Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.01.2011, Az. 4 StR 450/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 450/10 vom 11. Januar 2011 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 11. Januar 2011 ge-mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 22. Februar 2010 im Ausspruch über die im Fall II. 3 der Urteilsgründe verhängte [X.] mit den [X.] aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten "wegen gefährlicher Körperverlet-zung unter Einbeziehung der Strafen aus den Urteilen des [X.] vom 07.04.2005 ([X.].: 18 Ds- 64 Js 2180/04 - 33/05) und des [X.] vom 10.04.2006 ([X.].: 42 Ls- 20 Js 275/05 - 606/05) und Auflösung der im Beschluss des [X.] vom 04.10.2006 ([X.].: 42 Ls- 20 Js 275/05 - 606/05) gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe zu einer [X.] von 1 (einem) Jahr und wegen Vergewaltigung, wegen gefährlicher Körper-verletzung und wegen Körperverletzung zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von 3 (drei) Jahren verurteilt". Hiergegen richtet sich die mit der allgemeinen Sachrüge begründete Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel erzielt [X.] - 3 - lich zum Strafausspruch einen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im [X.] des § 349 Abs. 2 StPO. 1. [X.] im Fall II. 3 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 2 a) Rechtsfehlerhaft hat das [X.] angenommen, der Angeklagte habe dadurch den Tatbestand des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllt, dass er der Nebenklägerin "plötzlich und gezielt eine Kopfnuss gegen die Stirn versetzte", wodurch sich dort —sofort eine schmerzhafte [X.] bildete. Nach ständi-ger Rechtsprechung sind die Körperteile des [X.] an sich kein gefährliches Werkzeug im Sinne der Vorschrift (vgl. die Nachweise bei [X.], StGB, 58. Aufl., § 224 Rn. 8a). Der Angeklagte hat sich im Fall II. 3 der Urteilsgründe daher lediglich wegen (vorsätzlicher) Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB strafbar gemacht; das besondere öffentliche Interesse an der [X.] gemäß § 230 Abs. 1 StGB hat die Staatsanwaltschaft dadurch konkludent bejaht, dass sie in diesem Fall Anklage wegen (einfacher) Körperverletzung erhoben hat. 3 b) Einer Änderung des Schuldspruchs, so wie er in den Tenor des [X.] Urteils aufgenommen ist, bedarf es nicht; denn der Angeklagte hat, wie der [X.] in seiner Antragsschrift vom 15. Dezember 2010 zutreffend ausgeführt hat, in dem vom [X.] lediglich als (einfache) Kör-perverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB gewerteten Fall II. 2 der Urteilsgründe in Wahrheit den Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllt. [X.] ist jedoch die im Fall II. 3 des Urteils ver-hängte Einzelfreiheitsstrafe von acht Monaten, da diese zu Unrecht dem [X.] entnommen wurde. 4 - 4 - 2. Dies entzieht der (zweiten) Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren die Grundlage. 5 3. Die unter Einbeziehung der Strafen aus den Urteilen des [X.] vom 7. April 2005 und des [X.] vom 10. April 2006 gebildete nachträgliche (erste) Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr [X.] ebenfalls der Aufhebung. Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 Abs. 1 StGB im angefochtenen Urteil leidet an einem durchgreifenden Darstellungsmangel. In den Urteilsgründen sind, wenn eine nachträgliche Ge-samtstrafenbildung in Betracht kommt, die hierfür maßgeblichen Umstände [X.], insbesondere also die Daten von Vorverurteilungen oder Gesamtstra-fenbeschlüssen, deren Rechtskraft, Tatzeiten der abgeurteilten Fälle, Erledi-gungsstand der in Betracht kommenden Strafen sowie Höhe und wesentliche Zumessungsgründe von Einzelstrafen ([X.], Beschlüsse vom 27. Juli 1988 [X.] 3 StR 236/88 und vom 11. Januar 2000 - 5 [X.], [X.]R StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Strafen, einbezogene 7; [X.], aaO, § 55 Rn. 34). Daran lässt es das [X.] fast völlig fehlen. Der [X.] kann schon nicht beurteilen, ob die mit Beschluss vom 4. Oktober 2006 gemäß § 460 StPO nachträglich festge-setzte Gesamtfreiheitsstrafe (in nicht mitgeteilter Höhe) rechtsfehlerfrei gebildet worden ist (vgl. zur Maßgeblichkeit der materiellen Rechtslage [X.], [X.] vom 24. März 1988 [X.] 1 StR 83/88, [X.]St 35, 243, vom 5. Dezember 1990 [X.] 3 StR 407/90, [X.]R StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Strafen, einbezogene 4 und vom 11. Januar 2000 - 5 [X.], [X.]R StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Strafen, ein-bezogene 7). Erst recht lässt sich der Darstellung der Vorverurteilungen des Angeklagten im angefochtenen Urteil nicht entnehmen, ob die einbezogenen Strafen bereits erledigt sind. 6 - 5 - 4. Für die nunmehr zu treffende Entscheidung weist der [X.] auf Fol-gendes hin: 7 a) Für die Frage der Erledigung an sich gesamtstrafenfähiger Vorstrafen ist der Vollstreckungsstand im Zeitpunkt des angefochtenen, also des ersten landgerichtlichen Urteils maßgeblich ([X.], Beschlüsse vom 9. Dezember 2009 - 5 [X.], [X.]R StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 4 und vom 8. Okto-ber 2010 [X.] 3 StR 368/10 m.w.N.). 8 b) Sofern die erste Vorverurteilung vom 14. Juli 2004 erledigt oder nicht gesamtstrafenfähig ist und die nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit Be-schluss des [X.] vom 4. Oktober 2006 materiellrechtlich zutrifft, ist, wie der [X.] in seiner Antragsschrift näher ausgeführt hat, gemäß § 55 Abs. 1 StGB eine nachträgliche (erste) Gesamtstrafe aus der [X.] im Fall II. 1 der Urteilsgründe und der Strafe aus der letzten Vorverur-teilung des Angeklagten vom 24. April 2007 zu bilden. 9 c) Für die erneute Bildung der Gesamtstrafen gilt das Verschlechte-rungsverbot in § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO. In dem oben unter Buchstabe b) be-zeichneten Fall darf etwa die Summe aus der nunmehr zu bildenden nachträgli-chen Gesamtstrafe und der Gesamtstrafe aus dem Beschluss vom 4. Oktober 2006 die Grenze von einem Jahr und sechs Monaten nicht überschreiten (vgl. im Einzelnen [X.], Beschlüsse vom 6. Dezember 1989 - 3 [X.], [X.]R StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Geldstrafe 3, vom 5. Juli 1990 - 1 [X.] und vom 7. Dezember 1990 - 2 StR 513/90, [X.], 182; SSW/Eschelbach, StGB, § 55 Rn. 32; [X.], aaO, § 55 Rn. 19). Wird diese (erste) [X.] erneut - nach Maßgabe des § 56 StGB - nicht zur Bewährung ausgesetzt, so 10 - 6 - hat der neue Tatrichter gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 StGB über die Anrechnung etwa vom Angeklagten erbrachter Bewährungsleistungen zu entscheiden. [X.] Cierniak [X.] Mutzbauer