Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.02.2013, Az. I ZR 124/11

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I
ZR
124/11
Verkündet am:
6. Februar 2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
Richtlinie 2001/29/[X.]. 1 Abs. 2 Buchst. a
Dem Gerichtshof der [X.] wird zur Auslegung von Art.
1 Abs.
2 Buchst.
a der Richtlinie 2001/29/[X.] und des Ra-tes vom 22.
Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des [X.] und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ([X.]. Nr. L
167 vom 22.
Juni 2001, S.
10) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Steht Art.
1 Abs.
2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/[X.] der Anwendung einer Art.
6 Abs.
2 der Richtlinie 2001/29/[X.] ins nationale Recht umsetzenden Vorschrift (hier §
95a Abs.
3 [X.]) entgegen, wenn die in Rede stehende technische Maßnahme zugleich nicht nur Werke oder sonstige Schutzgegen-stände, sondern auch Computerprogramme schützt?
[X.], Beschluss vom 6. Februar 2013 -
I [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 6.
Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr.
Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr.
Büscher, Dr.
[X.] und Dr.
Löffler
beschlossen:
[X.]
Das Verfahren wird ausgesetzt.
I[X.]
Dem Gerichtshof der [X.] wird zur Auslegung von Art.
1 Abs.
2 Buchst.
a der Richtlinie 2001/29/[X.] des Euro-päischen Parlaments und des Rates vom 22.
Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des [X.]s und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ([X.]. Nr. L
167 vom 22.
Juni 2001, S.
10) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Steht Art.
1 Abs.
2 Buchst.
a der Richtlinie 2001/29/[X.] der An-wendung einer Art.
6 Abs.
2 der Richtlinie 2001/29/[X.] ins na-tionale Recht umsetzenden Vorschrift (hier §
95a Abs.
3 [X.]) entgegen, wenn die in Rede stehende technische Maßnahme zugleich nicht nur Werke oder sonstige Schutzgegenstände, sondern auch Computerprogramme schützt?
Gründe:
[X.] Die beiden [X.] entwickeln, produzieren und vertreiben [X.] und [X.], darunter die Konsole Nintendo DS

und
zahl-reiche dafür passende [X.]. Die Klägerin zu
1 ist Inhaberin der urheberrecht-lichen Schutzrechte an den Computerprogrammen, Sprach-, Musik-, Lichtbild-
1
-
3
-
und Filmwerken
sowie Laufbildern, die Bestandteil der Videospiele sind. Die Klägerin zu
2 ist ein Tochterunternehmen der Klägerin zu
1.
Die Videospiele werden ausschließlich auf besonderen, nur für die Nin-tendo-DS-Konsole passenden Speichermedien, den [X.]-Karten

angeboten, die in den Kartenschacht der Konsole, den [X.], eingesteckt werden. Die Karten verfügen über einen eingebauten Speicher, auf dem die Software sowie die Grafik-
und Audiodateien der [X.] gespeichert sind. Auf dem Endkun-denmarkt sind keine Geräte erhältlich, mit denen die Karten ausgelesen oder beschrieben werden können. -n-nen auf der Konsole keine [X.] geladen und gespielt
werden. Die [X.] haben die [X.]-Karten

speziell für die [X.] entwickelt, um damit eine Vervielfältigung der [X.] durch den Durchschnittsverbraucher zu verhindern.
Die frühere Beklagte zu
1,
deren Geschäftsführer die Beklagten zu
2 und
3 waren
(nachfolgend Beklagte) und
über deren Vermögen im Laufe des Revisionsverfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet und der jetzige Beklagte zu
1 zum Insolvenzverwalter bestellt worden ist, bot im Jahr 2008 im [X.] Adapter für die [X.]
an. Diese Adapter sind den [X.]-Kar-ten

in Form und Größe genau
nachgebildet, damit sie in den [X.]

