Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.12.2000, Az. XI ZR 72/00

[X.] DES VOLKESURTEILXI ZR 72/00Verkündet am:12. Dezember 2000Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein[X.]R: ja_____________________BGB §§ 133 [X.], 157 [X.] Auslegung des in [X.] vereinbarten "Eigenkapi-talnachweises".[X.], Urteil vom 12. Dezember 2000 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündlicheVerhandlung vom 12. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter[X.] und [X.] van Gelder, [X.], [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des13. Zivilsenats des [X.] vom16. Februar 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an den 20. Zivilsenat des Berufungsgerichts zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Kläger begehren von der beklagten Bank die [X.]. Dem liegt folgender Sachverhaltzugrunde:Die Kläger und der Ehemann der Klägerin zu 1) bildeten in [X.] bürgerlichen Rechts eine Bauherrengemeinschaft (nachfol-gend: GbR) zur Durchführung eines Bauvorhabens in M. Zur [X.] schlossen sie namens der GbR am 6./15. [X.] 3 -1994 einen Darlehensvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagtenüber einen Bruttokreditbetrag von 4.329.000 DM. Als Sicherheit dientenzwei auf dem Baugrundstück lastende Grundschulden. Die [X.] ersten Darlehensrate war an die Erfüllung folgender Auflagen ge-knüpft:"Nachweis des Eigenkapitals(Bestätigung/Kontoauszug der [X.])Werkverträge der wesentlichen Gewerke(über mind. 60% der Baukosten von [X.] unter Berücksichtigung v. g. Werk-verträge".Ausweislich des von den Klägern vorgelegten Finanzierungsplanssollte der Eigenkapitalanteil 700.600 DM betragen. Dem Schreiben derGbR vom 2. November 1994 zufolge wollte sie sich den Betrag [X.] teilweise durch den Verkauf einer Immobilie des Ehemannes derKlägerin zu 1) beschaffen. Am 25. Januar 1995 fand im Hause der [X.] ein Gespräch über eine Reduzierung oder einen Wegfall desvereinbarten [X.] nach Maßgabe einer Bauko-stenersparnis statt. Das Ergebnis der Verhandlungen ist streitig.Im Frühjahr 1995 ließ die GbR mit den Bauarbeiten beginnen,wobei sie von Anfang an bemüht war, den nachzuweisenden [X.]anteil durch eine Verringerung der Baukosten zu erreichen. Sieübergab der Beklagten diverse Bauunterlagen, leistete auf [X.] der beauftragten Werkunternehmer Zahlungen und be-schaffte sich durch Beleihung eines anderen Grundstücks bei einer an-deren Bank ein Darlehen über 300.000 [X.] 4 -Mit Schreiben vom 14. Juni 1995 forderte die GbR unter [X.] sowie der bezahlten [X.] von 615.796,46 DM die Beklagte zur Auszahlung von [X.]%, also 529.584,96 DM, bis Freitag, den 16. Juni 1995, 12.00 Uhr,auf und drohte gleichzeitig eine fristlose Kündigung "wegen [X.]" an. Die Beklagte antwortete am selben Tage,die Prüfung der erst in den letzten Tagen überreichten restlichen [X.] habe ergeben, daß das vertraglich festgelegte Eigenkapitaldurch die Ausschöpfung von Kreditlinien ersetzt werden solle und ihreKreditorgane über diese wesentliche Änderung der Auszahlungsmoda-litäten informiert werden müßten. Sobald eine Entscheidung getroffenworden sei, werde sie unaufgefordert auf die [X.] zu-rückkommen.Durch schriftliche Erklärung vom 16. Juni 1995 setzte die [X.] Beklagten eine Nachfrist zur Auszahlung von [X.] DM bis Montag, den 19. Juni 1995, 12.00 Uhr. [X.] Fristablauf kündigte sie mit Schreiben vom 20. Juni 1995den Darlehensvertrag fristlos. Die Beklagte rechnete daraufhin [X.] ab und forderte eine Nichtabnahmeentschädigungin