entscheidung über einen [X.] aufgrund der Staatshilfen wieder zahlungsfähig war. An der maßgeblichen wirtschaftlichen Lage der [X.] hat sich dadurch nichts geändert.

III. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, Abs. 3, §§ 283, 252 [X.] iVm. II 2 des Dienstvertrags, obwohl mit ihm für das [X.] keine Ziele vereinbart worden sind. Zwar ist der Arbeitgeber bei nicht abgeschlossener Zielvereinbarung nach Ablauf der [X.] gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 3 iVm. § 283 Satz 1, § 252 [X.] grundsätzlich verpflichtet, dem Arbeitnehmer wegen der entgangenen Vergütung Schadensersatz zu leisten ([X.] 12. Dezember 2007 - 10 [X.] - [X.]E 125, 147; 10. Dezember 2008 - 10 [X.] 889/07 -). Jedoch ist dem Kläger durch [X.] einer Zielvereinbarung kein Schaden entstanden, weil nach den vorstehenden Erwägungen auch bei unterstellter Zielvereinbarung und Erreichung aller festgelegten Ziele die Festsetzung des [X.] auf „Null“ billigem Ermessen entsprochen hat.