Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.03.2012, Az. 10 AZR 610/10

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über Sozialkassenbeitragsansprüche für die Monate Oktober und November 2005 in unstreitiger Höhe von 1.968,00 Euro. Dabei steht die Frage im Mittelpunkt, ob der Beklagte dem betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 ([X.]) unterfiel.

Die Klägerin ist die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes ([X.]) in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft. Sie ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und nach den allgemeinverbindlichen tariflichen Regelungen die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.

Die Klägerin hat zunächst behauptet, der Beklagte habe als Einzelunternehmer im streitigen Zeitraum einen baugewerblichen Betrieb unterhalten, in dem die gewerblichen Arbeitnehmer während ihrer jeweiligen individuellen Beschäftigungszeit ausschließlich bauliche Arbeiten ausgeführt hätten. Nach einer aus Sicht der Klägerin unergiebigen Beweisaufnahme im Berufungsverfahren hat die Klägerin - unter Bezugnahme auf Aussagen zweier Zeugen vor dem Hauptzollamt [X.] - behauptet: Der Beklagte sei mit seinem Einzelunternehmen gemeinsam mit der ebenfalls von ihm beherrschten [X.] (im Folgenden: GbR) baulich tätig gewesen. Er habe seine Arbeitnehmer und die der GbR durch die Anweisungen der bei der GbR beschäftigten Zeugen je nach Erfordernis gemeinsam auf den Baustellen der GbR eingesetzt. Die Tätigkeiten aller Arbeitnehmer des Beklagten und der GbR hätten demselben arbeitstechnischen Zweck gedient, nämlich der Erledigung der Bauaufträge der [X.] diese Arbeitnehmer einschließlich der zugezogenen Leiharbeitnehmer hätten auf den Baustellen der GbR zusammengearbeitet und zwar „Hand in Hand“ mit der Folge, dass bei dem [X.] zum Schluss nicht mehr habe unterschieden werden können, wer was gemacht habe. Alle Arbeitskräfte seien von den [X.] der GbR beaufsichtigt worden.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat behauptet, seine Arbeitnehmer hätten Bauservice-Arbeiten wie Gerüstkehren, Baustellenreinigung und Materialtransport ausgeführt. Zu den im Berufungsverfahren erhobenen Behauptungen der Klägerin hat der Beklagte vorgetragen, die Klägerin habe ungeprüft die am grünen Tisch gewonnenen Erkenntnisse des [X.] übernommen. Die so gewonnenen Feststellungen und Erkenntnisse seien äußerst fragwürdig. Es reiche nicht aus, auf irgendwelche Feststellungen irgendwelcher Behörden Bezug zu nehmen. Die Klägerin sei ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen.

Die Revision hat Erfolg. Die Klage ist begründet.

I. Die Klägerin hat gegen den [X.]n nach § 18 Abs. 1 [X.] in der im Streitzeitraum geltenden Fassung einen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Sozialkassenbeiträge. Der [X.] unterfiel dem betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrags.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] wird ein Betrieb vom betrieblichen Geltungsbereich des [X.] erfasst, [X.]n arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 [X.] f[X.].

a) Nebenarbeiten können dann baugewerblichen ([X.] zugeordnet werden, [X.]n sie zu einer sachgerechten Ausführung baulicher [X.]istungen not[X.]dig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen (sog. Zusammenhangstätigkeiten; vgl. [X.] 18. Januar 2012 - 10 [X.] - Rn. 12; 17. November 2010 - 10 [X.] - Rn. 10; 17. November 2010 - 10 [X.] - Rn. 20; 27. Oktober 2010 - 10 [X.] 362/09 - Rn. 13, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 328; 16. Juni 2010 - 4 [X.] 934/08 - Rn. 31, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 324; 28. April 2004 - 10 [X.] 370/03 - zu II 1 b der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 264).

