Bundesgerichtshof, Urteil vom 02.03.2017, Az. I ZR 273/14

Die Klägerin zu 1 nimmt die [X.] zu 2 und 3 wegen Verstoßes gegen die Vorschrift des § 95a Abs. 3 [X.] und Verletzung ihrer Rechte an der Unionsmarke „[X.]“ auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch.

Die [X.] entwickeln, produzieren und vertreiben Videospiele und Videospiel-Konsolen, darunter die Konsole „[X.] DS“ und zahlreiche dafür passende [X.]. Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der urheberrechtlichen Schutzrechte an den Computerprogrammen, Sprach-, Musik-, Lichtbild- und Filmwerken sowie Laufbildern, die Bestandteil der Videospiele sind. Sie ist darüber hinaus Inhaberin der am 1. Oktober 2003 angemeldeten und am 3. August 2005 eingetragenen Unionsmarke 33 88 477 „[X.]“, die unter anderem für Videospiele für den Heimgebrauch und Speichermedien, auf denen Programme für solche [X.] gespeichert sind, Schutz beansprucht.

Die Videospiele werden ausschließlich auf besonderen, nur für die [X.]-DS-Konsole passenden Speichermedien, den „[X.]“, angeboten, die in den Kartenschacht der Konsole, den „Slot-1“, eingesteckt werden. Die Karten verfügen über einen eingebauten Speicher, auf dem die Software sowie die Grafik- und Audiodateien der [X.] gespeichert sind. Auf dem Endkundenmarkt sind keine Geräte erhältlich, mit denen die Karten ausgelesen oder beschrieben werden können. Ohne eine in den „Slot-1“ eingesteckte Karte können auf der Konsole keine [X.] geladen und gespielt werden. Die [X.] haben die „[X.]“ speziell für die [X.]-DS-Konsole entwickelt, um damit eine Vervielfältigung der [X.] durch den Verbraucher zu verhindern.

Die [X.] zu 2 und 3 waren die Geschäftsführer der [X.] zu 1. Die Beklagte zu 1 bot im Jahr 2008 im [X.] Adapter für die [X.]-DS-Konsole an. Diese Adapter sind den „[X.]“ in Form und Größe genau nachgebildet, damit sie in den „Slot-1“ der Konsole passen. Sie verfügen über einen Einschub für eine [X.] oder über einen eingebauten Speicherbaustein („Flash-Speicher“). Nutzer der Konsole können mit Hilfe dieser Adapter im [X.] angebotene Kopien von [X.]n der [X.], die von [X.] durch Auslesen der [X.] unter Umgehung von [X.] erstellt worden sind, auf der Konsole verwenden. Dazu laden sie Kopien der [X.] aus dem [X.] herunter und übertragen diese entweder auf eine [X.], die anschließend in den Adapter eingesteckt wird, oder unmittelbar auf den eingebauten Speicherbaustein des Adapters. Mit Hilfe der Adapter kann die [X.]-DS-Konsole auch für eine Vielzahl von [X.]n anderer Anbieter genutzt werden.

Die Klägerin zu 1 sieht in dem Vertrieb der Adapter einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 95a Abs. 3 [X.] zum Schutz wirksamer technischer Maßnahmen (Schutzmaßnahmen), die ihrerseits dem Schutz urheberrechtlich geschützter Werke oder Leistungen dienen. Sie hat daher beantragt, den [X.] unter Androhung von [X.] zu untersagen,

Darüber hinaus hat sie die Erteilung von Auskünften und die Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] erstrebt.

Die Klägerin zu 1 erblickt in dem Vertrieb der Adapter ferner eine Verletzung ihrer Rechte an der Unionsmarke. Dazu hat sie vorgetragen, auf den von den [X.] vertriebenen [X.]n sei - wie auf den originalen [X.]n - die sogenannte „[X.]-Logo-Datei“ abgespeichert; das führe dazu, dass beim Startvorgang nach dem Einführen einer [X.] in den Kartenschacht der [X.]-DS-Spielkonsole das Zeichen „[X.]“ auf dem Bildschirm der Spielkonsole erscheine. Sie hat deshalb beantragt, den [X.] unter Androhung von [X.] zu untersagen,

Ferner hat sie auch insoweit die Verurteilung der [X.] zur Auskunftserteilung sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht verlangt.