Höhe von 367.593,51 DM. Die GbR bezahlte den Betrag, behielt [X.] dessen Rückforderung ausdrücklich vor. In der Folgezeit trat [X.] der Klägerin zu 1) etwaige ihm aufgrund seiner Beteiligungan der GbR zustehende Ansprüche auf Rückzahlung der [X.] an die Kläger ab.Das [X.] hat die auf Zahlung von 367.593,51 DM zuzüg-lich Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat [X.] auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Mit der- 5 -Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtli-chen Urteils.Entscheidungsgründe:Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur [X.] angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an [X.].[X.] hat einen Anspruch der Kläger aus eige-nem und abgetretenem Recht auf Rückzahlung der [X.] bejaht und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:Die GbR habe einen wichtigen Grund zur Kündigung des [X.] gehabt und von ihrem außerordentlichen Kündigungs-recht wirksam Gebrauch gemacht. Der vereinbarte [X.] sei ordnungsgemäß erbracht worden. Was unter dem "[X.] Eigenkapitals" im Sinne der Vertragsbedingungen zu verstehen sei,sei im Wege der Auslegung zu ermitteln. Dabei biete der Klammerzu-satz ("Bestätigung/Kontoauszug der [X.]") einen erstenAnhalt dafür, daß die Auflagen erfüllt worden wären, wenn die [X.] eine Bankbestätigung des Inhalts vorgelegt hätte, daß dererforderliche Betrag zu ihrer freien Verfügung stehe, oder wenn siedurch einen Kontoauszug ein entsprechendes Guthaben nachgewiesenhätte. Es greife daher entschieden zu kurz, wenn das [X.] dieAuffassung vertrete, das nachzuweisende Eigenkapital müsse unbe-- 6 -dingt aus dem Vermögen des Darlehensnehmers selbst stammen, esdürfe sich nicht um Fremdmittel handeln, die dem Zugriff Dritter ausge-setzt seien und für deren Nutzung ein Entgelt zu zahlen sei.Hierfür spreche auch, daß die Beklagte sich weder eine Zugriffs-möglichkeit auf das nachzuweisende Eigenkapital noch eine Kontrolleüber dessen vertragsgemäße Verwendung vorbehalten habe. Ebensowenig könnten [X.] in den [X.]hineininterpretiert werden. Überhaupt sei es im allgemeinen fernliegendanzunehmen, eine Gläubigerbank würde ein von dem [X.] eines anderen Grundstücks anderweitig beschafftes Darle-hen nicht als [X.] anerkennen, zumal wenn es schonin das zu finanzierende Projekt investiert worden sei. Daran ändereauch die Tatsache nichts, daß die GbR ihre bisherigen Investitionennur als eine Vorfinanzierung bis zur Auszahlung des Darlehens der [X.] verstanden habe. Indem sie durch Beleihung eines anderenGrundstücks ein weiteres Darlehen über 300.000 DM aufgenommenund Bauleistungen von rund 615.000 DM bezahlt habe, habe sie [X.] getan als für den [X.] notwendig gewesen sei.Die dinglich gesicherte Beklagte habe die Auszahlung der ersten Dar-lehensrate daher nicht von einer Genehmigung vermeintlich geänderterAuszahlungsbedingungen durch ihren Vorstand abhängig machen [X.]. Da ihr im Rahmen der Nachfristsetzung eine ausreichende Reakti-onszeit eingeräumt worden sei, stehe der fristlosen Kündigung [X.] auch sonst kein Wirksamkeitshindernis entgegen.Die unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Rückforderung gezahlteNichtabnahmeentschädigung sei deshalb nach [X.] herauszugeben.- 7 -II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im [X.] Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenenBegründung kann ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer Nich-tabnahmeentschädigung nicht verneint [X.] Richtig ist allerdings, daß sich der Darlehensnehmer im Falledes Auszahlungsverzuges des Darlehensgebers gemäß § 326 Abs. 1Satz 2 BGB vom Darlehensvertrag lossagen kann.Der Darlehensnehmer hat einen Anspruch darauf, daß ihm [X.] zur vorgesehenen [X.] in der vertraglich vorgesehe-nen Weise ausbezahlt wird. Verletzt der Darlehensgeber diese Ver-pflichtung, so gerät er unter den Voraussetzungen der §§ 284, 285 [X.] Verzug. Der Darlehensnehmer kann ihm in einem solchen Falle eineNachfrist gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB setzen und nach erfolglosemFristablauf vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz wegenNichterfüllung verlangen (vgl. [X.], Leistungsstörungen [X.] § 6 III 3S. 162 f. m.w.Nachw.). Zwar haben die GbR bzw. die Gesellschafterkeinen Rücktritt vom Darlehensvertrag erklärt, sondern ausdrücklich ei-ne Kündigung aus wichtigem Grund ausgesprochen. Darauf kommt esaber nicht entscheidend an, weil die fristlose Kündigung bei [X.] als Rücktrittserklärung im Sinne des § 326 Abs. 1Satz 2 BGB ausgelegt werden kann.2. Die Revision beanstandet indessen mit Recht, daß das [X.] den [X.] für erfüllt erachtet hat. [X.] beruht auf der rechtsfehlerhaften Annahme, daß nach denmaßgebenden Vertragsbedingungen und dem übereinstimmenden Par-- 8 -teiwillen der Nachweis von Fremdkapital dem Nachweis von [X.] in jeder Beziehung gleichgestellt werden sollte und die bereitsgetätigten Investitionen der Beklagten im Ergebnis sogar eine [X.] boten.a) Zwar ist die Auslegung von Individualvereinbarungen grund-sätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung bindet aber das Re-visionsgericht unter anderem dann nicht, wenn sie unter Verletzung [X.] Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) vorgenommenwurde (st.Rspr.; vgl. z.B. [X.], Urteil vom 16. Dezember 1998 - [X.], [X.], 922, 924 = ZIP 1999, 491, 493 m.w.Nachw.). [X.] auch, daß der Tatrichter allgemein anerkannte Auslegungsre-geln beachtet und alle für die Auslegung erheblichen Umstände [X.] in rechtlich vertretbarer Weise umfassend würdigt. Hier-gegen hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es die vertraglicheVereinbarung über den "Nachweis des Eigenkapitals" gegen ihren kla-ren Wortlaut, das übereinstimmende Verständnis der Beteiligten sowieunter Außerachtlassung der schutzwürdigen Interessen der Beklagteninterpretiert hat. Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu er-warten sind, kann der erkennende Senat die Auslegung der [X.] selbst vornehmen (vgl. etwa [X.]Z 124, 39, 45).b) Nach allgemeiner Auffassung erfordert der "Nachweis des [X.]" in Anlehnung an das Bilanzrecht eine vom Fremdkapital zutrennende "Einlage" der Initiatoren in das zu finanzierende Projekt, [X.] selbständigen und freien Verfügung stehen muß (vgl. [X.]/Kofahl, in: [X.]. § 247 Rdn. 150; [X.], in: [X.]/Bunte/[X.], [X.] § 129Rdn. 1). Es muß sich daher - wie bereits das [X.] zu Recht be-tont hat - um aus dem Vermögen des Darlehensnehmers selbst stam-- 9 -mende Mittel handeln, während Fremdmittel, die dem Zugriff [X.] sind und für deren Nutzung ein Entgelt zu zahlen ist, demKreditgeber im allgemeinen keine ausreichende Sicherheit bieten unddaher nicht die Funktion des haftenden und damit einer freien [X.] entzogenen Eigenkapitals übernehmen können.Danach durfte das Berufungsgericht den Begriff "Eigenkapital"grundsätzlich nicht im Sinne von "Fremdkapital" auslegen. Zwar ist beider Auslegung nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zuhaften, sondern