Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2012, Az. IV ZR 12/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IV ZR 12/11

Verkündet am:

10. Oktober 2012

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richterin [X.], [X.], [X.], die Richterin
[X.] und [X.] Karczewski
auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2012

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 23. Dezember 2010 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagende [X.] und der Länder ([X.])
macht gegen den
beklagten Verband nach Kündigung seines [X.] eine restliche [X.]
geltend.

Die Klägerin wird im [X.], dem der Beklagte angehörte, seit 1967 über ein Umlageverfahren in Form eines modifizier-ten Abschnittsdeckungsverfahrens
finanziert. Der [X.] ist so be-messen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusammen mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem verfügbaren Vermögen ausreicht, die Aufgaben der Klägerin während des Deckungsabschnitts sowie der sechs folgenden Monate zu erfüllen. 1
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3
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Wegen
der nach dem Ausscheiden eines Beteiligten weiterhin zu erfül-lenden Verpflichtungen der Klägerin bestimmt §
23 Absatz
2 [X.]S seit Einführung des [X.] die Verpflichtung des ausscheidenden Beteiligten, einen so
genannten Gegenwert zu zahlen. Die Bestimmung wurde mehrfach geändert.

§
23 Abs.
2 [X.]S hatte in der Fassung
der 41.
Satzungsänderung vom 1.
Februar 2002
([X.]S a.[X.]) auszugsweise folgenden Wortlaut:

"1Deckung der
aus dem [X.] nach dem [X.] zu erfüllenden Verpflichtungen aufgrund von

a) Leistungsansprüchen von Personen, bei denen der [X.] während einer Pflichtversicherung (ein-schließlich der Fälle des §
37 Absatz
2 bis 4 sowie des Ab-satzes
4a in der bis zum 31.
Dezember 1994 geltenden Fassung) über den ausgeschiedenen Beteiligten eingetre-ten ist,

b) Leistungsansprüchen von Personen, bei denen der [X.] in einer beitragsfreien Versicherung einge-treten ist, die auf einer
Pflichtversicherung über den ausge-schiedenen Beteiligten beruht,

c) Leistungsansprüchen von Hinterbliebenen von in den Buchstaben a und b genannten Personen,

d) Anwartschaften aus Pflichtversicherungen über den [X.] Beteiligten, die nach §
37 Absatz
4 aufrecht-erhalten sind,

e) Anwartschaften aus beitragsfreien Versicherungen im Sinne des Buchstaben b, die beim Ausscheiden des [X.] schon bestanden haben oder die mit dem Ausschei-den des Beteiligten entstehen,

f) künftigen, aufgrund des Todes den in Buchstaben a, b, d und e genannten Personen entstehenden [X.]

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4
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chen der Personen, die im [X.]punkt des Ausscheidens aus der Beteiligung als Hinterbliebene in Frage kommen,

hat der ausscheidende Beteiligte einen von der Anstalt auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen.

2Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen, wobei die [X.] nach §
76 anzuwenden sind; als Rechnungszins ist [X.] der durchschnittliche Vomhundertsatz
der in den letz-ten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten [X.], höchstens jedoch 5,5
v.H. zugrunde zu legen. 3Als künftige jährliche Erhöhung ist der Durchschnitt der Erhöhungen und Verminderungen nach §
56 Absatz
1 Satz
1 in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem [X.] zu berücksichtigen, mindestens aber eine Erhö-hung von jährlich 3
v.H.

4Bei der Berechnung des Gegenwertes werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berück-sichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des §
76 Absatz
2 zu erfüllen sind.

5Ansprüche, die im [X.]punkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf §
65 Absatz
6 beruht.

6Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um den Vomhundertsatz zu erhöhen, der in dem Kalender-jahr vor dem Jahr des Ausscheidens des Beteiligten an Verwaltungskosten, bezogen auf die entrichteten Umlagen, "

Die Satzung der [X.] in der Fassung der 41.
Satzungsänderung wurde durch eine vom Verwaltungsrat der Klägerin am 19.
September 2002 beschlossene, von der Aufsichtsbehörde am 22.
November 2002 genehmigte und im [X.] vom 3.
Januar 2003 veröffentlichte Neufassung mit Wirkung vom 1.
Januar 2001 ([X.]S n.[X.]) ersetzt. [X.] lautet §
23 Abs.
2 [X.]S auszugsweise wie folgt:

4
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5
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"1Zur Deckung der aus dem [X.] nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen aufgrund von

a) Leistungsansprüchen von [X.] aus einer Pflichtversicherung bzw. einer beitragsfreien Ver-sicherung sowie

b) Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten und

c) künftigen Leistungsansprüchen von Personen, die im [X.]punkt des Ausscheidens aus der Beteiligung als [X.] in Frage kommen, hat der ausscheidende [X.] einen von der Anstalt auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen.

2Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen, wobei als Rechnungszins 3,25
v.H. während der [X.] und 5,25
v.H. während des Rentenbezuges zugrundezulegen ist. 3Zur Deckung von [X.] ist der Gegenwert um 10
v.H. zu erhöhen: dieser Anteil wird der [X.] nach §
67 zugeführt. 4Als künftige jährliche Erhöhung der [X.] ist der Anpassungssatz nach §
39 zu berück-sichtigen.

5Bei der Berechnung des Gegenwertes werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berück-sichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des §
61
Absatz
2 oder §
66 zu erfüllen sind.

6Ansprüche,
die im [X.]punkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf §
65 Absatz
6 der am Tag vor In-Kraft-Treten dieser Satzung geltenden Satzung beruht.

7Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um 2 v.H. zu erhöhen. 8Der zunächst auf den [X.] abgezinste Gegenwert ist für den [X.]raum vom [X.] aus der Beteiligung bis zum Ende des Folgemonats nach Erstellung des versicherungsma-thematischen Gutachtens mit Jahreszinsen in Höhe des durchschnittlichen [X.] der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten Vermö-

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genserträgen, mindestens jedoch mit 5,25 v.H. aufzuzin-sen."

Der seit 1940 schon an der Vorgängeranstalt der Klägerin [X.] Beklagte kündigte seine Beteiligung zum 31.
Dezember 2002. Nach seinem Ausscheiden leistete er zwei Abschlagszahlungen
in Höhe von 7.577.263

n
1.984.737

einen Gegenwert einschließlich der Kosten für das versicherungsmathemati-sche Gutachten von insgesamt 18.357.553,15

hiervon entfallen auf 85 Leistungsempfänger 5.575.604,31

Abschlagszahlungen ergebenden Restbetrag i.H. von 8.126.996,65

macht die Klägerin geltend.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Satzungsbestim-mung zum Gegenwert und die Richtigkeit der bezifferten Gegenwertfor-derung. Dabei hält der Beklagte §
23 [X.]S n.[X.] schon deshalb für nicht anwendbar, weil diese Fassung erst am 3.
Januar 2003 -
und damit nach seinem Ausscheiden zum 31.
Dezember 2002
-
im [X.] veröffentlicht worden sei. Zudem seien der Änderungsvorbehalt des §
14 [X.]S a.[X.]/n.[X.] und damit die darauf beruhenden [X.] unwirksam, weil der Änderungsvorbehalt nicht hinreichend be-stimmt sei. §
23 [X.]S a.[X.]/n.[X.] selbst verstoße im Übrigen gegen das Transparenzgebot und stelle eine unangemessene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten dar.
Weiterhin sei der Gegenwert falsch [X.], u.a. durch Einbeziehung von Versicherten ohne erfüllte Warte-zeit. Schließlich sei das Verhalten der [X.] als kartellrechtlicher Miss-brauch einzuordnen. Nach Ansicht der [X.] unterliegt die [X.] im Hinblick auf eine Grundentscheidung der [X.] nur einem gelockerten Prüfungsmaßstab. Sie sieht alle Regelungen als sachgerecht und AGB-rechtlich unbedenklich an. Da ihr die Unter-5
6
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7
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nehmenseigenschaft fehle, gingen alle geltend gemachten kartellrecht-lichen Bedenken gegen die Satzungsbestimmung zum Gegenwert ins Leere

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist er-folglos
geblieben. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren
[X.]sanspruch weiter.