Die Klägerin zu 2 hat gegen die [X.] wettbewerbsrechtliche Ansprüche erhoben. Diese sind nicht Gegenstand des vorliegenden Revisionsverfahrens.

Das [X.] hat den auf einen Verstoß gegen § 95a Abs. 3 [X.] gestützten Klageanträgen der Klägerin zu 1 im Wege des [X.] stattgegeben; über die von der Klägerin zu 1 erhobenen markenrechtlichen Ansprüche hat es mit diesem Urteil nicht entschieden ([X.], [X.], 341). Die [X.] haben gegen das Teilurteil des [X.]s Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren haben die Parteien den Antrag der Klägerin zu 1 auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] im Blick darauf, dass die Klägerin zu 1 ihren Schadensersatzanspruch teilweise beziffert und inzwischen vor dem [X.] die Verurteilung der [X.] zur Zahlung von 1 Mio. € beantragt hat, übereinstimmend für teilweise erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat in Abänderung des landgerichtlichen Urteils festgestellt, dass die [X.] der Klägerin zu 1 einen 1 Mio. € übersteigenden Schaden zu ersetzen haben. Im Übrigen hat es die Berufung der [X.] zurückgewiesen ([X.], ZUM 2013, 806). Auf die Revision der [X.] hat der [X.] das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen ([X.], Urteil vom 27. November 2014 - [X.], [X.], 672 = [X.], 739 - [X.]). Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht die Berufung der [X.] weitgehend zurückgewiesen.

Das [X.] hat dem auf einen Verstoß gegen § 95a Abs. 3 [X.] gestützten Antrag der Klägerin zu 1 auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1 Mio. € und den auf eine Verletzung der Unionsmarke gestützten Klageanträgen der Klägerin zu 1 auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht durch Schlussurteil stattgegeben. Dagegen haben die [X.] Berufung eingelegt. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist über das Vermögen der [X.] zu 1 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Daraufhin hat das Berufungsgericht das Verfahren gegen die Beklagte zu 1 abgetrennt. Die Berufung der [X.] zu 2 und 3 hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgen die [X.] zu 2 und 3 ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin zu 1 beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat den auf einen Verstoß gegen die Bestimmung des § 95a Abs. 3 [X.] zum Schutz technischer Maßnahmen gestützten Anspruch der Klägerin zu 1 gegen die [X.] zu 2 und 3 auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1 Mio. € als begründet erachtet; den auf eine Verletzung der Unionsmarke „[X.]“ gestützten Ansprüchen der Klägerin zu 1 gegen die [X.] zu 2 und 3 auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht hat es gleichfalls stattgegeben. Dazu hat es ausgeführt:

Der von der Klägerin zu 1 gegen die [X.] zu 2 und 3 geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1 Mio. € wegen Umgehung der in der [X.]-DS-Spielkonsole vorhandenen Kopierschutzeinrichtungen durch die SLOT-1-Adapterkarten sei gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 95a Abs. 3 [X.] begründet. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht hinsichtlich des [X.] - ebenso wie zuvor bereits das [X.] - auf die entsprechenden Ausführungen im Teilurteil des [X.]s und im nachfolgenden Berufungsurteil verwiesen. Zur Anspruchshöhe hat das Berufungsgericht festgestellt, die [X.] zu 2 und 3 hätten die Höhe des Schadens nicht bestritten.

