Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.05.2011, Az. 10 AZR 190/10

Die Parteien streiten über Beitragsforderungen für den Zeitraum Dezember 2002 bis Dezember 2006 nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe ([X.]) vom 20. Dezember 1999 in der jeweils geltenden und für allgemeinverbindlich erklärten Fassung.

Der Beklagte führt einen Mischbetrieb. Er verfolgt in mehreren Abteilungen verschiedene Betriebszwecke. Er betreibt ein Sportgeschäft, in dem neben dem Vertrieb von Sportartikeln in den Wintermonaten ein Skiservice angeboten wird. Er bietet Dienstleistungen im Bereich der Beflockung an. Er vertreibt Bauelemente, Sonnenschutz und Rollläden und baut Fenster, Türen und Rollläden bei Kunden ein. [X.] Tätigkeiten werden in der eigenen Werkstatt vorgenommen. Streitig ist, ob und in welchem Umfang er Fenster und Türen selbst herstellt.

Der Beklagte beschäftigte im Streitzeitraum ca. 30 Mitarbeiter, darunter den [X.] und seit dem 18. Oktober 2004 den Tischlermeister G.

Die Klägerin hat behauptet, der überwiegende Anteil der betrieblichen Arbeitszeit entfalle auf Montagebauarbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 [X.]. Tätigkeitsschwerpunkt sei der Ein- und Ausbau von Fenstern, Türen und Rollläden, wobei die Bauelemente überwiegend von Drittunternehmen bezogen würden. Die montierten Bauelemente seien industriell vorgefertigt und würden nicht schreinermäßig hergestellt. Allenfalls würden sie angepasst, nicht aber, jedenfalls nicht wesentlich, verändert.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, sein Betrieb sei nicht vom betrieblichen Geltungsbereich des [X.] erfasst worden. Es hätten [X.] Tätigkeiten überwogen, und zwar die Arbeit im Sportgeschäft, der Handel einschließlich des damit verbundenen Transports der Waren, die Herstellung von Fenstern, Türen und Rollläden aus nicht baufertigen Halbprodukten und Rohlingen sowie Sonderanfertigungen. Nur werkstattbezogene Anpassungsarbeiten drittbezogener Bauelemente sowie reine Montagebauzeiten von Fenstern, Türen und Rollläden auf der Baustelle könnten dem Montagebau zugeordnet werden. Als Betrieb des Schreiner- und Tischlerhandwerks unterfalle sein Betrieb auch der Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 11 [X.].

Die Revision ist begründet. Mit der Begründung des [X.] kann der Klage nicht stattgegeben werden. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Revision führt deshalb zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der [X.] hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht und die Sache an eine andere Kammer zurückverwiesen.

I. Die Klägerin könnte gegen den [X.]n einen Anspruch aus § 18 Abs. 1, § 22 [X.] in der jeweils geltenden Fassung haben, wenn der Betrieb des [X.]n im Streitzeitraum vom betrieblichen Geltungsbereich des [X.] nach § 1 Abs. 2 erfasst wurde.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] wird ein Betrieb dann vom betrieblichen Geltungsbereich des [X.] erfasst, wenn [X.] überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschn. I bis V des § 1 Abs. 2 [X.] fallen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz oder Verdienst bzw. auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es nicht an ([X.] 17. November 2010 - 10 [X.] - Rn. 10; 25. November 2009 - 10 [X.] - Rn. 11, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 317 = EzA [X.] § 4 Bauindustrie Nr. 138). Für den Anwendungsbereich des [X.] reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. V [X.] genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des [X.] erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschn. I bis III zusätzlich geprüft werden müssen (st. Rspr., zB [X.] 1. April 2009 - 10 [X.] - Rn. 16). Nur wenn in dem Betrieb [X.] überwiegend nicht die in den Abschn. IV und V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeübten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschn. I bis III erfüllen ([X.] 14. Juli 2010 - 10 [X.] - Rn. 13, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 322). Werden baugewerbliche Tätigkeiten iSd. Abschn. I bis V erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen in Zusammenhang stehen ([X.] 17. November 2010 - 10 [X.] - Rn. 20).

2. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb [X.] überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der [X.] ([X.] 25. April 2007 - 10 [X.] - Rn. 28, [X.] 2007, 528; 28. April 2004 - 10 [X.]/03 - zu II 1 b der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 264). Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des [X.] erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 [X.] zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt [X.] überwiegen ([X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] - Rn. 25, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 324; 28. April 2004 - 10 [X.]/03 - zu II 2 a der Gründe, aaO). Nicht erforderlich ist, dass die [X.] jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt. Dies kann sie in der Regel nicht. Da sie in ihrer Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und ihr die Darlegung deshalb erschwert ist, kann sie, wenn Anhaltspunkte für einen Baubetrieb vorliegen, auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn die [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn sie selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt ([X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] - Rn. 25, aaO; 28. April 2004 - 10 [X.]/03 - zu II 2 b der Gründe, aaO).

Liegt entsprechender Tatsachenvortrag der [X.] vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Regelmäßig obliegt ihm die Last des substanziierten Bestreitens, weil die [X.] außerhalb des [X.] steht und sie keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber diese kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Das substanziierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Arbeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber im Rahmen des substanziierten Bestreitens entsprechende Tatsachen darlegen (vgl. [X.] 17. November 2010 - 10 [X.] - Rn. 30). Dazu gehört die Darlegung der zeitlichen Anteile der verschiedenen Tätigkeiten (vgl. [X.] 23. Juni 2010 - 10 [X.] - Rn. 14, [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 321).

Trägt der Arbeitgeber im Hinblick auf Art und Umfang der verrichteten Arbeiten Tatsachen vor, die gegen ein [X.]es Überwiegen von baugewerblichen Tätigkeiten sprechen, wird der Vortrag der [X.] dadurch nicht unschlüssig, unklar oder widersprüchlich. Es ist durch eine Beweisaufnahme festzustellen, ob die von der [X.] behaupteten baugewerblichen Tätigkeiten [X.] überwiegend erbracht wurden (vgl. [X.] 28. April 2004 - 10 [X.]/03 - [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 264).

3. Die Klägerin hat schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt, dass im Betrieb des [X.]n überwiegend Montagebauarbeiten verrichtet wurden. Dieser Vortrag erfolgte nicht „ins Blaue hinein“, da er sich auf Feststellungen des [X.], auf Ausgangsrechnungen sowie darauf stützt, dass der [X.] unstreitig (auch) von [X.] bezogene Fenster, Türen und Rollläden auf der Baustelle einbaut und damit Montagebauarbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 [X.] erbringt. Streitig ist lediglich deren [X.]er Umfang und die tarifliche Bewertung der weiteren im Betrieb erbrachten Leistungen.

Der Schlüssigkeit der Klage steht § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 11 [X.] nicht entgegen, weil für Betriebe des Schreinerhandwerks die dort geregelte Rückausnahme für den Fall greift, dass überwiegend Trockenbau- und Montagebauarbeiten durchgeführt werden. Das behauptet die Klägerin.

4. Entgegen der Auffassung des [X.] ist der Gegenvortrag des [X.]n erheblich. Soweit das [X.] der Klage auf der Grundlage des Vortrags des [X.]n stattgegeben hat, hat es die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei der Bestimmung des betrieblichen Geltungsbereichs des § 1 Abs. 2 [X.] und die Anforderungen an die [X.] des Arbeitgebers verkannt.

a) Das [X.] hat angenommen, bei Berücksichtigung aller im Streitzeitraum ausgeführten Arbeiten sei der überwiegende Anteil der Gesamtbetriebsarbeitszeit der Arbeitnehmer des [X.]n auf den Einbau von Fenstern, Türen und Rollläden entfallen, wobei die eingebauten Elemente überwiegend von Drittunternehmen bezogen worden seien. Auch nach dem Vortrag des [X.]n seien überwiegend Montagebauarbeiten erbracht worden. Nur die im Sportgeschäft und den darauf bezogenen Dienstleistungen angefallenen Stunden seien nicht baugewerblich. Der Handel mit Bauelementen falle zwar nicht unter die Regelung des § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 [X.]; da der [X.] aber gehandelte Bauelemente von seinen Mitarbeitern einbauen lasse und nicht dargelegt habe, dass sich die aufgeführten Arbeitsstunden nur auf den reinen Handel mit Bauelementen bezogen hätten, seien auch diese Arbeitsstunden als Zusammenhangstätigkeit den Montagebauarbeiten zuzurechnen. Der [X.] habe ferner nicht dargelegt, dass das Anpassen und Zuschneiden von Fenstern, Türen und Rollläden aus von Drittfirmen gefertigten Teilen [X.] gegenüber den Montagezeiten überwogen habe, sodass auch diese Arbeitszeiten den Montagebauarbeiten zuzurechnen seien. Schließlich habe er bei den in der Tischlerei und dem Rollladenbau angefallenen Arbeitsstunden nicht differenziert zwischen den auf die Herstellung von Türen, Fenstern und Rollläden entfallenden Stunden und den auf das Anpassen und Zusammensetzen von vorgefertigten Teilen zu Fenstern, Türen und Rollläden entfallenden Stunden. Diese Arbeitsstunden seien insgesamt den baugewerblichen Tätigkeiten zuzurechnen, sodass im Jahr 2003 von 41.835 Stunden 31.192 Stunden (74,56 %), im Jahr 2004 von 44.174 Stunden 38.506 Stunden (87,17 %), im Jahr 2005 von 51.393 Stunden 39.599 Stunden (77,05 %) und im [X.] von 48.607 Stunden 37.844 Stunden (77,86 %) baulich geprägt gewesen seien.