Im Revisionsverfahren ist der "Änderungstarifvertrag Nr.
6 vom 24.
November 2011 zum Tarifvertrag über die betriebliche Altersversor-gung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (Tarifvertrag Alters-versorgung -
[X.]) vom 1.
März 2002" (im Folgenden Änderungstarifver-trag Nr.
6 zum [X.]) vorgelegt worden. Dieser enthält Regelungen zur [X.] nach dem Ausscheiden eines Beteiligten, die eine Rückwirkung
zum 1.
Januar
2001 vorsehen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat die Frage der Anwendbarkeit von al-tem oder neuem Satzungsrecht dahinstehen lassen. Es hat §
23 [X.]S gleich in welcher Fassung einer uneingeschränkten [X.] In-haltskontrolle unterzogen, da die Satzungsbestimmungen über den [X.] keine tarifvertraglichen Regelungen seien und ihnen keine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien zu Grunde
liege. Eine un-angemessene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten bestehe 7
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unter neuem Satzungsrecht darin, dass bei der Berechnung des [X.]s auch Versicherte vor Erfüllung der Wartezeit ohne Einschrän-kungen berücksichtigt würden, obwohl nicht erkennbar sei, dass alle diese Personen die Wartezeit nach dem Ausscheiden des Beteiligten jemals erfüllten und damit zu Leistungsempfängern werden könnten. Sowohl bei der alten als auch bei der neuen Fassung der [X.]S liege zudem eine unangemessene Benachteiligung darin, dass der ausschei-dende Beteiligte die künftigen Leistungen der [X.] an seine Beschäftig-ten, die sich i.d.R. über mehrere Jahrzehnte erstreckten, durch einen Einmalbetrag ausgleichen müsse. Bei einer gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung sei ein hypothetischer
Wille der Parteien
dergestalt anzunehmen, dass sie der [X.] bei Kenntnis der Unwirksamkeit der Satzungsbestimmung über den Gegenwert die Möglichkeit zur Schaf-fung einer rechtskonformen Satzungsregelung eingeräumt hätten.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Zahlungsanspruch der [X.] verneint. In Folge der Unwirksamkeit der Gegenwertregelung in §
23 [X.]S -
gleich in welcher Fassung
-
besteht für die Forderung der Klägerin
derzeit kein Rechtsgrund.

1. Richtig hat das Berufungsgericht angenommen, dass
die [X.] über den Gegenwert der uneingeschränkten In-haltskontrolle des §
9
[X.]
unterliegen.

a) Bei der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes ist [X.] dem arbeitsrechtlichen, durch Tarifvertrag geregelten Grundver-11
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9
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hältnis und dem versicherungsrechtlichen, durch die Satzung der Kläge-rin geregelten Durchführungsverhältnis zu unterscheiden. Die [X.] schließt, obwohl sie eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist
(vgl. [X.] vom 20.
Juli 2011 -
IV ZR 76/09, [X.], 314 Rn.
31
ff.), mit den an ihr beteiligten Arbeitgebern privatrechtliche Versicherungs-verträge. Bei der Satzung der Klägerin
handelt es sich um [X.] in Form Allgemeiner [X.] (Senatsurteile vom 14.
November 2007 -
IV ZR 74/06, [X.], 127 Rn.
30; vom 23.
Juni 1999 -
IV ZR 136/98, [X.], 103, 105 ff.; vom 30.
September 1998 -
IV ZR 262/97, [X.], 333, 339). Als solche unterliegen sie grundsätzlich der rich-terlichen Inhaltskontrolle nach den §§
8
ff. [X.]. Allerdings sind dieser Inhaltskontrolle im Hinblick auf tarifrechtliche Besonderheiten ihrerseits Schranken gesetzt. Diese Schranken greifen indes hier nicht ein.

b) §
23 [X.]S ist sowohl in alter wie in neuer Fassung eine [X.] ohne tarifrechtlichen Ursprung. Es kann daher da-hinstehen, ob für Satzungsbestimmungen, die mit tarifvertraglichen Re-gelungen inhaltlich übereinstimmen, der Ausschluss der Anwendung des [X.] gemäß §
23
Abs.
1
[X.]
oder nach §
310 Abs.
4 Satz
1 BGB gilt (vgl. Senatsurteil vom 14.
November 2007 [X.]O Rn.
32).

[X.]) Den Tarifvertragsparteien fehlt es nicht an der [X.] zur Regelung des [X.] (a.[X.], [X.] an einer Zusatzversorgungskasse 2009 S.
177
ff.). Die
[X.] reicht
so weit, dass sie die Gestaltung der Beitragsbeziehungen der Ar-beitgeber und Arbeitnehmer zur [X.] umfasst (Senatsurteil vom 20.
Juli 2011 -
IV ZR 76/09, [X.], 314 Rn.
54
ff.). Insofern ist es konse-15
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quent, dass die Tarifvertragsparteien weitergehend auch die finanziel-len Folgen des Ausscheidens eines Beteiligten regeln können.

[X.]) Allerdings fehlt es -
vom jüngsten Tarifvertrag vom 24.
Novem-ber 2011 abgesehen
-
an tarifvertraglichen Regelungen zum Gegen-wert.

(1) Die tarifvertraglichen Bestimmungen in §
11 des [X.] vom 2.
Dezember 1966 ([X.]. 1966, 627), §
1 Nr.
4 Buchst.
b des [X.] zum [X.] ([X.]. 1977, 454) und Punkt 1.4 des [X.] 2001 (Anlage 5 zum Tarifvertrag Altersversorgung vom 1.
März 2002) [X.] sich allein mit der Umlagefinanzierung. Dies stellt weder unmittelbar noch inzident eine tarifvertragliche Regelung der finanziel-len Folgen des Ausscheidens eines Beteiligten dar.

Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Auszugehen ist [X.] vom Wortlaut
des Tarifvertrages. Zu erforschen ist der maßgeb-liche Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften (§
133 BGB). Dabei ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien über den reinen Wortlaut hinaus nur zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann ([X.], 988, 989
f., eingehend zur Auslegung von Tarifverträgen [X.]/[X.], [X.] 7.
Aufl. §
1 Rn.
978
ff. m.w.N.).

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In den genannten Tarifverträgen ist der Wortlaut eindeutig. In ihnen wird allein von der Umlagefinanzierung als laufender Finanzie-rung aus den Umlagen gesprochen. Folgeansprüche der [X.] bei Been-digung einer Beteiligung sind nicht Inhalt der Tarifverträge. Weder aus einem erweiterten Sinn der Finanzierungsbestimmungen über die lau-fende Umlage noch aus dem tarifvertraglichen Gesamtzusammenhang ist abzuleiten, dass der finanzielle Ausgleich der [X.] beim Ausschei-den eines Beteiligten erfasst werden sollte. Zwar mag die [X.] versicherungsmathematisch notwendig sein. Dies bedeutet indes nicht, dass sie durch die Tarifvertragsparteien erfolgen muss. Wie hier kann dies genauso gut durch Satzungsrecht ohne tarifvertraglichen Hintergrund
geschehen. Ein etwaiger anderweitiger Wille der Tarifver-tragsparteien ist deshalb unbeachtlich, weil er in den tarifvertraglichen Regelungen weder im Wortlaut noch im Gesamtzusammenhang einen Niederschlag gefunden hat. Eine hinreichende Normklarheit ist jedoch erforderlich, da die Tarifvertragsparteien Grundrechte und verfassungs-rechtliche Grundsätze zu beachten haben, zu denen in Folge des Rechtsst[X.]tsprinzips auch gehört, dass tarifliche Regelungen hinrei-chend bestimmt sein müssen ([X.]/[X.]/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar 4.
Aufl. [X.]. Rn.
18; [X.]/[X.], Tarifvertragsrecht 7.
Aufl. §
1, Rn.
229
ff.).