Der Anspruch der Klägerin zu 1 gegen die [X.] zu 2 und 3 auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung wegen Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarke „[X.]“ sei gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b, Art. 101 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit § 14 Abs. 6, § 19 Abs. 1 bis 3 [X.], § 242 BGB begründet. Die [X.] zu 2 und 3 hätten das Zeichen „[X.]“ markenmäßig benutzt. Der Durchschnittsverbraucher sehe in dem Einblenden des Zeichens auf dem Bildschirm der [X.]-DS-Spielkonsole beim Startvorgang nach dem Einführen der SLOT-1-Adapterkarten in den Kartenschacht der Konsole einen Herkunftshinweis. Er nehme an, dass die von den [X.] angebotenen SLOT-1-Adapterkarten von der Klägerin zu 1 oder von mit der Klägerin zu 1 lizenzvertraglich verbundenen Herstellern stammten.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Ansprüche der Klägerin zu 1 gegen die [X.] zu 2 und 3 wegen Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 [X.] (dazu [X.]) und Verletzung der Unionsmarke (dazu [X.]) begründet sind.

1. Die Revision hat hinsichtlich des von der Klägerin zu 1 gegen die [X.] zu 2 und 3 wegen Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 [X.] erhobenen Anspruchs auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1 Mio. € Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Verstoß der [X.] zu 1 gegen § 95a Abs. 3 [X.] nicht bejaht werden (dazu [X.] a). Darüber hinaus kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung eine Haftung der [X.] zu 2 und 3 für einen Verstoß der [X.] zu 1 gegen § 95a Abs. 3 [X.] nicht angenommen werden (dazu [X.] b).

a) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob die Beklagte zu 1 gegen § 95a Abs. 3 [X.] verstoßen hat. Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob der Einsatz von technischen Maßnahmen zum Schutz der urheberrechtlich geschützten Videospiele der Klägerin zu 1 den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt und legale Nutzungsmöglichkeiten nicht in übermäßiger Weise beschränkt.

aa) Gemäß § 95a Abs. 3 Nr. 3 [X.] sind (unter anderem) die Einfuhr, die Verbreitung, der Verkauf, die Werbung im Hinblick auf den Verkauf und der gewerblichen Zwecken dienende Besitz von Vorrichtungen, Erzeugnissen oder Bestandteilen verboten, die hauptsächlich entworfen oder hergestellt werden, um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichen oder zu erleichtern. Die Bestimmung des § 95a Abs. 3 [X.] ist ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Inhaber von Rechten an urheberrechtlich geschützten Werken oder anderen urheberrechtlich geschützten Schutzgegenständen ([X.], Urteil vom 17. Juli 2008 - [X.], [X.], 996 Rn. 14 bis 16 = [X.], 1149 - [X.]). Wer gegen diese Bestimmung verstößt, kann daher vom Rechtsinhaber gemäß § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden ([X.], Beschluss vom 6. Februar 2013 - [X.], [X.], 1035 Rn. 11 = [X.], 1355 - [X.]). Da ein Verstoß gegen § 95a Abs. 3 [X.] kein Verschulden des Verletzers voraussetzt ([X.], [X.], 996 Rn. 24 - [X.]), tritt die Ersatzpflicht gemäß § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB allerdings nur im Falle des Verschuldens ein.

bb) Die Bestimmung des § 95a Abs. 3 [X.] ist anwendbar. Dem steht nicht entgegen, dass die Videospiele nicht nur aus Sprach-, Musik-, Lichtbild- und Filmwerken sowie Laufbildern, sondern auch aus Computerprogrammen bestehen und die Vorschriften der §§ 95a bis 95d [X.] gemäß § 69a Abs. 5 [X.] auf Computerprogramme keine Anwendung finden (vgl. [X.], [X.], 672 Rn. 40 bis 44 - [X.]I).

cc) Die Klägerin zu 1 ist als Inhaberin der urheberrechtlichen Schutzrechte an den in den Videospielen enthaltenen Sprach-, Musik-, Lichtbild- und Filmwerken sowie Laufbildern berechtigt, den von ihr erhobenen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1 Mio. € wegen eines Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 Nr. 3 [X.] geltend zu machen.