der wirkliche Wille der Vertragsparteien unter Berück-sichtigung der Verkehrssitte zu erforschen. Wird ein Begriff aber - wiehier - in den beteiligten Verkehrskreisen in einer bestimmten Weiseverstanden, verstößt es in aller Regel gegen §§ 133, 157 BGB, ihn ineinem anderen Sinne zu deuten (vgl. [X.], Urteile vom 23. [X.] - [X.], NJW-RR 1995, 364, 365 und 23. Juni 1994- VII ZR 163/93, [X.], 1893, 1894).c) Eine Vertragsauslegung kann zwar auch zu einem vom Wort-laut und objektiven Sinngehalt abweichenden Ergebnis gelangen, wenndies dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien entspricht(§ 133 BGB). Einen solchen gemeinsamen Willen der [X.] hat das Berufungsgericht aber nicht rechtsfehlerfrei [X.], sondern einseitig auf die von ihm lediglich vermutete Willens-richtung der GbR oder der Gesellschafter abgestellt.aa) Aus der Vertragsklausel: "Nachweis des Eigenkapitals (Be-stätigung/Kontoauszug der [X.])", ist entgegen der [X.] Berufungsgerichts nicht zu schließen, daß die [X.] dem Begriff "Eigenkapital" in Wirklichkeit übereinstimmend auch"Fremdkapital" verstanden haben. Der offenbar vorformulierte und un-- 10 -tergeordnete Klammerzusatz bietet hierfür keinen Anhalt. Nach seinemklaren Wortlaut regelt er lediglich die Art und Weise des [X.] vertraglich festgelegten Eigenkapitals.bb) Auch aufgrund der weiteren Umstände und Verhältnisse, diedas Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassungbemüht hat, ergibt sich keine andere rechtliche Beurteilung. [X.] sie ein weiterer Beleg dafür, daß beide Vertragsteile den Begriff"Eigenkapital" im herkömmlichen Sinne verstanden haben.Zwar hat sich die Beklagte bei Vertragsschluß weder eine [X.] auf das nachzuweisende Eigenkapital noch eine [X.] über dessen vertragsgemäße Verwendung ausbedungen. [X.] aber - wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom24. April 1990 ([X.], [X.], 965, 966) zum Ausdruck ge-bracht hat - keineswegs üblich, so daß sich schon deshalb aus [X.] einer entsprechenden Sondervereinbarung nichts herleiten läßt.Ebenso wenig kann der Beklagten entgegengehalten werden,wenn sie mit Hilfe des [X.] die Rentabilität [X.] habe sichern wollen, habe sie dies in geeigneter Formzum Ausdruck bringen müssen. Einer solchen Hervorhebung - was im-mer darunter zu verstehen sein mag - bedurfte es nicht. Vielmehr liegtes in der Natur der Sache, daß die Aufnahme weiterer Kredite die künf-tigen Erträge des zu finanzierenden Projekts mindert, während dies beieigenen liquiden Mitteln ausgeschlossen ist.Nicht weniger fernliegend ist die Annahme, daß die [X.] allein durch die Bezahlung der Bauleistungen erfülltworden seien. Wie das Berufungsgericht selbst festgestellt hat, wollten- 11 -die GbR bzw. ihre Mitglieder die durch Ausschöpfung von Kreditlinienbeschafften Mittel nicht endgültig in das Bauvorhaben investieren. Eshandelte sich insoweit lediglich um eine Zwischen(fremd)finanzierung.Soweit das Berufungsgericht seine Betrachtungsweise zudemdamit gerechtfertigt hat, daß die Beklagte durch die bereits [X.] im Ergebnis sogar eine höherwertige Sicherheit erlangthabe als nach den maßgebenden Vertragsbedingungen vorgesehengewesen sei, setzt es sich abermals über allgemein anerkannte Ausle-gungsgrundsätze hinweg. Der dahinter stehende Gedanke, daß [X.] der Beklagten auch zu vertragswidrigen Zwecken hätte ver-wendet werden können, betrifft einen fernliegenden Ausnahmefall. [X.] ist evident, daß sich aus einem vertragsgemäßen