(2) Das Berufungsgericht ist zutreffend dem Vortrag der Klägerin nicht gefolgt, dass §
23 [X.]S a.[X.]/n.[X.] deshalb einen tarifrechtlichen Charakter habe, weil sein Text von den Tarifvertragsparteien ausgear-beitet und der [X.] zur Satzungsgebung durch deren Gremien überant-wortet worden sei.
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Ein Tarifvertrag ist ein schriftlicher Vertrag zwischen einer [X.] und einem oder mehreren Arbeitgebern oder einer Vereini-gung von Arbeitgebern, in dem Rechtsnormen zur Regelung von Ar-beits-
und Wirtschaftsbeziehungen festgesetzt und Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien selbst begründet werden ([X.]/
[X.], [X.] 7.
Aufl. §
1 Rn.
1, siehe auch [X.]/
[X.], [X.] 2.
Aufl. §
1 Rn.
1; [X.]/
[X.]/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar 4.
Aufl. [X.] §
1 Rn.
1
ff.). Es kommt nicht entscheidend darauf an, ob die Tarifvertragsparteien den Begriff Tarifvertrag verwendet haben. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der Wille der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt ([X.], 116, 120
f.; [X.]/[X.] [X.]O Rn.
4a; [X.]/[X.], [X.] 2.
Aufl. §
1 Rn.
11). Gemäß §
1 Abs.
2 [X.] bedürfen Tarifverträge der Schriftform, womit die Anforderungen des §
126 BGB zu erfüllen sind ([X.] 2011, 30 Rn.
14). Nach §
8 [X.] sind die Arbeitgeber verpflichtet, die für ihren Betrieb maßgebenden Tarifverträge an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen.

Hier ist bereits ein Wille zur Normsetzung eines Tarifvertrages nicht erkennbar. Wäre eine tarifvertragliche Regelung gewollt gewesen, so hätten sich die Tarifvertragsparteien nicht darauf beschränken [X.], einen Entwurf für Satzungsregelungen zu verfassen und dem Sat-zungsgebungsverfahren der [X.] zu überlassen, d.h. eine rechtliche Wirksamkeit allein durch
das Satzungsrecht der [X.] herbeizuführen. Nur mit dem fehlenden tarifvertraglichen Normsetzungswillen erklären
sich die fehlende Schriftform und die ausschließliche Zuleitung an den Verwaltungsrat der [X.] mit dem Ziel, das Satzungsgebungsverfahren zu durchlaufen. Wer lediglich Satzungsrecht vorbereitet, will kein eige-22
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nes Tarifrecht schaffen. Anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht etwa aus dem Senatsurteil vom 6.
Juli 1994 ([X.], [X.], 1133), das
sich auf die Ermittlung
des [X.] der Tarifvertragsparteien zur Beurteilung einer Äquivalenz-störung beschränkt und weitergehende Aspekte des Tarifvertragsrechts -
insbesondere die Frage, wann von einer tarifvertraglichen Regelung gesprochen werden kann
-
nicht zum Gegenstand hat. Weiterhin ist
-
worauf das Berufungsgericht abgehoben hat
-
das Formerfordernis des §
1 Abs.
2 [X.] nicht gewahrt.

cc) Der Änderungsvertrag Nr.
6 zum [X.], dessen Nr.
1 die [X.] eines nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu bemes-senden [X.] und damit die Einmalzahlung eines Barwerts fest-schreibt, führt zu keiner anderen Beurteilung.

Zwar ist dieser Tarifvertrag im Revisionsverfahren zu [X.], weil das Revisionsgericht das zur [X.] seiner Entscheidung gelten-de Recht anzuwenden hat ([X.], Urteil vom 26.
Februar 1953 -
[X.] ZR 214/50, [X.]Z 9, 101; [X.]/[X.] 3.
Aufl. §
545 Rn.
9).
Das gilt im arbeitsgerichtlichen Verfahren ([X.] 7, 186, 198; [X.]/[X.], Arbeitsgerichtsgesetz 7.
Aufl. §
73 Rn.
3; [X.] in [X.]/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz 3.
Aufl. §
73 Rn.
59) genauso für den normativen Teil eines Tarifvertrages (vgl.
[X.] [X.]O Rn.
13). Im Verhältnis zum Beklagten
entfaltet er aber keine Rechtswirkung. Dabei kann offenbleiben, zwischen welchen Tarifver-tragsparteien der Änderungstarifvertrag Nr.
6 geschlossen wurde. Auch das Bestehen eines Geltungsgrundes für den Tarifvertrag im Hinblick auf das Ausscheiden des Beklagten zum 31.
Dezember
2002
kann da-24
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hinstehen.
Jedenfalls liegt eine zur Unwirksamkeit führende echte Rückwirkung vor.

Nach der Rechtsprechung des [X.] tragen tarif-vertragliche Regelungen den immanenten Vorbehalt ihrer rückwirken-den Abänderung durch Tarifvertrag in sich ([X.], 131, 132; [X.] 117, 53, 58
f.;
[X.] 78, 309, 327
ff.). Allerdings ist die Gestal-tungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung ta-rifvertraglicher Regelungen durch den Grundsatz des Vertrauensschut-zes der [X.] begrenzt ([X.] [X.]O). Für die Grenzen der Rückwirkung gelten die gleichen Regelungen wie nach der Rechtspre-chung des [X.] zur Rückwirkung von Gesetzen ([X.] [X.]O). Demnach ist eine rückwirkende Regelung nur in engen Grenzen erlaubt. Eine so genannte echte Rückwirkung, mit der der Ge-setzgeber nachträglich ändernd in abgeschlossene Sachverhalte ein-greift, ist grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme gilt unter anderem dann, wenn sich kein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte. Hingegen ist eine unechte Rückwir-kung in der Regel zulässig. Sie ist dann gegeben, wenn eine Vorschrift auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet oder künftige Rechtsfolgen von Gegebenheiten aus der [X.] vor Verkündung der Norm abhängig macht (Senatsurteil vom 20.
Juli 2011 -
IV ZR 76/09, [X.], 314 Rn.
84).

Kennzeichen der echten Rückwirkung ist der Eingriff in einen ab-gewickelten Tatbestand (Dreier/Schulze-Fielitz, Grundgesetz 2.
Aufl. Art.
20 Rn.
156, [X.] in [X.]/[X.], Grundgesetz Art.
20 Rn.
80, Stand: Oktober 2011; [X.], Rückwirkung und Übergangsrecht, 1981, 26
27
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15
-

S.
30). So gilt im Abgabenrecht ein Tatbestand als abgewickelt, wenn die Abgabenschuld bereits nach altem Recht entstanden war ([X.] 19, 187, 195; vgl. auch [X.] 30, 392, 402; [X.] [X.]O, [X.] [X.]O). Bei gesetzlichen Ansprüchen ist ein Tatbestand abgewickelt, wenn die Voraussetzungen des bisher geltenden [X.] erfüllt waren; dagegen kommt es auf die Zuerkennung durch einen Be-scheid nicht an ([X.] 30, 367, 386
f.). Mithin ist
maßgebend auf die Verwirklichung der rechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen abzustel-len.