dd) Die konkrete Ausgestaltung der von den Klägerinnen hergestellten Karten und Konsolen stellt - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - eine wirksame technische Maßnahme im Sinne von § 95a Abs. 2 und 3 Nr. 3 [X.] dar (vgl. [X.], [X.], 672 Rn. 46 bis 49 - [X.]I).

ee) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, die von der [X.] zu 1 vertriebenen Adapterkarten seien im Sinne von § 95a Abs. 3 Nr. 3 [X.] hauptsächlich zu dem Zweck entworfen und hergestellt worden, die wirksamen technischen Maßnahmen zu umgehen (vgl. [X.], [X.], 672 Rn. 50 bis 55 - [X.]I).

ff) Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Einsatz der technischen Maßnahme zum Schutz der urheberrechtlich geschützten Videospiele der Klägerin zu 1 den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt und legale Nutzungsmöglichkeiten nicht in übermäßiger Weise beschränkt (vgl. [X.], [X.], 672 Rn. 56 bis 58 - [X.]I). Deshalb hält die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 hafte wegen eines Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 Nr. 3 [X.] als Täter auf Schadensersatz, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

b) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ferner eine Haftung der [X.] zu 2 und 3 für einen Verstoß der [X.] zu 1 gegen § 95a Abs. 3 [X.] nicht bejaht werden.

aa) Eine persönliche Haftung der [X.] zu 2 und 3 als Täter oder Teilnehmer auf Schadensersatz für einen Verstoß der [X.] zu 1 gegen § 823 Abs. 2 BGB, § 95a Abs. 3 Nr. 3 [X.] kommt nach den vom Senat für die Haftung des Geschäftsführers einer Gesellschaft entwickelten Grundsätzen (vgl. [X.], [X.], 672 Rn. 78 bis 84 - [X.]I) nur in Betracht, wenn sie an diesem Verstoß durch [X.] beteiligt waren oder wenn sie diesen Verstoß aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätten verhindern müssen. Die schlichte Kenntnis von Rechtsverletzungen scheidet als haftungsbegründender Umstand aus. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich, dass die Rechtsverletzung auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. Dazu rechnen Maßnahmen, über die typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden wird.

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] zu 2 und 3 hätten die von der [X.] zu 1 begangenen urheberrechtswidrigen Handlungen veranlasst und hafteten daher für den der Klägerin zu 1 daraus entstandenen Schaden. Die Revision rügt mit Erfolg, dass diese Beurteilung nicht auf tragfähigen Feststellungen beruht. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, durch welche Verhaltensweisen die [X.] zu 2 und 3 die Verstöße der [X.] zu 1 gegen § 95a Abs. 3 [X.] veranlasst haben. Es ist auch weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die [X.] zu 2 und 3 einen Verstoß der [X.] zu 1 gegen § 95a Abs. 3 [X.] aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätten verhindern müssen.

2. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Ansprüche der Klägerin zu 1 gegen die [X.] zu 2 und 3 wegen Verletzung der Unionsmarke begründet sind.

a) Das Berufungsgericht hat allerdings mit Recht angenommen, dass die Beklagte zu 1 die Unionsmarke der Klägerin zu 1 verletzt hat.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Anspruch der Klägerin zu 1 gegen die [X.] zu 2 und 3 auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarke „[X.]“ sei gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b, Art. 101 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit § 14 Abs. 6, § 19 Abs. 1 bis 3 [X.], § 242 BGB begründet. Die [X.] zu 2 und 3 hätten das Zeichen „[X.]“ markenmäßig benutzt. Der Durchschnittsverbraucher sehe in dem Einblenden des Zeichens auf dem Bildschirm der [X.]-DS-Spielkonsole beim Startvorgang nach dem Einführen der SLOT-1-Adapterkarten in den Kartenschacht der Konsole einen Herkunftshinweis. Er nehme an, dass die von den [X.] angebotenen SLOT-1-Adapterkarten von der Klägerin zu 1 oder von mit der Klägerin zu 1 lizenzvertraglich verbundenen Herstellern stammten.

