Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.05.2007, Az. III ZR 468/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 468/04 Verkündet am: 24. Mai 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 24. Mai 2007 dur[X.]h [X.] und [X.] [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] für Re[X.]ht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 14. Mai 2004 - 14 U 168/03 - wird zurü[X.]kgewiesen. Die Kosten des [X.] hat die Klägerin zu tragen. Von Re[X.]hts wegen Tatbestand Die Parteien bieten Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffent-li[X.]hkeit an und stehen hierbei im Wettbewerb miteinander. Der [X.] gehört der größte Teil des [X.] Telefonfestnetzes. Sie s[X.]hloss unter dem 19. Dezember 1997 mit der Klägerin einen "[X.] über den Zugang zur Teilnehmerans[X.]hlussleitung". Dur[X.]h diesen Vertrag verpfli[X.]htete si[X.]h die Beklagte, der Klägerin den Zugang zu Leitungen zu gewähren, die vom [X.] bis zur [X.] der Endkunden der Klägerin führten. 1 - 3 - Die Beklagte beantragte 1998 bei der damaligen Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (im Folgenden: [X.]; jetzt: [X.]) die Genehmigung der im [X.] vorgesehenen (einmaligen) Bereitstellungs- und (monatli[X.]hen) Überlassungsentgelte. Die Kosten im Fall der Kündigung waren in den [X.] einkalkuliert und ni[X.]ht [X.] ausgewiesen. Die Behörde bra[X.]hte in dem Genehmigungsverfahren zum Ausdru[X.]k, dass sie von der Bere[X.]htigung der [X.] ausging, Kündi-gungsentgelte zu verlangen, diese jedo[X.]h wegen der höheren Transparenz und des vertragsre[X.]htli[X.]hen Grundsatzes der Zug-um-Zug-Leistung sa[X.]hgere[X.]hter-weise erst im Zeitpunkt der Kündigung des Zugangs zur [X.] anfallen sollten. Daraufhin wies die Beklagte in einer Neufassung ihrer Preisliste die Kündigungsentgelte gesondert aus und beantragte deren Geneh-migung bei der [X.]. Die [X.] der Behörde genehmigte diese Entgelte mit Bes[X.]hluss vom 30. März 2001. Die Genehmigung erstre[X.]kte si[X.]h na[X.]h Nummer 2 des Bes[X.]hlusses au[X.]h auf die bislang ges[X.]hlossenen Verträge über den Zugang zur Teilnehmerans[X.]hlussleitung. In den [X.] war die Klägerin beigeladen. 2 Die Klägerin verlangt unter Bezugnahme auf das [X.]surteil vom 18. April 2002 ([X.]/01 - NJW 2002, 2386) die Rü[X.]kzahlung der von ihr im Jahre 1999 geleisteten Kündigungsentgelte in Höhe von insgesamt umgere[X.]h-net 127.086,10 •. Sie ist der Auffassung, die Klauseln der [X.] über die Erhebung des [X.] verstießen gegen § 9 [X.]. Dem Kündi-gungsentgelt stehe keine Gegenleistung der [X.] gegenüber, die diese für ihren Vertragspartner erbringe. 3 - 4 - Die Klage hat in erster Instanz Erfolg gehabt. Das Berufungsgeri[X.]ht hat sie abgewiesen. Hiergegen ri[X.]htet si[X.]h die von der Vorinstanz zugelassene Re-vision der Klägerin. 4 Ents[X.]heidungsgründe Die Revision ist unbegründet. 