Bei der [X.] sind diese rechtlichen Tatbestands[X.]setzungen mit der Beendigung der Beteiligung erfüllt. Systematisch findet sich die [X.] in §
23 [X.]S
a.[X.]/n.[X.], der mit der Überschrift "Ausscheiden eines
Beteiligten" versehen ist. Ein Beteiligter "scheidet aus der Beteiligung aus", wenn sie -
wie z.B. nach einer Kün-digung gemäß
§
22 [X.]S
a.[X.]/n.[X.]
-
endet ([X.], [X.] der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, §
23 [X.]S Rn.
2, Stand: September 2011). Eigene Tatbestandsvoraussetzungen für das Entstehen der [X.] nennt §
23 Abs.
2 [X.]S a.[X.]/n.[X.] nicht;
diese Bestimmung regelt nur die Berechnungsweise sowie das Prozedere der Ermittlung der Höhe der [X.]. Hieraus lässt sich ableiten, dass die Zahlung des [X.] satzungsmäßige Folge der Beendigung der Beteiligung ist. Hierfür spricht weiterhin §
23 Abs.
2 Satz
7 [X.]S a.[X.]/§
23 Abs.
2 Satz
8 [X.]S
n.[X.], wonach die [X.]forderung für den [X.]raum "vom [X.] aus der Beteiligung bis zum Ende des Folgemonats nach Erstellung des versi-cherungsmathematischen Gutachtens" zu verzinsen ist. Dies setzt [X.], dass die [X.] vor ihrer Bezifferung bereits ent-standen ist. Durch das anschließende versicherungsmathematische 28
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16
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Gutachten wird lediglich die Höhe der Forderung bestimmt. §
23
Abs.
4 Satz
1 [X.]S a.[X.]/n.[X.] regelt die Fälligkeit, wonach der Gegenwert in-nerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung über die Höhe des [X.] zu zahlen ist. Folglich liegt ein abgeschlossener Sachver-halt vor, weshalb die im Änderungstarifvertrag Nr.
6 zum [X.] bestimm-te rückwirkende Inkraftsetzung der dortigen Gegenwertregelungen zum 1.
Januar 2001 eine echte Rückwirkung darstellt. Ausnahmen vom Grundsatz der Unzulässigkeit echter Rückwirkung -
etwa dass der Be-troffene mit einer Neuregelung rechnen musste, die geltende [X.] unklar und verworren war oder zwingende Belange des [X.] wie die Verhinderung von Mitnahmeeffekten eine echte Rückwir-kung gebieten (im Einzelnen hierzu [X.] in [X.]/[X.], [X.] 11.
Aufl. Art.
20 Rn.
72 m.w.N.)
-
sind nicht ersichtlich.

c) Eine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien mit der Fol-ge, dass dem Satzungsgeber bei deren Umsetzung und inhaltlichen Ausgestaltung eine weitgehende Gestaltungsfreiheit zusteht (vgl. [X.] vom 14.
November 2007 -
IV ZR 76/09, [X.], 314 Rn.
32 m.w.N.), ist nicht
gegeben.

[X.]) In seiner älteren Rechtsprechung zum Gesamtversorgungs-prinzip hat der Senat ganz allgemein als Grundentscheidung der Tarif-vertragsparteien angesehen, in welchem Maß die Versorgung der Ar-beiter und Angestellten des öffentlichen Dienstes an die Versorgung der Beamten angeglichen werden soll (Senatsurteil vom 11.
Dezember 1985 -
IVa [X.], [X.] 1986, 116). Weiterhin wurde auf
das Ge-wicht der Regelung für die Belange der Zusatzversorgung abgestellt (Senatsurteil vom 2.
Mai 1990 -
IV ZR 211/89, [X.], 841 unter II 3
c). Hier klingt an, dass es sich bei einer Grundentscheidung um die 29
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Regelung prinzipieller Belange der Zusatzversorgung handeln muss. In der jüngeren Rechtsprechung fand bei der Frage, ob eine Grundent-scheidung gegeben ist, stets Berücksichtigung, ob eine tarifvertragliche Regelung vorliegt (vgl. Senatsurteile vom 20.
Juli 2011 -
IV ZR 76/09, [X.], 314 Rn.
7,
51
ff.: vom 12.
Januar 2011 -
IV ZR 118/10, [X.], 611 Rn.
1, 19; vom 24.
Februar 2010 -
IV ZR 7/09, NVwZ-RR 2010, 689 unter II 1; vom 14.
November 2007 -
IV ZR 74/06, [X.],127
Rn.
32:
Annahme einer Grundentscheidung wegen Überein-stimmung der angegriffenen Satzungsregelungen mit Bestimmungen des [X.]; Senatsbeschluss vom 10.
März 2010 -
IV ZR 333/07, NVwZ-RR 2010, 572, Rn.
9: Grundentscheidung zur Streckung und Linearisie-rung der [X.] abgeleitet aus dem 26.
Änderungstarif-vertrag vom 15.
November 1991; Senatsurteil
vom 27.
September 2000 -
IV
ZR 140/99, [X.], 1530 unter II
2
b: Verneinung einer Grun-dentscheidung mangels tariflicher Verankerung des Anrechnungsaus-schlusses
in der DDR zurückgelegter Sozialversicherungszeiten; [X.] vom 16.
März 1988 -
IV ZR 154/87, [X.]Z 103, 370, 374 f., 384: Grundentscheidung zur Einführung der [X.] abgeleitet aus dem 15.
Änderungstarifvertrag zum [X.]).

In Fortführung dieser Rechtsprechung ist notwendige Vorausset-zung für eine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien,
dass die Tarifvertragsparteien als solche und damit im Wege eines [X.] handeln. Zudem kann von einer Grundentscheidung als Regelung prinzipieller Belange der Zusatzversorgung keine Rede sein, wenn die Tarifvertragsparteien eine Regelung durch Tarifvertrag nicht für [X.] erachtet haben. Keine Grundentscheidung der [X.] enthalten mithin solche Regelungen, die lediglich in von den [X.]
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18
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vertragsparteien entworfenen Satzungsentwürfen enthalten sind und der [X.] zur eigenständigen Satzungsgebung überantwortet wurden.

[X.]) Damit wird nicht in die durch Art.
9 Abs.
3 GG geschützte Ta-rifautonomie eingegriffen.

Es kann dahinstehen, ob -
wie dies das Berufungsgericht
an-nimmt
-
bereits der Schutzbereich des Art.
9 Abs.
3 GG nicht betroffen ist, da nach der Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.] 44, 322, 340
f.) die grundgesetzlich geschützte Tarifautonomie als Aushandeln und Abschließen von Tarifverträgen verstanden wird ([X.]/[X.], Tarifvertragsrecht 7.
Aufl. Einl. Rn.
84) und hierbei Wesensmerkmal die unmittelbare und zwingende Wirkung der tarifvertraglichen Regelung ist ([X.] Kommentar/[X.] 12.
Aufl. GG Art.
9 Rn.
60; [X.]/[X.], [X.] 2.
Aufl. Grundl. Rn.
39). Selbst bei einem weiteren Verständnis des Schutzbereichs würde nicht in die grundrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit eingegrif-fen. Denn die Tarifautonomie wird durch den Gesetzgeber
ausgestaltet, der dabei einen
erheblichen Gestaltungsspielraum hat ([X.] 92, 365, 394). Das Erfordernis des [X.] und das Schriftformerfordernis des §
1 Abs.
2 [X.] regeln in-soweit nur das "Wie" der Betätigung der Koalitionsfreiheit
und gestalten die Tarifautonomie lediglich aus.

d) Eine [X.] entfällt entgegen der Ansicht der Revision auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Preisklausel.

Da es den Vertragspartnern überlassen ist, Leistung und Gegen-leistung im Vertrag frei zu bestimmen, unterliegen bloße Abreden über 32
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den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung und Vereinbarungen über das vom anderen Teil zu erbringende Entgelt nicht der [X.] (vgl. Senatsurteil vom 9.
Mai 2001 -
IV ZR 121/00, [X.]Z 147, 354, 360
f.). So ist in der Lebensversicherung das [X.] darin zu sehen, dass in den Tarifbedingun-gen neben dem vom Versicherungsnehmer monatlich zu zahlenden [X.] die jeweilige Versicherungssumme genannt wird (Senatsurteil vom 9.
Mai 2001 [X.]O). Regelungen für den Fall einer Vertragskündigung stellen nur Modifizierungen des Hauptleistungsversprechens dar ([X.] vom 9.
Mai 2001 [X.]O). Auf dieser Linie sind die von der [X.] gewährten Versicherungsleistungen
als Hauptleistung und die hierfür verlangte laufende Umlage als korrespondierendes Entgelt aufzufassen. Hingegen entsteht die [X.] erst auf Grund der Kündi-gung eines Beteiligten als späteres Ereignis und liegt außerhalb der normalen Vertragsabwicklung ([X.], [X.] an einer Zusatzversorgungskasse, 2009, S.
182). Dagegen spricht nicht das Senatsurteil vom 7.
Mai 1997 ([X.]/96,
juris Rn.
23), in dem
der Senat zu den Rechtsfolgen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage ausgeführt hat, dass Anpassungen des [X.] der [X.] nicht fremd sind, und hierbei den Gegenwert beispielhaft genannt hat. Dass die [X.] die Gegenleistung des Versicherungsnehmers für den Versicherungsschutz sein soll, wird damit -
anders als die Revi-sion meint
-
nicht zum Ausdruck gebracht. Ebenso ist
die Frage der Kontrollfreiheit einer Klausel nicht Gegenstand jener Entscheidung.