bb) Die Revision macht unter Hinweis auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] ([X.], Urteil vom 23. März 2010 - [X.]/08 bis 238/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 445 Rn. 56 - [X.]/[X.]) geltend, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten jedenfalls bedeute, dass der Dritte das Zeichen im Rahmen einer eigenen kommerziellen Kommunikation benutze. Die Beklagte zu 1 habe das beim Startvorgang erscheinende Zeichen „[X.]“ nicht in dieser Weise genutzt. Das Zeichen sei nicht in dem von der [X.] zu 1 gestalteten und kontrollierten Geschäftsverkehr in Erscheinung getreten, sondern erst nach dem Erwerb und bei der Benutzung einer Adapterkarte. Zwar möge es zutreffen, dass [X.] auch dann noch bestehen könne, wenn eine Marke erst nach dem Kauf des betreffenden Produkts wahrgenommen werde. Im vorliegenden Fall werde das Zeichen nach der Lebenserfahrung zum Zeitpunkt seiner Wahrnehmung aber allenfalls dem Hersteller der Adapterkarte zugerechnet, der die [X.] in deren Speicher platziert habe. Damit hat die Revision keinen Erfolg.

(1) Nach den Feststellungen des [X.]s, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, ist auf den von der [X.] zu 1 vertriebenen Adapterkarten das Zeichen der Unionsmarke der Klägerin zu 1 so gespeichert, dass es nach Einlegen der Adapterkarte in die [X.]-DS-Spielkonsole auf dem Bildschirm der Konsole angezeigt wird.

(2) Für eine rechtsverletzende Benutzungshandlung ist es unerheblich, ob das verletzende Zeichen in körperlicher oder aber in elektronischer Form mit der Ware verbunden ist. Zudem liegt eine Markenverletzung auch dann vor, wenn das die Marke verletzende Zeichen erst nach dem Kauf der Ware wahrgenommen wird (vgl. [X.], Urteil vom 12. November 2002 - [X.]/01, [X.]. 2002, [X.] = [X.], 55 Rn. 57 - [X.]; Urteil vom 16. November 2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.], 153 Rn. 60 - Anheuser [X.]/Budvar; [X.], Urteil vom 30. April 2008 - [X.], [X.], 793 Rn. 21 = [X.], 1196 - Rillenkoffer I, jeweils [X.]). Einer Markenverletzung steht daher im Streitfall nicht entgegen, dass ein Erwerber der Adapterkarte das auf der Karte gespeicherte Zeichen erst wahrnimmt, wenn es nach dem Erwerb der Karte und dem Einlegen der Karte in die Konsole auf dem Bildschirm angezeigt wird.

(3) Entgegen der Ansicht der Revision scheidet eine Markenverletzung durch die Beklagte zu 1 als Händlerin der Adapterkarten nicht deshalb aus, weil der Durchschnittsverbraucher in dem eingeblendeten Zeichen auf dem Bildschirm der Spielkonsole lediglich einen Hinweis auf den Hersteller der Adapterkarten sieht. Sind die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 1 [X.], Art. 9 Abs. 2 [X.] erfüllt, so kann nicht nur verboten werden, das Zeichen auf Waren oder deren Aufmachung anzubringen (Art. 9 Abs. 2 Buchst. a [X.], Art. 9 Abs. 3 Buchst. a [X.]); vielmehr kann auch verboten werden, unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen (Art. 9 Abs. 2 Buchst. b [X.], Art. 9 Abs. 3 Buchst. b [X.]). Der Vertrieb von [X.] Produkten durch Händler stellt demnach gegenüber der [X.] Kennzeichnung von Produkten durch den Hersteller eine eigenständige Verletzungshandlung dar.

cc) Die Revision macht weiter geltend, die Überprüfung der [X.]-[X.] sei nach dem Vortrag der Klägerinnen ein wesentlicher Bestandteil des [X.] beim [X.] und damit ebenfalls eine technische Schutzmaßnahme im Sinne des § 95a Abs. 2 [X.]. Wenn es sich bei der [X.] um eine technische Schutzmaßnahme im Sinne des § 95a Abs. 2 [X.] handeln würde, wozu das Berufungsgericht [X.] keine Feststellungen getroffen habe, dann stünde diese Schutzmaßnahme unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit. Das Berufungsgericht habe die danach gebotene Verhältnismäßigkeitsprüfung rechtsfehlerhaft nicht vorgenommen. Die Verurteilung der [X.] zu 2 und 3 wegen Verletzung des Markenrechts könne daher keinen Bestand haben. Auch damit dringt die Revision nicht durch.