5 [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat ausgeführt, die Vertragsklauseln zum Kündi-gungsentgelt unterfielen aufgrund der Genehmigung dur[X.]h die [X.] § 8 [X.] und seien daher einer Inhaltskontrolle na[X.]h §§ 9 ff [X.] entzogen. Ü-berdies verstoße die Klausel unabhängig von der Anwendbarkeit des § 8 [X.] ni[X.]ht gegen § 9 [X.]. Anders als in dem dem [X.]surteil vom 18. April 2002 zugrunde liegenden Sa[X.]hverhalt de[X.]ke das Kündigungsentgelt im Streitfall ni[X.]ht ledigli[X.]h administrative Tätigkeiten des Telekommunikationsdienstleistungsan-bieters ab. Vielmehr habe die Beklagte im Falle der Kündigung eines Endkun-den der Klägerin einen gewissen te[X.]hnis[X.]hen Aufwand zu erbringen, um ihr Netz wieder in den ursprüngli[X.]hen Zustand zurü[X.]kzuversetzen. 6 - 5 - I[X.] Dies hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung stand. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspru[X.]h auf Rü[X.]kzahlung der 1999 geleisteten Kündigungs-entgelte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative [X.]. Die Klägerin hat ihre Leistungen ni[X.]ht ohne re[X.]htli[X.]hen Grund erbra[X.]ht, denn die von der [X.] gestellten Regelungen über die Erhebung von [X.] für den Fall, dass die Klägerin die Nutzung von [X.] beendet, sind ni[X.]ht gemäß § 9 [X.] (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 [X.]) un-wirksam. 7 1. Für den Rü[X.]kzahlungsanspru[X.]h sind gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 [X.][X.] die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden zivilre[X.]htli[X.]hen Vors[X.]hriften maß-gebli[X.]h. Weiterhin ist das [X.] vom 25. Juli 1996 ([X.] 1120 - [X.]) anzuwenden (inzwis[X.]hen abgelöst dur[X.]h das Telekom-munikationsgesetzes vom 22. Juni 2004, [X.] 1190 - [X.], zuletzt geändert dur[X.]h das Gesetz zur Änderung telekommunikationsre[X.]htli[X.]her Vor-s[X.]hriften vom 18. Februar 2007, [X.] 106). 8 2. Die Kündigungsentgeltklauseln der [X.] unterliegen, wie das [X.] mit Re[X.]ht ausgeführt hat, ni[X.]ht der Inhaltskontrolle na[X.]h § 9 [X.]. 9 a) Zwar ist eine am Maßstab des § 9 [X.] orientierte Prüfung dieser Bestimmungen ni[X.]ht bereits unter dem Gesi[X.]htspunkt ausges[X.]hlossen, dass sol[X.]he Klauseln kontrollfrei sind, die Art und Umfang der vertragli[X.]hen Haupt-leistungspfli[X.]ht und die dafür zu zahlende Vergütung unmittelbar bestimmen (vgl. hierzu z.B.: [X.], 128, 138 f; 141, 380, 382 f; [X.]surteil vom 10 - 6 - 18. April 2002 aaO [X.]). Die strittige Frage, ob den [X.] eine e[X.]hte Gegenleistung der [X.] zugrunde liegt, betrifft vielmehr, wie der [X.] bereits in seiner Ents[X.]heidung zu der verglei[X.]hbaren Problematik der Zulässigkeit von Deaktivierungsgebühren bei Mobilfunkbetreibern (aaO) ent-s[X.]hieden hat, ni[X.]ht allein die kontrollfreie Preisgestaltung, da es ni[X.]ht zur [X.] steht, zu bestimmen, was eine Leistung ist ([X.] aaO; [X.], 380, 383). Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] unterfallen deshalb Abreden mit (mittelbaren) Auswirkungen auf Preis und Leistung, an deren Stelle bei [X.] einer wirksamen vertragli[X.]hen Regelung [X.] Re[X.]ht treten kann, grundsätzli[X.]h der [X.] Prüfung (z.B.: [X.], 380, 383 mit um-fangrei[X.]hen weiteren Na[X.]hweisen). b) Allerdings unterliegen die strittigen Bestimmungen über das Kündi-gungsentgelt ni[X.]ht der Inhaltskontrolle, weil es si[X.]h bei dem Zugang zum Tele-fonfestnetz um einen preisregulierten Markt handelt. Na[X.]h § 8 [X.] gelten §§ 9 bis 11 [X.] nur für Bestimmungen in [X.], dur[X.]h die von Re[X.]htsvors[X.]hriften abwei[X.]hende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Dies ist hier ni[X.]ht der Fall, da die Kündigungs-entgelte von der [X.] im Rahmen der [X.] (§ 35, § 39 i.V.m. § 24, § 25 Abs. 1 und 3, §§ 27 ff [X.]) genehmigt wurden, so dass sie gemäß § 39 i.V.m. § 29 TKG 1996 für die Beklagte verbindli[X.]h sind. ([X.] ist nunmehr in den §§ 27 ff [X.] geregelt). 11 aa) Zu den Re[X.]htsvors[X.]hriften im Sinne von § 8 [X.] gehören entge-gen der Ansi[X.]ht der Revision ni[X.]ht nur Gesetze im materiellen Sinn, wie formel-le Gesetze, Re[X.]htsverordnungen oder Satzungen. Vielmehr kann die [X.] gemäß § 8 [X.] au[X.]h dann 12 - 7 - ausges[X.]hlossen sein, wenn die betreffenden Bestimmungen in Umsetzung ma-terieller Gesetze behördli[X.]h genehmigt sind. So hat der [X.] die Billigkeitskon-trolle gemäß § 315 Abs. 3 [X.] für die na[X.]h § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens vom 14. September 1994 ([X.] 2325, 2371 - PTRegG) dur[X.]h das seinerzeitige Bundesministe-rium für Post und Telekommunikation genehmigten Leistungsentgelte im Monopolberei[X.]h der Telekommunikation ausges[X.]hlossen (Urteil vom 2. Juli 1998 - [X.] - NJW 1998, 3188, 3192). Für die Inhaltskontrolle na[X.]h §§ 9 bis 11 [X.] kann ni[X.]hts anderes gelten. Zwar unters[X.]heiden si[X.]h § 315 Abs. 3 [X.] einerseits und §§ 9 bis 11 [X.] sowie §§ 307 bis 309 [X.] andererseits na[X.]h Anwendungsberei[X.]h und Voraussetzungen (Mün[X.]hKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 315 Rn. 9). Allerdings dienen sowohl die Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 [X.] als au[X.]h die Inhaltskontrolle na[X.]h dem AGB-Re[X.]ht dazu, die einseitige Ausnutzung privatau-tonomer Gestaltungsma[X.]ht zu verhindern (vgl. z.B.: [X.], 326, 332 m.w.[X.]; 38, 183, 186; [X.]/[X.], [X.], 66. Aufl., Überbl. v. § 305 Rn. 8 und [X.]/[X.] aaO, § 315 Rn. 2). Soweit aber der Verwender, wie hier, infolge bindender behördli[X.]her Ents[X.]heidung über seine Ges[X.]häftsbedin-gungen keinen Spielraum für privatautonome Gestaltung mehr hat, ist für eine [X.] Inhaltskontrolle ebenso wenig Raum wie für eine auf § 315 Abs. 3 [X.] beruhende Billigkeitsprüfung. 13 bb) Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass na[X.]h der hö[X.]hstri[X.]hter-li[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung die Inhaltskontrolle na[X.]h §§ 9 bis 11 [X.] und die [X.] gemäß § 315 Abs. 3 [X.] von Allgemeinen Ges[X.]häftsbedin-gungen oder Entgeltbestimmungen ni[X.]ht s[X.]hon allein dadur[X.]h ausges[X.]hlossen sind, dass die entspre[X.]henden Regelungen auf öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Vorgaben 14 - 8 - beruhen, zu denen au[X.]h behördli[X.]he Genehmigungsvorbehalte gehören (z.B. [X.] [X.]Z 115, 311, 317 zu [X.]; [X.], Urteil vom 5. Juli 2005 - [X.]