aa) Voraussetzung für ein „Zusammenrechnen“ ist grundsätzlich ein Zusammenhang der Nebenarbeiten mit einer eigenen baulichen Haupttätigkeit ([X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] 934/08 - Rn. 32, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 324; 20. März 2002 - 10 [X.] 507/01 - zu II 2 der Gründe). Erbringt ein Betrieb ausschließlich Nebenarbeiten, ohne zugleich baugewerbliche Tätigkeiten und Arbeiten auszuführen, unterfällt er regelmäßig nicht dem [X.] ([X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] 934/08 - Rn. 32, aaO; 20. März 2002 - 10 [X.] 507/01 - zu II 2 b ee der Gründe).

bb) Nach der Entscheidung des [X.] vom 16. Juni 2010 (- 4 [X.] 934/08 - Rn. 35, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 324) sind jedoch Nebenarbeiten wie der Transport von Baumaterialien, die Entsorgung von Bauschutt, das Einrichten, Reinigen und Aufräumen von Baustellen dazu bestimmt, eine sachgerechte Durchführung und Beendigung von Bauarbeiten zu gewährleisten. Sie können deshalb dann als bauliche [X.]istungen im Sinne des [X.] gelten, [X.]n dem Arbeitgeber, der die Nebenarbeiten ausführt, die baulichen Hauptleistungen zugerechnet werden müssen. Das ist zB dann der Fall, [X.]n er die Hauptleistungen einem Subunternehmen anvertraut, sie beaufsichtigt und mit den von ihm selbst erbrachten Nebenleistungen koordiniert. Werden Neben- und Bauleistungen tatsächlich in einem engen organisatorischen Zusammenhang einheitlich geleitet, so kann durch eine „nur auf dem Papier stehende“, für die Arbeitspraxis aber folgenlose Trennung der Nebenarbeiten von den Hauptarbeiten die An[X.]dung des [X.] nicht vermieden werden ([X.] 18. Januar 2012 - 10 [X.] - Rn. 19).

cc) Dabei ist nicht entscheidend, welcher der mehreren zusammenwirkenden Unternehmer als „Subunternehmer“ anzusehen sein mag, wer [X.] mit welchen Tätigkeiten beauftragt hat und welche [X.] dabei gewählt werden. Ebenfalls kommt es nicht darauf an, ob die Zusammenarbeit die Voraussetzungen erfüllt, die von der Rechtsprechung an das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen (Gemeinschaftsbetrieb) gestellt werden. Maßgeblich ist, ob die baulichen Hauptleistungen und die Nebenleistungen tatsächlich unter einheitlicher [X.]itung im Wesentlichen so organisiert werden, wie das in einem Baubetrieb der Fall ist, in dem sie nicht getrennten Unternehmen zugewiesen sind. Diese Voraussetzung ist regelmäßig gegeben, [X.]n die Arbeitsanweisungen auf den Baustellen für die Bauleistungen und für die Nebenleistungen von ein und derselben Person oder von mehreren Personen koordiniert ausgeübt werden. Ist dies der Fall, spricht alles dafür, dass die sachgerechte Ausführung der baulichen Arbeit die Koordination der Bauleistungen und der Nebenleistungen erfordert ([X.] 18. Januar 2012 - 10 [X.] - Rn. 20).

b) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der [X.] ([X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] 190/10 - Rn. 12, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 332; 25. April 2007 - 10 [X.] 246/06 - Rn. 28, [X.] 2007, 528). Ihr Sachvortrag ist schlüssig, [X.]n sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des [X.] erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 [X.] zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen ([X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] 934/08 - Rn. 25, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 324; 28. April 2004 - 10 [X.] 370/03 - zu II 2 a der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 264). Nicht erforderlich ist, dass die [X.] jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt. Dies kann sie in der Regel auch nicht, da sie in ihrer Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und ihr eine Darlegung deshalb erschwert ist. Sie kann deshalb, [X.]n Anhaltspunkte für einen Baubetrieb vorliegen, auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, [X.]n die [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder [X.]n sie selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt ([X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] 190/10 - Rn. 12, aaO; 16. Juni 2010 - 4 [X.] 934/08 - Rn. 25, aaO). [X.]egt ein entsprechender Tatsachenvortrag der [X.] vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Ihm obliegt regelmäßig die Last des substanziierten Bestreitens, weil die [X.] außerhalb des [X.] steht und sie keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind.