(1) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Daten der [X.]-[X.], die wesentlicher Bestandteil des [X.] beim [X.] sind und damit - unterstellt - eine technische Schutzmaßnahme im Sinne des § 95a Abs. 2 [X.] bilden, mit den Daten der [X.]-[X.] identisch sind, die die Anzeige des [X.]-Logos auf dem Bildschirm der Konsole bewirken und damit die Unionsmarke der Klägerin zu 1 in elektronischer Form enthalten. Die Revision zeigt insoweit auch keinen vom Berufungsgericht übergangenen Sachvortrag der [X.] zu 2 und 3 auf. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass - wie die Revision behauptet - die Marke zugleich als technische Schutzmaßnahme ausgestaltet ist und für die [X.]-[X.], soweit es sich dabei um eine technische Schutzmaßnahme handelt, zugleich markenrechtlicher Schutz besteht. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob bei Fallgestaltungen, in denen eine Identität zwischen der Marke und der technischen Schutzmaßnahme besteht, auch die Ausübung des Markenrechts unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit steht. Im Streitfall war eine solche Verhältnismäßigkeitsprüfung jedenfalls nicht erforderlich.

(2) Die Revision rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob es sich bei der [X.]-[X.] um eine technische Schutzmaßnahme im Sinne des § 95a Abs. 2 [X.] handelt und - gegebenenfalls - der Einsatz dieser Schutzmaßnahme verhältnismäßig ist. Dieser Feststellungen bedurfte es nicht, weil das Berufungsgericht die Verurteilung der [X.] zu 2 und 3 zur Zahlung von Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 95a Abs. 3 [X.] nicht auf eine Umgehung der [X.]-[X.] gestützt hat.

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] zu 2 und 3 hafteten für die Verletzung der Unionsmarke der Klägerin zu 1 durch die Beklagte zu 1, hält einer rechtlichen Nachprüfung allerdings nicht stand.

aa) Eine persönliche Haftung der [X.] zu 2 und 3 als Täter oder Teilnehmer auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz für einen Verstoß der [X.] zu 1 gegen Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b, Art. 101 Abs. 2 [X.] (jetzt Art. 9 Abs. 2 Buchst. a und b, Art. 101 Abs. 2 [X.]) in Verbindung mit § 14 Abs. 6, § 19 Abs. 1 bis 3 [X.], § 242 BGB kommt nur in Betracht, wenn sie an diesem Verstoß durch [X.] beteiligt waren oder wenn sie diesen Verstoß aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätten verhindern müssen (vgl. [X.], [X.], 672 Rn. 80 und 83 - [X.]I). Eine persönliche Haftung der [X.] zu 2 und 3 als Störer auf Unterlassung für eine Verletzung des Rechts der Klägerin zu 1 an der Unionsmarke durch die Beklagte zu 1 (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b [X.], Art. 9 Abs. 2 Buchst. a und b [X.]) setzt voraus, dass die [X.] zu 2 und 3 in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beigetragen haben und dabei zumutbare Verhaltenspflichten verletzt haben (vgl. [X.], [X.], 672 Rn. 81 - [X.]I).

bb) Das Berufungsgericht hat nicht begründet, warum die [X.] zu 2 und 3 für die Markenverletzung durch die Beklagte zu 1 auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz haften. Es hat auch keine Feststellungen getroffen, die dem Senat eine Beurteilung der Frage ermöglichten, ob die [X.] zu 2 und 3 als Täter oder Teilnehmer auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz oder als Störer auf Unterlassung haften.