2. Die Klägerin kann vom Beklagten keinen Gegenwert für [X.] ohne erfüllte Wartezeit verlangen. Dabei kann es dahinstehen, ob altes oder neues Satzungsrecht anzuwenden ist, da nach beiden 36
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20
-

Fassungen die von der [X.] praktizierte volle Einbeziehung bei der Be-rechnung des [X.] unzulässig ist.

a) Nach der alten [X.] sind Versicherte vor Erfüllung der Wartezeit nicht beim Gegenwert zu berücksichtigen. Nach §
23 Abs.
2 Satz
1 [X.]S a.[X.] sind die dort näher beschriebenen Anwartschaften beim Gegenwert einzubeziehen. Dabei stellt die Satzung einen Bezug zu den Leistungsansprüchen von Personen her, bei denen der [X.] in einer beitragsfreien Versicherung eingetreten ist, die auf einer Pflichtversicherung über den ausgeschiedenen Beteiligten beruht. Diese Verbindung zu schon eingetretenen Leistungsansprüchen wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer so verstehen, dass die [X.] Anwartschaften so beschaffen sein müssen, dass im Versicherungsfall Leistungsansprüche ausgelöst werden können. [X.] §
37 Abs.
1 [X.]S a.[X.] führt der Versicherungsfall aber nur bei er-füllter Wartezeit zu Ansprüchen. Daher wird der durchschnittliche [X.] nur solche Versicherte als Anwartschaftsberechtigte erachten, die die Wartezeit bereits erfüllt haben.

b) Wie der Senat in seinem Grundsatzurteil zum Gegenwertan-spruch der [X.]
vom heutigen Tage
([X.]/11)
entschieden und im Einzelnen dargelegt hat, sind von §
23 Abs.
2 Satz 1 Buchst.
b [X.]S n.[X.] auch Versicherte ohne erfüllte Wartezeit erfasst. Dies stellt eine unangemessene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten dar, weil dem finanziellen Ausgleich des Versicherungsnehmers keine Be-lastung der [X.] gleichen Umfangs zu Grunde liegt.

Die von §
23 Abs.
2 [X.]S n.[X.] erfassten Versicherten ohne Erfül-lung der Wartezeit können nur dann bei Eintritt des Versicherungsfalls 37
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21
-

Leistungen geltend machen, wenn sie nach dem Ausscheiden des [X.] bei einem anderen Arbeitgeber, der Beteiligter der [X.] ist oder eine Überleitung vornimmt (vgl. §
31 [X.]S
n.[X.]), ihre Wartezeiten auf-füllen konnten. Dafür müsste die bisherige Beschäftigung beim [X.] Beteiligten beendet werden und ein neues Arbeitsverhält-nis bei einem anderen Arbeitgeber aufgenommen werden. In welchem Umfang dies tatsächlich der Fall ist und mit welcher Wahrscheinlichkeit daher von diesem Personenkreis jemals
Ansprüche gegen die [X.] gel-tend gemacht werden, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Dennoch muss der Ausscheidende gemäß
§
23 Abs.
2 [X.]S n.[X.] beim Gegen-wert einen vollen finanziellen Ausgleich für diese Versicherten
leisten.

Für Klauseln, für deren Regelungsgegenstand es wie hier am Maßstab einer gesetzlichen Regelung fehlt, ist der Anwendungsbereich der [X.] Generalklausel
eröffnet ([X.]/[X.], BGB
Neubearb. 2006
§
307 Rn.
86). Bei der hiernach [X.] ist auf Seiten der [X.] zu berücksichtigen, dass sie einen Ausgleich für die finanziellen Lasten verlangen können muss, die ihr durch die Versorgung der Beschäftigten des ausscheidenden [X.] entstehen, der keine Umlagen mehr zahlt. Auf Seiten des [X.] Beteiligten besteht ein legitimes Interesse, die Zahlungen an die [X.] auf das notwendige Maß zu begrenzen.
Die [X.] hat nur ein rechtlich geschütztes Interesse am Schutz vor Belastungen, denen sie auch tatsächlich ausgesetzt ist ([X.], [X.] an einer Zusatzversorgungskasse, 2009, S.
192). Dieses Maß wird hier überschritten, was zu einer unangemes-senen Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten führt.

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22
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c)
Die Gegenargumente der Revision zum neuen Satzungsrecht vermögen nicht zu überzeugen:

[X.]) Ihr Einwand,
das Berufungsgericht habe verkannt, dass ge-genüber Unternehmen der Kontrollmaßstab des §
307
BGB
großzügiger sei, greift nicht durch. Der bei der Abwägung maßgebliche Vertrags-partner bei Geschäften dieser Art ([X.]/[X.], [X.]. 2006 §
307 Rn.
109) ist ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes. Es ist nicht ersichtlich, warum
ein öffentlicher Arbeitgeber mehr als die durch seine Beschäftigten tatsächlich hinterlassenen finanziellen [X.] ausgleichen soll und es ihm daher zuzumuten wäre, den [X.] Gegenwert für Versicherte vor Erfüllung der Wartezeit entrichten zu müssen.

[X.]) Anders als die Revision meint,
ist für die Abwägung nicht ent-scheidend, dass die [X.] für sich eine im Handelsverkehr geltende [X.] beansprucht. Zwar kann die Branchenüblichkeit einer Rege-lung ein Indiz für die Angemessenheit sein ([X.], Urteil vom 27.
Fe-bruar 1985 -
V[X.] ZR 85/84, NJW 1985, 2693 unter [X.]). Allein aus der Üblichkeit lassen sich aber keine Aussagen über die Einhaltung norma-tiver Vorgaben und die Anerkennung durch die beteiligten [X.] ableiten [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht 11.
Aufl. §
307 Rn.
141). Mithin wird die Unangemessenheit einer Regelung nicht dadurch in Frage gestellt, dass entsprechende Klauseln weithin üblich ([X.], Urteile vom 5.
März 1991 -
XI ZR 75/90, [X.]Z 114, 9, 15; vom 17.
Januar 1989 -
XI [X.], [X.]Z 106, 259, 267 m.w.N.) oder über lange [X.] unbeanstandet geblieben sind
([X.], Urteil vom 18.
Januar 1996 -
IX ZR 69/95,
[X.]Z 132, 6, 12). An einer Verkehrssitte fehlt es deshalb, weil keine Anhaltspunkte bestehen, dass der fragliche Rege-42
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lungsgehalt der Klausel von den beteiligten [X.] generell als maßgeblich und angemessen erachtet wird (vgl. [X.], Beschluss vom 30.
Oktober 1984 -
V[X.] ARZ 1/84, [X.]Z 92, 363, 368).

cc) Entgegen der Ansicht der Revision stellt die Einbeziehung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit keinen
untergeordneten
Teil des [X.] dar. Es ist nicht ersichtlich, dass die betroffenen [X.] nach dem Ausscheiden des Beteiligten über einen anderen Ar-beitgeber ihre Wartezeit bei der [X.] in einem Ausmaß auffüllen,
das die volle Berücksichtigung dieses
Personenkreises bei der [X.] rechtfertigen könnte. Gegen den von der Revision vermittel-ten Eindruck, dass die Auffüllung der Wartezeit und der Wechsel der Beschäftigung der Normalfall sei, spricht
weiterhin, dass dem [X.] auch nach Kündigung der Beteiligung bei der [X.] ein tarifver-traglich oder im Arbeitsvertrag zugesagter Anspruch auf Zusatzversor-gung erhalten bleibt, sein Versorgungsverschaffungsanspruch gegen-über dem Arbeitgeber also weiterhin besteht ([X.], [X.], 35, 36). Der Anteil an der [X.] von rund 755.000

stellt auch keine zu vernachlässigende Summe dar.