/04 - NJW 2005, 2919, 2920 zu Abfallentsorgungsentgelten, insoweit ni[X.]ht in [X.]Z 163, 321 abgedru[X.]kt; [X.], Urteil vom 1. Februar 2005 - [X.] - NJW 2005, 1774 zu Beförderungsbedingungen eines Busreiseunter-nehmens; [X.]surteil vom 23. Januar 1997 - [X.] - NJW-RR 1997, 1019 zu Entgeltbestimmungen von [X.]; [X.], Urteil vom 2. Oktober 1991 - [X.] - NJW-RR 1992, 183, 185 zu [X.]; [X.], Urteil vom 9. Juli 1991 - [X.] - NJW 1991, 2559, 2560 zu Klauseln, die na[X.]h dem [X.] der Genehmigung des Bundesaufsi[X.]htsamts für das Kreditwesen unterlagen; hierzu au[X.]h [X.], 362, 363; siehe ferner: [X.]/[X.], [X.], 66. Aufl., Vorb. v. § 307 Rn. 21; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], AGB-Re[X.]ht, 10. Aufl., Vorb. v. § 307 [X.] Rn. 96; Wolf/Horn/Linda[X.]her, [X.], 4. Aufl., § 9 Rn. 47). Die Inhalts- und die Billigkeitskontrolle na[X.]h §§ 9 bis 11 [X.] und § 315 Abs. 3 [X.] sind jedo[X.]h ausges[X.]hlossen, soweit die behördli[X.]he Aufsi[X.]ht und Genehmigung - anders als in den oben aufgeführten Fallgestaltungen - die ab-s[X.]hließende und verbindli[X.]he Gestaltung der Re[X.]htsbeziehungen der [X.] bezwe[X.]ken und somit der privatautonome Spielraum des [X.] beseitigt ist (vgl. [X.]surteil vom 2. Juli 1998 aaO; ferner au[X.]h [X.]Z 105, 160, 161 ff; 73, 114, 116 f zu behördli[X.]h verbindli[X.]h festgesetzten Kran-kenhauspflegesätzen). Dies war bei der Genehmigung der Leistungsentgelte im Monopolberei[X.]h der Telekommunikation gemäß § 4 Abs. 1 PTRegG der Fall ([X.] aaO). Glei[X.]hes gilt für die hier maßgebli[X.]he Genehmigung von [X.] gemäß § 35, § 39 i.V.m. § 25 Abs. 1 TKG 1996. Dana[X.]h bedür-fen Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile Allgemeiner Ges[X.]häftsbedingun-15 - 9 - gen marktbeherrs[X.]hender Unternehmen wie der [X.] für die Gewährung des [X.] zugunsten von Wettbewerbern der Genehmigung der [X.]. Gemäß § 39 i.V.m. § 29 Abs. 1 TKG 1996 darf die Beklagte auss[X.]hließli[X.]h die von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte verlangen, solange die Genehmigung ni[X.]ht aufgehoben ist, au[X.]h wenn sie mit einer Klage vor dem Verwaltungsgeri[X.]ht angefo[X.]hten wurde (vgl. § 80 Abs. 2 TKG 1996). [X.] na[X.]h oben wie na[X.]h unten (vgl. hierzu Be[X.]k's[X.]her TKG-Kom-mentar/[X.]/Stürmer, 2. Aufl., § 29 Rn. 18) sind unzulässig. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Tarife enthalten, sind nur mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des verein-barten tritt (§ 39 i.V.m. § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996). Überdies kann die [X.] die Dur[X.]hführung eines Re[X.]htsges[X.]häfts untersagen, das ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält (§ 39 i.V.m. § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996). Aus diesen Vors[X.]hriften ergibt si[X.]h: [X.] mit von den genehmigten Tarifen abwei[X.]henden Preisvereinbarungen sind na[X.]h § 134 [X.] mit der Maßgabe ni[X.]htig, dass an die Stelle der Preisvereinbarung das [X.] Entgelt tritt ([X.]