2. Nach diesen Maßgaben unterfiel der Betrieb des [X.]n dem Geltungsbereich des [X.].

a) Richtig ist allerdings, dass der Betrieb ohne Berücksichtigung der von der GbR erbrachten Bauleistungen nicht dem Geltungsbereich des [X.] unterfiele. Die Beweiswürdigung des [X.], nach der von den Arbeitnehmern im Betrieb des [X.]n nicht überwiegend bauliche Hauptleistungen ausgeführt wurden, ist nicht zu beanstanden.

b) Der [X.] unterfiel jedoch deshalb dem betrieblichen Geltungsbereich des [X.], weil die gemeinsam unter einheitlicher [X.]itung von den Arbeitnehmern beider Unternehmen ausgeübten Tätigkeiten Bauleistungen waren. Die Nebenarbeiten sind den baugewerblichen ([X.] zuzuordnen, weil sie zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen [X.]istungen not[X.]dig waren und deshalb mit ihnen im Zusammenhang standen. Das ergibt sich aus den zweitinstanzlich aufgestellten Behauptungen der Klägerin, die vom [X.]n nicht bestritten wurden und daher nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen sind.

aa) Die Klägerin hat mit [X.] vom 14. Januar 2010 unter Beweisantritt und ausführlicher Darstellung näherer Einzelheiten behauptet, auf den Baustellen, für die der Zeuge [X.] von der GbR als Polier eingesetzt worden sei, habe dieser alle Arbeitnehmer, also die der GbR und des [X.]n, eingesetzt, diese Arbeitnehmer hätten „Hand in Hand“ gearbeitet und generell seien alle Arbeitskräfte von [X.] der GbR beaufsichtigt und eingesetzt worden. Auch der Zeuge [X.] - Arbeitnehmer der GbR - habe auf den Baustellen [X.], auch den Arbeitnehmern des [X.]n, die Arbeit zugeteilt und habe alle, auch die Arbeitnehmer des [X.]n, beaufsichtigt. Insgesamt hätten auf den Baustellen der GbR deren Arbeitnehmer mit den Arbeitnehmern des [X.]n „Hand in Hand“ und ohne Trennung zwischen Haupt- und Nebenarbeiten zusammen gearbeitet.

bb) Der [X.] hat diese Behauptungen der Klägerin nicht bestritten. Er hat lediglich die Art der Informationsgewinnung durch die Klägerin getadelt. Es sind jedoch keine rechtlichen Gesichtspunkte erkennbar, unter denen die Behauptungen der Klägerin unzureichend oder unbeachtlich sein könnten. Die Behauptungen sind nicht „ins Blaue hinein“ aufgestellt, sondern beruhen auf genauen und ins Einzelne gehenden Erklärungen von Arbeitnehmern der GbR gegenüber dem Hauptzollamt. Es kommt nicht darauf an, ob die Klägerin die Auskünfte des [X.] ungeprüft übernommen hat, sondern darauf, ob sie zutreffen. [X.]tzteres hat der [X.] nicht in Abrede gestellt.

cc) Nach dem damit gemäß § 138 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO unstreitigen Sachverhalt unterfiel der Betrieb des [X.]n deshalb dem Geltungsbereich des [X.], weil die baulichen Hauptleistungen und die Nebenleistungen von den Arbeitnehmern des [X.]n und der GbR tatsächlich unter einer einheitlichen [X.]itung erbracht wurden. Die von den Arbeitnehmern des [X.]n erbrachten Nebenleistungen sind nach den oben dargestellten Grundsätzen mit den Bauarbeiten zusammenzurechnen. Die Auffassung des [X.], es komme nicht darauf an, ob die Arbeitnehmer des [X.]n aufgrund von Weisungen von Mitarbeitern der GbR tätig waren, verkürzt den Vortrag der Klägerin um seinen entscheidenden Gehalt, nämlich den Zweck der Weisungen. Dieser bestand darin, die gemeinsame [X.]itung und das Ineinandergreifen von Haupt- und Nebenarbeiten ungeachtet betrieblicher Zuordnungen der Arbeitnehmer zu gewährleisten.