dd) [X.] meint die Revision, dass die Möglichkeit der Er-stattung geleisteter Beiträge an die Versicherten gemäß §
44 Abs.
1 Satz
1 [X.]S n.[X.] gegen die Unangemessenheit der angegriffenen Be-stimmung spreche. Nach §
44 Abs.
1 Satz
1 [X.]S n.[X.] können die bei-tragsfrei Versicherten, die die Wartezeit nicht erfüllt haben, bis zur Vollendung ihres 67.
Lebensjahres die Erstattung der von ihnen geleis-teten Beiträge verlangen. Gemäß §
44 Abs.
3 [X.]S n.[X.]werden nur die von den Beschäftigten entrichteten Eigenanteile
ausgezahlt. Die Revi-sion zeigt nicht auf, was aus dieser Regelung für die Angemessenheit 44
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24
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der [X.] folgern soll. Das Grundproblem, dass der Ar-beitgeber potentiell nicht zu einem
Leistungsanspruch führende [X.] voll ausfinanzieren muss, wird nicht dadurch besei-tigt, dass den
betroffenen Beschäftigten deren Eigenanteile ausgezahlt werden.

ee) Nicht relevant ist die von der Revision dargelegte Praxis, dass die [X.] unter bestimmten Voraussetzungen die Forderung ermäßigt. Eine wegen ihres Inhalts unwirksame Bestimmung wird nicht dadurch wirksam, dass der Berechtigte davon nicht in vollem Umfang Gebrauch macht ([X.] Urteile vom 6.
Oktober 1982 -
V[X.] ZR 201/81, NJW 1983, 159 unter II 5 a; vom 28.
Oktober 1981 -
V[X.] ZR 302/80, [X.]Z 82, 121, 128).

ff) Entgegen der Ansicht der Revision ist der Formulierung in §
23 Abs.
2 Satz
2 [X.]S
n.[X.], wonach der Gegenwert nach versicherungs-mathematischen Grundsätzen zu berechnen ist, nicht zu entnehmen, dass damit eine bloß anteilige Berücksichtigung der Versorgungspunkte von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit
gemeint sein soll. Der durch-schnittliche Versicherungsnehmer versteht §
23 Abs.
2 Satz
1 Buchst.
b) [X.]S n.[X.] so, dass
der Gegenwert für sämtliche Versor-gungspunkte zu leisten ist. §
23 Abs.
2 Satz
2 [X.]S n.[X.] veranlasst den durchschnittlichen Versicherungsnehmer zu keiner anderen Sichtweise, da er selbst als öffentlicher Arbeitgeber keine versicherungsrechtlichen Spezialkenntnisse besitzt. Gegen die im Revisionsverfahren vorge-brachte Sichtweise der [X.] spricht im Übrigen die Selbstauslegung der Norm durch ihre bisherige Berechnung der [X.] gegen-über dem Beklagten, bei der gerade keine anteilige Berücksichtigung vorgenommen wurde.
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gg) Unrichtig ist der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe bei seiner Lösung nicht berücksichtigt, dass ein Versicherter nach der Beendigung der Beteiligung seines Arbeitgebers seine Wartezeiten anderweitig erfüllen könne. Das Berufungsgericht hat keine eigene [X.]regelung getroffen, sondern diese einem neuen Satzungsge-bungsverfahren überlassen. Dabei kann der von der Revision [X.] umgekehrt nicht dazu führen, dass -
wie derzeit
-
für Versicherte ohne erfüllte Wartezeit der volle Gegenwert anzusetzen ist.

hh) Ob sich die Regelung über die Berücksichtigung von [X.] -
wie die Revision meint
-
als teilbare Klausel [X.] lässt (vgl. hierzu Senatsurteil vom 2.
Dezember 1992 -
IV
ZR 135/91, [X.]Z 120, 290, 294
f.), kann dahinstehen, da die [X.] über den Gegenwert eine weitere unwirksame Regelung ent-hält, die die derzeitige Gegenwertregelung insgesamt gegenstandslos macht.

3. Zutreffend hat das Berufungsgericht eine unangemessene Be-nachteiligung des ausscheidenden Beteiligten auch darin gesehen, dass dieser den zu leistenden
Ausgleich durch die Zahlung des [X.] der bei der [X.] verbleibenden Versorgungslast zu erbringen hat. Diese Beurteilung ist unabhängig davon, ob altes oder neues Satzungs-recht zur Anwendung kommt, weil beide Fassungen eine entsprechende Regelung vorsehen.

a) Für den ausscheidenden Beteiligten sind mit der derzeitigen Regelung erhebliche Nachteile verbunden:

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[X.]) Zu Recht hat das Berufungsgericht auf die weitreichenden
finanziellen Belastungen des ausscheidenden Beteiligten abgehoben.

Nach der Satzung der Klägerin ist der Gegenwert als Einmalzah-lung zu entrichten. Dies bedeutet, dass der ausscheidende Beteiligte die Versorgungslasten der künftigen Jahrzehnte, die von seinen [X.] herrühren, auf einmal zu leisten hat. Dabei handelt es sich sowohl nach altem wie neuem Satzungsrecht um einen nach versiche-rungsmathematischen Grundsätzen ermittelten und durch zahlreiche Korrekturfaktoren in der Satzung ergänzten Barwert ([X.], [X.] an einer Zusatzversorgungskasse,
2009,
S.
152) der derzeitigen und künftigen Leistungen der [X.]. Dies stellt die [X.] Ersetzung der Umlagefinanzierung durch eine Kapitaldeckung zu einem Stichtag dar. In der Diskussion um die Finanzierung der gesetzli-chen Rentenversicherung wird ein Übergang von der Umlage-
zur Kapi-taldeckung wegen der hohen Kosten und der Doppelbelastung der [X.] abgelehnt ([X.], Grundzüge der Finanzwissenschaft
2.
Aufl. S.
224
f.). Ebenso werden bei der Finanzierung der Altersver-sorgung des öffentlichen Dienstes die hohen Übergangskosten gegen einen Übergang vom gleitenden Abschnittsdeckungsverfahren zur voll-ständigen Kapitaldeckung eingewandt ([X.]/[X.], Finanzierung der Altersversorgung des öffentlichen Dienstes, 2000, S.
64
f.). [X.] ist die im [X.] ab dem 1.
Januar 2004 vorge-nommene Ablösung der Umlagefinanzierung
durch ein Kapitalde-ckungsverfahren
aus gutem Grund nur schrittweise und nicht zu einem Stichtag vorgesehen. Strukturell steht der ausscheidende Beteiligte vor ähnlichen Problemen: Die bestehenden Anwartschaften und Renten muss er komplett ausfinanzieren, d.h. auf einmal eine Kapitaldeckung schaffen. Gleichzeitig muss er wegen des Versorgungs-Verschaf-52
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fungsanspruchs seiner
Arbeitnehmer diesen auch nach Beendigung der Beteiligung bei der [X.] eine laufende Zusatzversorgung gewährleisten. Mit der punktuellen Umstellung von einer Umlagefinanzierung zur voll-ständigen Kapitaldeckung verlangt die [X.] dem ausscheidenden [X.] mehr ab, als die betriebliche Altersversorgung der [X.] selbst leisten können muss.

Diese Situation trifft den ausscheidenden Beteiligten umso härter, als seine bisherigen Aufwendungen für die Zusatzversorgung in Gestalt der Umlage durch Auskehrung an die Leistungsempfänger und fehlende Anrechnung auf den Gegenwert verloren sind. Weiterhin sind wegen der laufenden Umlagezahlungen in der Regel keine Rücklagen für die Erfüllung der [X.] gebildet worden. Daher ist es für den [X.] von gravierendem Nachteil, dass die finanziellen Las-ten der Zusatzversorgung für viele Jahrzehnte im Voraus auf einmal [X.] gestellt werden.