III. Danach ist auf die Revision der [X.] zu 2 und 3 das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

1. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat weder Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Einsatz der technischen Schutzmaßnahme im Streitfall den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt und legale Nutzungsmöglichkeiten nicht in übermäßiger Weise beschränkt, noch hat es Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die [X.] zu 2 und 3 für von der [X.] zu 1 begangene Rechtsverletzungen haften.

Soweit die Klägerin zu 1 zu diesen Fragen in der Revisionsinstanz unter Bezugnahme auf ein Parallelverfahren zwischen den [X.]en, in dem am 27. November 2014 ein Urteil des [X.] ([X.], [X.], 672 = [X.], 739 - [X.]I) und am 22. September 2016 ein Urteil des [X.] (6 U 5037/09, [X.], 781) ergangen ist, neuen Sachvortrag gehalten hat, kann dieser vom Senat nicht berücksichtigt werden.

Das Vorbringen der Klägerin ist weder aus dem Berufungsurteil noch aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Klägerin hat auch nicht aufgezeigt, dass das Berufungsgericht entsprechenden Sachvortrag der Klägerin zu 1 [X.] übergangen hat (§ 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

Die Vorschrift des § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist allerdings einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die erst während des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eingetreten sind, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen. Bei einer solchen Fallgestaltung ist es aus prozessökonomischen Gründen nicht gerechtfertigt, die vom Tatsachenausschluss betroffene [X.] auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. Vielmehr ist in einem derartigen Fall durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige [X.] herbeizuführen (vgl. [X.], Urteil vom 14. Oktober 2009 - [X.], [X.], 3783 Rn. 27; Urteil vom 18. März 2010 - [X.], [X.] 2010, 376 Rn. 26; Urteil vom 23. September 2014 - [X.], [X.]Z 202, 242 Rn. 21 [X.]). Die von der Klägerin zu 1 vorgetragenen Tatsachen, aus denen sich die Verhältnismäßigkeit des Einsatzes der technischen Schutzmaßnahme und die Voraussetzungen der persönlichen Haftung der [X.] zu 2 und 3 ergeben soll, haben sich jedoch nicht erst während des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz ereignet. Sie waren vielmehr bereits vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz am 26. September 2013 entstanden. Sie sind nur von der Klägerin zu 1 erst während des Revisionsverfahrens vorgetragen worden. Ein solcher neuer Vortrag von Tatsachen, die bereits bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorlagen, kann vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden. Im Übrigen hat der Prozessbevollmächtigte der [X.] zu 2 und 3 in der [X.] erklärt, dass der neue Sachvortrag der Klägerin zu 1 in der Revisionsinstanz nicht unstreitig gestellt werde.

2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob der Einsatz der technischen Schutzmaßnahme im Streitfall den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt und legale Nutzungsmöglichkeiten nicht in übermäßiger Weise beschränkt (vgl. oben Rn. 23). Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass derjenige, der - wie die Klägerin zu 1 - für eine wirksame technische Maßnahme nach § 95a [X.] Schutz beansprucht, grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen dieser Bestimmung trägt. Davon umfasst ist grundsätzlich auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es keine andere Maßnahme gibt, die zu einer geringeren Beeinträchtigung oder Beschränkung zulässiger Handlungen Dritter führt und einen vergleichbaren Schutz für die Rechte des Betroffenen bietet. Da es sich bei dem Umstand, dass es keine andere Maßnahme gibt, um eine negative Tatsache handelt, trägt die Gegenseite allerdings eine sekundäre Darlegungslast. Es ist zunächst ihre Sache, substantiiert darzulegen, dass es eine andere Maßnahme gibt. Der Anspruchsteller genügt seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er anschließend darlegt und beweist, dass diese Maßnahme zu einer größeren Beeinträchtigung oder Beschränkung zulässiger Handlungen Dritter führt oder keinen vergleichbaren Schutz für die Rechte des Betroffenen bietet (vgl. [X.], [X.], 672 Rn. 107 - [X.]I, [X.]).