Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.02.2011, Az. IX ZR 141/10

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 141/10 vom 3. Februar 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.] und [X.] Dr. Gehrlein, [X.], [X.] und Grupp am 3. Februar 2011 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 29. Zivilsenats des [X.] vom 1. Juli 2010 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Der Streitwert wird auf 49.021 • festgesetzt. Gründe: Die Beschwerde deckt keinen Zulassungsgrund auf. 1 1. Soweit das Berufungsgericht die Klage im Blick auf die [X.] in Höhe von 45.952 • abgewiesen hat, ist ein Eingreifen zur Sicherung [X.] einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO) nicht veranlasst. 2 a) Wenn man - was im übrigen dahinstehen kann - hier von einem Fall der Vorteilsausgleichung ausgeht (vgl. [X.], 329, 332 f), oblag es wegen der in ihrer Sphäre liegenden Umständen der Klägerin, zu den durch die Her-ausgabe des [X.] erzielten Vorteilen Stellung zu nehmen ([X.], 3 - 3 - 391, 395 f; [X.], Urt. v. 19. Dezember 1978 - [X.], NJW 1976, 760, 761; v. 3. Mai 2002 - [X.], NJW-RR 2002, 1280). Dieser Obliegenheit, welche die Gegenüberstellung der Erlöse für ein Einzelheft und das [X.] erfordert hätte, ist die Klägerin erst mit der Begründung der Nichtzulassungsbe-schwerde und damit zu spät nachgekommen. Eine Überspannung der Scha-densminderungspflicht durch das Berufungsgericht wird von der Klägerin nicht gerügt. b) Das angefochtene Urteil stellt keine mit Art. 103 Abs. 1 GG unverein-bare Überraschungsentscheidung dar. 4 Ein gerichtlicher Hinweis ist entbehrlich, wenn die [X.] durch eingehen-den und von ihr erfassten Vortrag der Gegenseite zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet war ([X.], [X.]. v. 20. November 2007 - [X.] ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581, 582 Rn. 2). Im Streitfall hat die Beklagte sowohl in der Klageerwiderung als auch in der [X.] im Einzelnen darge-legt, dass die von der Zedentin aus der Doppelausgabe erzielten Erlöse auf den mit der Klage verfolgten Schadensersatzanspruch anzurechnen sind. Bei dieser Sachlage war das Berufungsgericht nicht gehalten, der Klägerin Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben. Um einen [X.] hat die Klägerin im [X.] an den gerichtlichen Hinweis im Hinblick auf die möglicherweise nicht hinreichend dargelegten [X.] nicht nachgesucht. 5 - 4 - 2. Im Blick auf die Abweisung der Schadensposition wegen der geltend gemachten "weiteren Stornierung von [X.]" über 3.069 • liegt eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG nicht vor. 6 a) Zwar gebietet Art. 103 Abs. 1 GG die Erhebung erheblicher Beweisan-träge ([X.] 69, 141, 143 f; 69, 145, 149; 75, 302, 312; [X.], [X.]. v. 4. Februar 2010 - I ZR 160/08, Magazindienst 2010, 355 Rn. 4). Das [X.] hat jedoch das Vorbringen der Klägerin als unsubstantiiert erach-tet. Insoweit hat es insbesondere eine Darlegung vermisst, welche Ausgabe der Zeitschrift die Stornierung betroffen habe. Mit diesem Gesichtspunkt setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. 7 b) Soweit die Beschwerde auch in diesem Zusammenhang eine Verlet-zung der materiellen Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) rügt, fehlt es an der gebo-tenen Darlegung, was sie auf einen gerichtlichen Hinweis vorgetragen hätte ([X.], Urt. v. 3. März 1998 - [X.], NJW-RR 1998, 1268, 1270; [X.]. v. 24. April 2008 - [X.], [X.], 1126, 1127 Rn. 12). 8 3. Dem Berufungsgericht kann nicht vorgeworfen werden, von einer An-wendung des § 287 ZPO abgesehen zu haben. Soweit im Streitfall Haftungs-grund und Schadenseintritt feststehen, war für eine Schätzung kein Raum, weil 9 - 5 - ihr Ergebnis mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen würde ([X.], Urt. v. 28. September 1995 - [X.] ZR 158/94, NJW 1995, 3248, 3250 f). Kayser Gehrlein [X.]

Fischer Grupp Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.09.2009 - 9 [X.]/09 - [X.], Entscheidung vom 01.07.2010 - 29 U 5065/09 -