[X.]) Die Einmalzahlung bedingt weiterhin, dass alle derzeitigen und künftigen Leistungen der [X.] in den kommenden Jahren in eine [X.] Summe umgerechnet werden müssen.

Die Bewertung von Zahlungen der [X.], die unter Umständen erst in Jahrzehnten zu erbringen sind, birgt erhebliche Prognoserisiken (Le-benserwartung, Zinsentwicklung, etc.). Zwar gibt es für den Ausschei-denden keine Nachschusspflicht bei zu niedriger Kalkulation und keine Rückerstattung bei zu hoher Kalkulation. Das Risiko, dass sich die Prognosen als unzutreffend erweisen, wird
daher sowohl vom [X.]den als auch von der [X.] gemeinsam getragen, wobei [X.] die [X.] das Risiko einer zukünftigen Unterdeckung durch Sicher-54
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heitszuschläge wie etwa die Fehlbetragsabgabe von 10
v.H. der [X.]forderung gemäß §
23 Abs.
2 Satz
3 [X.]S n.[X.] oder durch An-passung der Rechnungsgrundlagen zu vermindern
versucht. Eine un-angemessene Benachteiligung ergibt sich aber bereits daraus, dass man den ausgeschiedenen Beteiligten einem derart gravierenden [X.] aussetzt, obwohl dies nicht zwingend notwendig ist, da es Möglichkeiten zur Ausgestaltung des [X.] gibt, die dieses Risiko nicht aufweisen. Zu nennen ist etwa die so genannte Erstattungslösung, bei der der Ausscheidende die Renten für seine Arbeitnehmer zum je-weiligen
Fälligkeitszeitpunkt erstattet (im Einzelnen hierzu Niermann/
Fuhrmann, [X.] 2010, 528, 532), d.h. nicht heute künftige Renten mit einem prognostizierten Barwert zahlt, sondern künftig das ausgleicht, was die [X.] jeweils bei Fälligkeit an seine (ehemaligen) Beschäftigten leistet.

b) Auf Seiten der [X.] sind folgende Interessen maßgebend:

[X.]) Die Einmalzahlung nach gegenwärtiger [X.] erlaubt es den Parteien, sich schnell voneinander zu trennen. So betont die [X.] ihr Interesse an einem "schnellen Schnitt" und einer zügigen [X.]. Dabei berücksichtigt sie nicht, dass der Begriff der zügigen Vertragsabwicklung etwa im Warenverkehr, wo die schnelle Er-füllung der gegenseitigen Leistungspflichten regelmäßig im Vordergrund steht, eine andere Bedeutung hat als bei der Zusatzversorgung. Die [X.] betreut ein Versicherungsvertragsverhältnis, das zunächst auf un-bestimmte [X.] abgeschlossen wurde. Auch nach einer Kündigung hat sie sich wegen des Weiterbestehens der Verpflichtungen gegenüber
ih-ren Versicherten auf eine über viele Jahre angelegte Leistungsphase und damit auf ein langes Nachwirken des gekündigten Beteiligungsver-57
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hältnisses einzustellen. Einen "schnellen Schnitt" gibt es unter Berück-sichtigung der Leistungsseite ohnehin nicht. Daher stellt es für die [X.] keinen übermäßigen Nachteil dar, sich auch beim finanziellen Ausgleich der [X.] auf einen längeren Abwicklungszeitraum einzustellen. Dies ist zwar für die [X.] möglicherweise mit einem erhöhten [X.] verbunden.
Jedoch ist die [X.] nicht gehindert, den [X.] Beteiligten mit diesen Kosten angemessen zu belasten. Das
Interesse der [X.] an geringerem Verwaltungsaufwand ist daher gegenüber den Interessen des ausscheidenden Beteiligten von [X.] Bedeutung.

[X.]) Als zentralen Vorteil der Einmalzahlung betrachtet die [X.] das minimierte Risiko einer Zahlungsunfähigkeit des [X.]. Bei einem zeitlich gedehnten Ausgleich der verbliebenen [X.] fürchtet sie eine Erhöhung des [X.].

Dieses resultiert daraus, dass die [X.] auch [X.] Personen eine Beteiligung ermöglicht, wobei die Satzung und hierzu ergangenen Ausführungsbestimmungen Näheres regeln. Bei [X.] ungekündigten Beteiligung sieht sich die [X.] in der Lage, dieses Insolvenzrisiko auf zeitlich unbestimmte [X.] zu tragen. Dabei trifft sie allerdings für den Fall der Privatisierung Vorkehrungen, um diesem [X.] zu begegnen (§
20 Abs.
3 [X.]S
n.[X.]
i.V. mit den hierzu erlassenen ausführungsbestimmungen im Anhang
1 zur [X.]S Ziff.
[X.] Abs.
1). [X.] kann eine Beteiligung nur aufrecht erhalten bleiben, wenn die [X.] Verpflichtungserklärung einer oder mehrerer juristischer Personen des öffentlichen Rechts, deren Insolvenzfähigkeit ausge-schlossen ist, beigebracht wird, wonach im Falle einer Beendigung der Beteiligung für die Erfüllung aller finanziellen Verpflichtungen des Betei-59
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ligten gegenüber der Anstalt eingestanden wird. Als Alternative ist ein Zuschlag von 15
v.H. zur Umlage möglich. Zudem
kann die [X.] eine Deckungszusage eines Versicherungsunternehmens oder eine entspre-chende Bankbürgschaft akzeptieren.

Die derzeit zur Begrenzung des [X.] allein [X.] Ausgestaltung des [X.] als Einmalzahlung ist [X.]. Zum einen trifft sie unterschiedslos alle Beteiligten und damit auch solche, die nicht
insolvenzfähig sind oder deren Insolvenzrisiko voll abgesichert ist -
etwa weil nach einer Privatisierung die Garantieer-klärung einer nicht insolvenzfähigen juristischen Person des öffentli-chen Rechts vorgelegt wurde. Zum anderen schneidet sie dem [X.] Beteiligten die Möglichkeit einer alternativen Insolvenzsi-cherung wie die Garantieerklärung einer nicht insolvenzfähigen juristi-schen Person des öffentlichen
Rechts, die Deckungszusage eines [X.] oder eine entsprechende Bankbürgschaft ab. Es ist nicht nachvollziehbar, dass bei einer gekündigten Beteiligung der Insolvenz-schutz nicht ausreichen soll, den die [X.] bisher bei einer [X.] Beteiligung
selbst als ausreichend betrachtet hat. Hier ist Raum für eine sinnvolle Neuregelung der Satzungsbestimmungen über den [X.]. Daher ist es unerheblich, dass die derzeitige [X.] diese Möglichkeit nicht vorsieht. Vor diesem Hintergrund ist das von der [X.] behauptete Insolvenzrisiko gegenüber den Interessen des [X.] Beteiligten als untergeordnet zu betrachten.

c) Die gegen diese Interessenabwägung vorgebrachten Einwände der Revision überzeugen nicht.

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[X.]) Anders als die Revision meint,
führt die Möglichkeit der Stun-dung nach §
23 Abs.
4 Satz
2 [X.]S a.[X.]/n.[X.] zu keinem Ausgleich, der die Unangemessenheit beseitigt. Wie oben dargelegt,
wird eine wegen ihres Inhalts unwirksame Bestimmung nicht dadurch wirksam, dass der Berechtigte davon nicht in vollem Umfang Gebrauch macht.

[X.]) Entgegen der Ansicht der Revision ist es nicht zwingend, dass eine andere Ausgestaltung als die Einmalzahlung deshalb für den [X.] Beteiligten nachteilig ist, weil er Rückstellungen nach §§
249, 253 HGB und §
6a EStG bilden muss.