/[X.]/Stürmer aaO Rn. 3; [X.]/[X.]/[X.], TKG, § 29 Rn. 6 f; siehe au[X.]h Be[X.]k's[X.]her TKG-Kom-mentar/[X.]/Ruhle, 3. Aufl., § 37 Rn. 7). Hierdur[X.]h soll errei[X.]ht werden, dass das Zivilre[X.]ht dem öffentli[X.]hen Re[X.]ht folgt ([X.]/ [X.]/Ruhle aaO Rn. 5 zu der § 29 TKG 1996 entspre[X.]henden Vors[X.]hrift des [X.]). Das bedeutet, dass na[X.]h den zitierten Bestimmungen des [X.] ein privatautonomer Spielraum der [X.] hinsi[X.]htli[X.]h der von ihren Wettbewerbern zu erhebenden Entgelte ni[X.]ht mehr vorhanden ist. Bei dieser Sa[X.]hlage besteht keine Re[X.]htfertigung dafür, dass die ordentli[X.]hen Geri[X.]hte die genehmigten Tarife na[X.]h den Maßstäben der §§ 9 bis 10 [X.] oder des 16 - 10 - § 315 Abs. 3 [X.] überprüfen (vgl. [X.]surteil vom 2. Juli 1998 aaO). Die Re[X.]htslage ist insoweit ni[X.]ht anders als in den Fällen, in denen das zu entri[X.]h-tende Entgelt unmittelbar dur[X.]h Verwaltungsakt festgesetzt wird (vgl. [X.] aaO; [X.]Z 73, 114, 116 f). [X.]) Dem steht, anders als die Revision meint, das Urteil des [X.]s des [X.] vom 10. Februar 2004 ([X.], 2410, 2412) ni[X.]ht entgegen, das den S[X.]hadensersatzanspru[X.]h eines Anbieters von Telekommunikationsdienstleistungen gegen die Beklagte wegen der Bere[X.]h-nung angebli[X.]h missbräu[X.]hli[X.]h überhöhter Entgelte gemäß § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. Art. 86 [X.]V (jetzt: Art. 82 [X.]) zum Gegenstand hatte. Der [X.] hat zwar in dieser Ents[X.]heidung Zweifel daran geäußert, ob eine bestandskräf-tige Genehmigung von Entgelten na[X.]h dem [X.] die Beurteilung eines sol[X.]hen S[X.]hadensersatzanspru[X.]hs präjudiziert. Es sei ni[X.]ht ausges[X.]hlossen, dass ein Unternehmen im Genehmigungsverfahren einen Tarif vorlege, mit dem es seine marktbeherrs[X.]hende Stellung missbrau[X.]he, und hierfür glei[X.]hwohl die Genehmigung erwirke, weil der Missbrau[X.]h im Prüfungsverfahren ni[X.]ht aufge-de[X.]kt werde. Der [X.] hat die Frage jedo[X.]h offen gelassen, weil in dem dortigen Streitfall die von der [X.] verlangten Entgelte von keiner Geneh-migung erfasst waren (aaO). 17 d) Ni[X.]ht zu folgen ist s[X.]hließli[X.]h der Auffassung der Klägerin, die Über-prüfung der Zulässigkeit der Kündigungsentgelte am Maßstab des § 9 [X.] dur[X.]h die Zivilgeri[X.]hte sei zur Wahrung der Re[X.]htswegegarantie gemäß Art. 19 Abs. 4 GG erforderli[X.]h. Dies ist s[X.]hon deshalb ni[X.]ht der Fall, weil die Klägerin an dem Genehmigungsverfahren für die Kündigungsentgelte als Beigeladene (§ 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996) beteiligt war und sie die Mögli[X.]hkeit hatte, eine etwaige Verletzung ihrer Re[X.]hte (vgl. insoweit § 39 i.V.m. § 24 TKG 1996) 18 - 11 - dur[X.]h die erteilte Genehmigung vor den Verwaltungsgeri[X.]hten geltend zu ma-[X.]hen. [X.] [X.] [X.]
[X.] Herrmann Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 30.06.2003 - 11 O 228/02 - [X.], Ents[X.]heidung vom 14.05.2004 - 19 U 168/03 -