Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2007, Az. 3 StR 415/07

[X.] vom 13. November 2007 in der Strafsache gegen 1. [X.]wegen Raubes u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 13. No-vember 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 [X.] beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 16. November 2006 in den Aussprüchen über die Gesamtfreiheitsstrafen mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über diese Gesamtfreiheitsstrafen nach §§ 460, 462 StPO, auch über die Kosten der Rechtsmittel und die dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, zu treffen ist. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Gründe: Das [X.] hatte die Angeklagten am 21. Juli 2004 wegen schwe-ren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Gegen den Angeklagten [X.]hatte es unter Einbeziehung von anderweitig verhäng-ten Strafen eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zehn Monaten verhängt sowie seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Gegen den Angeklagten [X.]hatte das [X.] unter Einbeziehung von Strafen aus Vorurteilen eine Gesamtstrafe von sechs Jahren und sechs Mona-ten ausgesprochen sowie die Aufrechterhaltung einer Maßregel nach § 69 a StGB bestimmt. Auf die Revisionen der Angeklagten hatte der Senat unter Ver-werfung der Rechtsmittel im Übrigen dieses Urteil des [X.]s im Schuld-spruch dahin geändert, dass die Angeklagten jeweils des Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig sind, und die [X.] - 3 [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben sowie die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. In der neuen Hauptverhandlung hat das [X.] - wiederum jeweils unter Einbeziehung von Vorstrafen - Gesamtfreiheitsstrafen von sechs Jahren und zehn Monaten ([X.]) bzw. von fünf Jahren ([X.] ) verhängt sowie ge-gen den Angeklagten [X.] erneut die Sicherungsverwahrung angeordnet. Hiergegen wenden sich die jeweils mit der Rüge der Verletzung formellen Rechts und mit der Sachrüge begründeten Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel haben mit den Sachrügen den aus der Entscheidungsformel er-sichtlichen Teilerfolg. 2 Die aufgrund der [X.] veranlasste Nachprüfung des Urteils hat zu den Einzelstrafaussprüchen gegen beide Angeklagte und zur [X.] gegen den Angeklagten [X.]keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführer ergeben. Insoweit sind die Rechtsmittel aus den zutreffenden Gründen der [X.] des [X.] unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 3 Die nachträgliche Bildung der Gesamtstrafen gemäß § 55 StGB hält [X.] rechtlicher Nachprüfung nicht Stand. 4 Allerdings ist die vom [X.] vorgenommene Einbeziehung früher verhängter Freiheitsstrafen aus den Urteilen des [X.] vom 20. Dezember 2001 und des [X.] vom 16. Juli 2003 ([X.] ) bzw. aus dem Urteil des [X.] vom 16. August 2002 ([X.]) rechtlich nicht zu beanstanden. [X.] ist jedoch, dass es bei beiden Angeklagten weitere Freiheitsstrafen deshalb nicht einbezogen hat, weil diese in Folge vollständiger Vollstreckung zwischen der ersten und der 5 - 4 - neuen Verhandlung erledigt waren (§ 55 Abs. 1 Satz 1 StGB). Insoweit hat das [X.] verkannt, dass bei Aufhebung einer Gesamtstrafe durch das [X.] und Zurückverweisung an das Tatgericht in der neuen Verhandlung die Gesamtstrafenbildung nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeit-punkt der ersten tatrichterlichen Verhandlung vorzunehmen ist, weil dem Ange-klagten ein erlangter Rechtsvorteil nicht genommen werden darf (vgl. [X.]/Fischer, StGB 54. Aufl. § 55 Rdn. 37 a m. w. N.). Danach hätte das [X.] hier die [X.] zum 21. Juli 2004 zugrunde legen [X.]. Die somit rechtsfehlerhafte Nichteinbeziehung von Strafen wegen ihrer nach diesem Zeitpunkt eingetretenen Erledigung hat sich allerdings im Ergebnis nicht zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt, soweit Strafen nicht einbezogen worden sind, die - wie das [X.] im Rahmen der Erörterung der Frage der Gewährung von [X.] zutreffend festgestellt hat - nach den Maßstäben des § 55 Abs. 1 i. V. m. §§ 53, 54 StGB ohnehin nicht gesamtstra-fenfähig gewesen wären (Strafen aus dem Urteil des [X.] vom 21. August 2001 in der Sache gegen den Angeklagten [X.] bzw. dem Urteil des [X.] vom 12. November 2003 in der Sache gegen den Angeklagten [X.] ). Soweit indessen das [X.] beim Angeklagten [X.] die Einbe-ziehung der mit Urteil des [X.] vom 11. Februar 2003 ver-hängten Freiheitsstrafe von zehn Monaten - zwar nicht ausdrücklich, aber nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe wegen der zwischenzeitlichen Vollstreckung - unterlassen hat, kann wegen der nicht festgestellten Tatzeit, die zur Beurteilung des Vorliegens der rechtlichen Voraussetzungen einer Einbe-ziehung notwendig ist (vgl. [X.], [X.]. vom 17. Juli 2000 - 5 StR 280/00; [X.] in [X.]. § 55 Rdn. 3), deren Gesamtstrafenfähigkeit und damit eine auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruhende Benachteiligung 6 - 5 - des Angeklagten nicht ausgeschlossen werden. Dies zwingt zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten. Nach den Feststellungen des [X.]s zu der durch Urteil des Amts-gerichts [X.] vom 1. August 2003 gegen den Angeklagten [X.] ver-hängten Freiheitsstrafe von einem Jahr ist diese nach dem [X.] zum Zeitpunkt der ersten Hauptverhandlung gesamtstrafenfähig im Sinne des § 55 Abs. 1 StGB und wäre daher zwingend einzubeziehen gewesen. Die die-ser Strafe zugrunde liegende Tat hat der Angeklagte am 6. Mai 2001 begangen, mithin vor dem hier eine Zäsur bildenden und vom [X.] in die nachträg-liche Gesamtstrafenbildung einbezogenen Urteil des [X.] vom 16. August 2002. Die wegen der zwischenzeitlichen Erledigung am 2. Juni 2005 abgelehnte Einbeziehung erweist sich daher aus den vorgenannten Grün-den als rechtsfehlerhaft. Dieser zum Nachteil des Angeklagten [X.] [X.] Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung der ihn betreffenden [X.] von fünf Jahren. 7 Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO Gebrauch gemacht. 8 - 6 - Die Kosten- und Auslagenentscheidung war dem Verfahren gemäß §§ 460, 462 StPO vorzubehalten. [X.] von [X.][X.]