b) Dem folgt der [X.] nicht. Der [X.] hat Art und Umfang der verrichteten Tätigkeiten dargelegt und nach Betriebszweig und dort tätigen Arbeitnehmern gegliederte Arbeitszeitaufstellungen vorgelegt. Danach unterfiel der Betrieb nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des [X.].

aa) Nach dem Vortrag des [X.]n sind zum Teil baugewerbliche Tätigkeiten in Form von Montagebauarbeiten verrichtet worden. Montagebau ist die auf der Montage vorgefertigter Teile ([X.] Deutsches Universalwörterbuch 5. Aufl.) beruhende Bauweise. Das Tätigkeitsbeispiel „Trocken- und Montagebauarbeiten” in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 [X.] ist erfüllt, wenn die vorgefertigten, industriell hergestellten Fertigteile vor ihrer Montage nicht oder nicht wesentlich verändert werden ([X.] 18. Oktober 2006 - 10 [X.] - Rn. 17, [X.]E 120, 1), wie beim Einbau vorgefertigter Türen, [X.] und Fenster ([X.] 29. September 2010 - 10 [X.] - Rn. 10, [X.] 2011, 89; 18. Oktober 2006 - 10 [X.] - Rn. 18, aaO). Als notwendige Zusammenhangstätigkeit sind die auf den Transport der Fenster und Türen entfallenden [X.] hinzuzurechnen. Auch montagevorbereitende Werkstattarbeiten (Setzen von Türgriffen und Fenstergriffen etc.) können berücksichtigt werden, sofern diese Arbeiten [X.] nicht überwiegen, weil anderenfalls der Einbau auf der Baustelle nicht mehr Tätigkeitsschwerpunkt ist ([X.] 18. Oktober 2006 - 10 [X.] - Rn. 16, aaO).

Nach dem Vortrag des [X.]n entfallen unter Berücksichtigung von Urlaubs- und Krankheitsstunden, die den jeweiligen Tätigkeiten zugerechnet werden müssen, [X.] von ca. 42 % bis 43 % auf Montagebauarbeiten und damit in Zusammenhang stehende Tätigkeiten.

bb) Der [X.] macht unter genauer Aufschlüsselung der [X.] weiter geltend, in seiner Werkstatt seien zu einem wesentlichen Teil Arbeiten einer Tischlerei bzw. des [X.] verrichtet worden. Es würden Fenster, Türen und Rollläden aus nicht baufertigen Halbprodukten und Rohlingen hergestellt. Soweit das [X.] diese Stunden den baugewerblichen Tätigkeiten zugerechnet hat, habe es zu hohe Anforderungen an die [X.] des [X.]n gestellt.

(1) Die Tätigkeit des Herstellens von Bauelementen aus Halbprodukten und Rohlingen ist keine Montagebautätigkeit iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37. Dieses Tätigkeitsbeispiel ist nur erfüllt, wenn industriell vorgefertigte Fertigteile vor ihrer Montage nicht oder nicht wesentlich verändert werden ([X.] 18. Oktober 2006 - 10 [X.] - Rn. 17, [X.]E 120, 1), nicht aber, wenn Bauelemente wie Fenster, Türen und Rollläden aus Halbprodukten und Rohlingen erst hergestellt werden.