Verhalten derGbR oder der Gesellschafter kein Vorteil der Beklagten ergeben hätte.Die gemeinsame Vorstellung der Vertragsparteien wird entgegender Auffassung des Berufungsgerichts schließlich auch durch die Aus-sage des Zedenten und Mitgesellschafters [X.] uneingeschränkt bestä-tigt. Nach seiner nicht in Frage gestellten Aussage war "zunächst" vor-gesehen, daß der kalkulierte Eigenkapitalanteil von rund 700.000 [X.] zum Teil durch den Verkauf eigener Immobilien [X.] sollte. Dementsprechend hatte die GbR der Beklagten [X.] vom 2. November 1994 mitgeteilt, der Zeuge [X.] werde [X.] 1995 ein Einfamilienhaus verkaufen, woraus "ein Betrag von ca.450.000 DM zur Eigenkapitalergänzung für die Finanzierung der o.g.Immobilie zur Verfügung gestellt" werde. Dem läßt sich bei vernünftigerBetrachtung nur entnehmen, daß die Beteiligten zum [X.]punkt [X.] unter dem Eigenkapitalbegriff dasselbe verstan-den haben, nämlich eigene liquide Mittel. Da ursprünglich ein [X.] nicht lediglich eine Beleihung des Grundbesitzes ins Auge gefaßt- 12 -worden war, ist im übrigen auch ohne weiteres zu erklären, warum [X.] und der Zeuge [X.] bemüht waren, die Veräußerung einer Immo-bilie durch Baukostenreduzierung und Verhandlungen über Änderungender Auszahlungsbedingungen zu [X.] vertraglich geschuldeten [X.] haben [X.] bzw. die Gesellschafter nicht erbracht. Dies versteht sich in bezugauf das bei einer anderen Bank aufgenommene Darlehen über300.000 DM von selbst. Nichts anderes ergibt sich hinsichtlich der be-zahlten Bauhandwerkerrechnungen in Höhe von rund 615.000 DM.Auch dazu wurden Fremdmittel eingesetzt, die nach den eigenen Anga-ben der Kläger "nach Freigabe der Baugelder" wieder abgelöst [X.] stand der GbR oder den Gesellschaftern keinRücktrittsrecht im Sinne des § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Da der [X.] aus den genannten Gründen nicht ordnungsgemäßerbracht worden war, fehlte es bereits an der Fälligkeit des [X.]auszahlungsanspruchs.[X.] angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Die GbR oder ihre Mitgliederwaren nach dem Vertragsinhalt - wie auch die Revisionserwiderungnicht in Abrede stellt - zur Abnahme des bindend zugesagten [X.] verpflichtet. Da in der unberechtigten fristlosen Kündigung [X.] eine ernsthafte und endgültige Weigerung lag, [X.] zu erfüllen, und die Betroffenen die Rechtswidrigkeit ih-- 13 -res Handelns bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt [X.] konnten, mußten sie der Beklagten den durch die [X.] der Darlehenssumme entstandenen Vermögensschaden ersetzen.Allerdings ergibt sich der Ersatzanspruch nicht aus § 326 Abs. 1 Satz [X.], sondern aus den allgemeinen Regeln über die positive Vertrags-verletzung, weil die GbR bzw. die Gesellschafter die Pflicht zur Abnah-me des Darlehens bereits vor Fälligkeit endgültig verweigert hatten(vgl. [X.], Urteile vom 16. Juni 1982 - [X.], [X.], 907,908 und 18. Dezember 1985 - [X.], [X.], 325, 326).IV.Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1ZPO). Eine abschließende Entscheidung ist dem erkennenden Senatnicht möglich, da Feststellungen zum unter Beweis gestellten Vorbrin-gen der Kläger fehlen, die Vertragsparteien hätten sich bei den nach-vertraglichen Verhandlungen auf eine Änderung des [X.]es nach Maßgabe einer Baukostenreduzierung geeinigt. Die [X.] deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen; dabei hat [X.] von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch [X.].[X.] van Gelder Müller Joeres [X.]