Eine Versorgungsverpflichtung des Arbeitgebers ist eine [X.] Verbindlichkeit i.S.
des
§
249 Abs.
1 Satz
1 HGB. Für eine solche darf eine Rückstellung nur dann gebildet werden, wenn aus der Sicht des [X.] eine Inanspruchnahme des Verpflichteten wahr-scheinlich ist ([X.], [X.] 2006, 1626, 1627; [X.], [X.] 2009, 321, 322
f.; [X.] in [X.], Einkommensteuergesetz, EStG §
5, Rn.
797a m.w.N. Stand: Februar 2012). Das gilt auch im Anwendungsbereich des §
6a EStG ([X.] [X.]O). Der Träger des Betriebes muss nicht damit rechnen, selbst aus der Versorgungsverpflichtung in Anspruch genom-men zu werden, wenn anfallende Versorgungsleistungen nach den am Bilanzstichtag bestehenden Erkenntnissen voraussichtlich von einer Versorgungskasse weiter erbracht werden ([X.] [X.]O). Dies ist bei der so genannten Erstattungslösung der Fall, da die direkten Ansprüche der Versicherten gegen die [X.] von den laufenden Erstattungszahlungen des ausgeschiedenen Beteiligten an die [X.] während der [X.] nicht betroffen sind. Bei Beendigung der Beteiligung bleibt die beitragsfreie Versicherung des Arbeitnehmers erhalten und führt mit Er-füllung der Wartezeit und dem Eintritt des Versicherungsfalles zu direk-64
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ten Ansprüchen des Versicherten gegenüber der [X.]. Ob dies bei an-deren alternativen Modellen der Gegenwertabwicklung genauso ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ist der Verzicht auf eine Einmalzahlung des [X.] nicht automatisch mit Rückstellungen des Arbeitgebers verbunden und deshalb für diesen nicht zwangsläufig nachteilig.

4. §
23 Abs.
2 [X.]S a.[X.]/n.[X.] ist weiterhin -
wie die Revisionserwi-derung zu Recht geltend macht
-
intransparent, weil nicht alle Berech-nungsgrundlagen des [X.] offen gelegt werden.

Nach dem Transparenzgebot ist der Verwender Allgemeiner Ge-schäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von [X.] und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners [X.] klar und durchschaubar darzustellen (Senatsurteil vom 24.
März 1999 -
IV ZR 90/98, [X.]Z 141, 137, 143).

Dies bedeutet zum einen, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen muss, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (Senatsurteil vom 24.
März 1999 [X.]O). Das ist hier der Fall. Der Gegenwert lässt sich nicht im [X.] berechnen, da sich die Anzahl der Beschäftigten und die Höhe ihrer Anwartschaften während des [X.] ändern. Die Satzung legt insoweit offen, dass die Berechnung des [X.] ein versicherungsmathematisches Gutachten erfordert. Allerdings ist durchschnittlicher Versicherungsnehmer bei §
23 Abs.
2 [X.]S
ein [X.] Arbeitgeber, dem die Grundgegebenheiten der Zusatzversor-gung der [X.] bekannt sind und der daher die wirtschaftliche Bedeutung des [X.] einzuschätzen vermag.

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Zum anderen erfordert das Transparenzgebot, dass der Versiche-rungsnehmer seine vertraglichen Rechte und Pflichten erkennen kann. Deshalb muss er in der Lage sein, die gegen ihn erhobene [X.] nachzuvollziehen und zu überprüfen. Der Verweis in §
23 Abs.
2 Satz
2 [X.]S a.[X.]/n.[X.] auf die Berechnung nach versicherungs-mathematischen Grundsätzen genügt hierfür nicht. §
23 Abs.
2 [X.]S a.[X.]/n.[X.] nennt zwar einige Rechnungsgrundlagen, allerdings ohne den Anspruch auf Vollständigkeit zu erheben. Berechnungsmethode und Rechnungsgrundlagen wie z.B. die zu Grunde gelegten Sterbetafeln sind weder aus der Satzung noch aus veröffentlichten Ausführungsbe-stimmungen vollständig ersichtlich. Eine unangemessene Benachteili-gung des ausgeschiedenen Beteiligten
liegt mithin in der Gefahr, dass er wegen unklar abgefasster Bedingungen seine Rechte nicht wahr-nimmt (vgl. Senatsurteil vom 23.
November 1994 -
IV ZR 124/93, [X.]Z 128, 54, 60
f.), weil ihm die unklaren Berechnungsgrundlagen die Mög-lichkeit zu einer eigenständigen Überprüfung der gegen ihn erhobenen Forderung -
gegebenenfalls
mittels eines eigenen Gutachtens
-
neh-men. Dabei ist es nicht Aufgabe des Versicherungsnehmers, sich durch eigene Gutachter fehlende Berechnungsparameter zu erschließen.

5. Da §
23 Abs.
2 [X.]S a.[X.]/n.[X.] aus den genannten Erwägungen unwirksam ist, kommt es auf etwaige weitere Unwirksamkeitsgründe nicht an.

6. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht für die durch die un-wirksame Gegenwertbestimmung in §
23 [X.]S entstandene Regelungs-lücke eine ergänzende Vertragsauslegung zugelassen, die die [X.] einer neuen Satzungsregelung einschließt.

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Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für eine ergänzen-de Vertragsauslegung beanstandungsfrei bejaht und hierbei insbeson-dere herausgestellt, dass der ersatzlose Wegfall der Gegenwertrege-lung für die [X.] eine unzumutbare Härte wäre. Die ansonsten eröffnete Möglichkeit der ausgleichslosen Abwälzung von [X.] auf die verbliebenen Beteiligten stellte eine gravierende Belastung der [X.] dar.
Eine Beendigung der Beteiligung ohne jeglichen fi-nanziellen Ausgleich nimmt nicht einmal der Beklagte für sich in [X.]. Die Parteien hätten bei sachgerechter Abwägung der beidersei-tigen Interessen nach [X.] und Glauben deshalb vereinbart, dass eine Neuregelung des [X.] im Satzungsänderungsverfahren auch für die bereits beendete Beteiligung möglich sein soll.

Zur jetzigen Ausgestaltung des [X.] kommen zahlreiche [X.] in Betracht. In der Literatur werden weitere Modelle, unter anderem die Übernahme der Versorgungslasten durch den Versiche-rungsnehmer und deren Ersetzung durch eine gleichwertige Leistung (so genannte Übernahmelösung, siehe [X.], [X.] [X.] an einer Zusatzversorgungskasse 2009
S.
226 ff.) diskutiert,
ohne dass der Senat diese hier im Einzelnen zu bewerten hätte. Dies widerspricht nicht dem Grundsatz, dass beim Vorhandensein verschie-dener Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung einer [X.] ei-ne ergänzende Vertragsauslegung zu unterbleiben hat, wenn kein An-haltspunkt dafür vorliegt, welche Regelung die Parteien getroffen hätten (vgl. [X.], Urteil vom 30.
März 1990 -
V [X.], NJW 1990, 1723 unter 3 m.w.N., insoweit in [X.]Z 111, 110, 115
f. nicht vollständig ab-gedruckt). Der Zweck dieses Grundsatzes liegt darin, die Parteien vor einer Auswahl durch das Gericht nach dessen eigenen Kriterien zu schützen, weil dies mit
dem Grundsatz der Privatautonomie unvereinbar 72
73
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35
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wäre (NK-BGB/[X.], 2.
Aufl. §
157 Rn.
26). Eine eigene Aus-wahl zwischen den verschiedenen denkbaren [X.] hat das Berufungsgericht zu Recht nicht getroffen. Es hat vielmehr aus den Be-sonderheiten der
betrieblichen Zusatzversorgung den hypothetischen Parteiwillen ermittelt, dass der [X.] eine Neuregelung des [X.] durch eine Satzungsänderung möglich sein soll, wenn diese den [X.] Beteiligten nicht unangemessen beteiligt.

[X.]
[X.]
[X.]

[X.]
Dr. Karczewski

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.12.2009 -
7 [X.]/08 Kart. -

OLG [X.], Entscheidung vom [X.] -
12 U 1/10 -