(2) Die Herstellung von Fenstern und Türen aus Halbprodukten und Rohlingen kann auch nicht als Fertigbauarbeit iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 [X.] den baugewerblichen Tätigkeiten zugerechnet werden. Zwar fällt das Herstellen von Fertigbauteilen unter den betrieblichen Geltungsbereich des [X.], wenn diese zum überwiegenden Teil durch den Betrieb zusammengefügt oder eingebaut werden. Fenster, Türen und Rollläden sind aber keine Fertigbauteile iSd. Vorschrift. Fertigbauteile sind Bauteile aus einem oder mehreren Bau- oder Werkstoffen, die serienmäßig oder zumindest in größerer Stückzahl in entsprechenden Betrieben oder Werken für den Einbau auf der Baustelle gefertigt werden und als komplette Einheit verschiedene Bauleistungen enthalten können, wie zB [X.] mit eingebauten Installationen oder fertiger Oberfläche ([X.] 2. Juli 2008 - 10 [X.]/07 - Rn. 24, [X.] 2009, 426). [X.] iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 [X.] setzen voraus, dass mit der Verwendung kompletter [X.] die herkömmliche, konventionelle Arbeitsweise am Bau ersetzt wird. Mit dem Einbau von Fenstern und Türen wird keine konventionelle Bauweise ersetzt; diese vorgefertigten Bauelemente werden seit langem fertig eingebaut. Der Einbau von Fenstern, Türen und [X.]n wird deshalb vom Tarifbegriff „[X.]“ nicht erfasst (vgl. [X.] 18. Oktober 2006 - 10 [X.] - Rn. 18, [X.]E 120, 1; 29. September 2010 - 10 [X.] - Rn. 10, [X.] 2011, 89).

(3) Die Herstellung von Fenstern und Türen ist keine sonstige gewerbliche bauliche Leistung iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II [X.]. Die Herstellung solcher Bauelemente dient nicht unmittelbar der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken.

(4) Es bedurfte keiner weiteren Substanziierung des Vortrags. Der [X.] hat beide Tätigkeiten nach Art und Umfang ausreichend differenziert dargelegt und damit den Vortrag der Klägerin entgegen der Auffassung des [X.] substanziert bestritten.

cc) Das [X.] hat ebenso die Anforderungen an die [X.] des [X.]n überspannt, soweit es die nach dem Vortrag des [X.]n auf den Handel mit Bauelementen entfallenen Stunden dem Montagebau zugerechnet hat. Der [X.] hat auch diesen Vortrag der Klägerin ausreichend bestritten, § 138 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO.

II. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Klage abweisen. Der [X.] vertritt zwar in der Revision unter Bezugnahme auf ein Verfahren vor dem [X.] (- VG 4 [X.]/07 -) die Auffassung, die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 [X.] für eine Allgemeinverbindlicherklärung des [X.] in seinen maßgeblichen Fassungen hätten nicht vorgelegen. Der [X.] stützt sich insoweit aber auf neuen Sachvortrag, der in der Revision unbeachtlich ist; entsprechende Feststellungen hat das [X.] nicht getroffen. Im Übrigen verstößt nach der Rechtsprechung des [X.] die Allgemeinverbindlicherklärung von [X.] für das Baugewerbe nicht gegen höherrangiges Recht ([X.] 25. September 1996 - 10 [X.] - zu 3 a der Gründe).

III. Demnach ist durch Beweisaufnahme zu ermitteln, ob entsprechend dem Vortrag der Klägerin [X.] baugewerbliche Tätigkeiten überwogen haben. Dabei müssen die Krankheits- und Fehlstunden den jeweiligen Tätigkeiten zugerechnet werden. Es obliegt dem Beurteilungsermessen des [X.], ob es von der um Krankheits- und Fehlstunden reduzierten Gesamtjahresstundenzahl ausgeht, weil diese Stunden im entsprechenden Verhältnis auf Arbeitnehmer mit baugewerblichen und nicht baugewerblichen Tätigkeiten entfallen, oder ob eine Einzelbetrachtung vorzunehmen ist. Zu beachten ist weiter, dass für Teile des Betriebs (Sportgeschäft, Handel) die Voraussetzungen für die Annahme einer selbständigen Abteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 2 [X.] vorliegen können (vgl. [X.] 25. November 2009 - 10 [X.] - [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 317 = EzA [X.] § 4 Bauindustrie Nr. 138). Schließlich bedarf der Sachverhalt weiterer Aufklärung, soweit die Klägerin [X.] für Dezember 2002 geltend macht. Werden nicht für das gesamte Kalenderjahr Auskünfte oder Beiträge begehrt und war der Betrieb im gesamten Kalenderjahr tätig, ist grundsätzlich das Kalenderjahr der Beurteilung zugrunde zu legen ([X.] 28. Juli 2004 - 10 [X.] - zu II 1 b der Gründe). Die Parteien müssen ihren Vortrag für das [X.] entsprechend ergänzen.