der [X.] passen. Sie verfügen über einen Einschub für eine [X.] oder über einen eingebauten
Speicherbaustein (Flash-Speicher). Nutzer der [X.] können mit Hilfe dieser Adapter im [X.] angebotene Kopien von
Spie-len der [X.], die von [X.] durch Auslesen der [X.] unter Umgehung von [X.] erstellt worden sind,
auf der Konsole verwenden. Dazu laden sie solche Kopien der [X.]
aus dem [X.] herunter
und übertragen diese sodann entweder auf eine [X.], die anschlie-ßend in den Adapter eingesteckt wird, oder unmittelbar
auf den eingebauten 2
3
-
4
-
Speicherbaustein
des Adapters. Mithilfe
der Adapter kann die [X.] auch für eine Vielzahl von [X.]n anderer Anbieter genutzt werden.
Die Klägerin
zu
1 sieht in dem Vertrieb der Adapter einen Verstoß gegen die Vorschrift
des §
95a Abs.
3 [X.] zum Schutz wirksamer technischer Maß-nahmen
(Schutzmaßnahmen), die ihrerseits dem Schutz urheberrechtlich ge-schützter Werke oder Leistungen dienen. Sie hat daher beantragt, den [X.] unter Androhung von [X.] zu untersagen,
zu gewerblichen Zwecken in den Kartenschacht der Nintendo-DS-Spielkonsole passende sogenannte [X.]-Karten, die über einen internen wiederbe-schreibbaren Speicher oder eine Vorrichtung zur Verwendung einer [X.] verfügen und geeignet sind, im [X.] verfügbare Kopien von Nintendo-DS-[X.]n der [X.] auf einer [X.] abzuspielen, ins-besondere die [näher bezeichneten] [X.]-Karten, einzuführen, zu verbreiten, zu verkaufen, im Hinblick auf den Verkauf zu bewerben oder zu besitzen.
Darüber hinaus hat sie die Verurteilung der
Beklagten zur [X.],
zur
Rechnungslegung
und zur Vernichtung der Karten sowie
Feststellung der
Schadensersatzpflicht
begehrt. Ferner haben die Klägerin zu
1
marken-rechtliche und die Klägerin zu
2 wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagten erhoben, die im Zusammenhang mit dem vorliegenden [X.] aber nicht von Bedeutung sind.
Das [X.] hat den
auf einen Verstoß gegen §
95a Abs.
3 [X.] gestützten Klageanträgen im Wege des [X.] stattgegeben
(LG [X.]
I, [X.], 341).
Dagegen haben die Beklagten Berufung eingelegt. Im [X.] haben die Parteien den Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht im Blick darauf, dass die Klägerin zu
1 ihren Schadensersatzanspruch teilweise beziffert und inzwischen vor dem [X.] die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1
Mio.

übereinstimmend für teilweise erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen 4
5
6
7
-
5
-
und in Abänderung des Feststellungsausspruchs des landgerichtlichen Urteils festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin zu
1 einen 1
Mio.

Schaden zu ersetzen haben.
Mit ihrer
vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragen, verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.
Nach
Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der früheren Beklagten zu
1 hat der jetzige Beklagte zu
1 das
Verfahren
als In-solvenzverwalter aufgenommen.
I[X.] Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung des Art.
1 Abs.
2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/[X.] und des Ra-tes vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des [X.] und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ([X.]. Nr. L
167 vom 22.
Juni 2001, S. 10; im Folgenden: Richtlinie 2001/29/[X.]) ab. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszu-setzen und gemäß Art.
267 Abs.
1 Buchst.
b und Abs.
3 AEUV eine Vorabent-scheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen.
1. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin zu
1 auf einen Verstoß der Beklagten gegen die Bestimmung des §
95a Abs.
3 [X.] zum Schutz tech-nischer Maßnahmen
gestützten Ansprüche als begründet erachtet. Diese Vor-schrift
setzt Art.
6 Abs.
2 der Richtlinie 2001/29/[X.] nahezu wörtlich ins deut-sche Recht um.
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der Bestimmung des §
95a Abs.
3 [X.] um ein Schutzgesetz im Sinne von §
823 Abs.
2 Satz 1 BGB zugunsten der Inhaber von Rechten an urheberrecht-lich geschützten Werken oder anderen urheberrechtlich geschützten [X.] handelt (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juli 2008
-
I
ZR
219/05, GRUR 8
9
10
11
-
6
-
2008, 996 Rn.
14 bis 16 = [X.], 1149 -
Clone-CD). Die Klägerin zu
1 ist daher als Inhaberin der urheberrechtlichen Schutzrechte an den in den [X.]n enthaltenen Sprach-, Musik-, Lichtbild-
und Filmwerken sowie Laufbil-dern
berechtigt, die von ihr erhobenen Ansprüche auf Unterlassung (§
1004 Abs.
1, §
823 Abs.
2 Satz
1 BGB), Auskunftserteilung und Rechnungslegung (§§
242, 259 Abs.
1 BGB) geltend zu machen.
Ferner kann sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht (§
823 Abs.
2 Satz
1 BGB)
verlangen. Die Frage, ob ein Verstoß gegen §
95a Abs.
3 [X.] ein anderes nach diesem Gesetz ge-schütztes Recht

im Sinne des §
97 Abs.
1 Satz
1 [X.] verletzt (offengelassen in
[X.], [X.], 996 Rn.
12 -
Clone-CD) und die Klägerin daher auch
be-fugt
ist, den von ihr geltend gemachten
Anspruch auf Vernichtung der Karten (§
98 Abs.
1 Satz
1 [X.]) zu erheben, kann beim derzeitigen Stand des Ver-fahrens offenbleiben.
3.
Das Berufungsgericht
hat weiter
mit Recht angenommen, dass die Voraussetzungen
des
§
95a Abs.
3 [X.]
(Art.
6 Abs.
2 Buchst.
c der Richtlinie 2001/29/[X.]) erfüllt sind.
a) Gemäß §
95a Abs.
3 Nr.
3 [X.] (Art.
6 Abs.
2 Buchst.
c der Richtlinie 2001/29/[X.]) sind unter anderem die Herstellung, die Einfuhr, die Verbreitung, der Verkauf, die
Werbung im Hinblick auf Verkauf und der gewerblichen Zwe-cken dienende Besitz von Vorrichtungen, Erzeugnissen oder Bestandteilen ver-boten, die hauptsächlich entworfen
oder hergestellt
werden, um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichen
oder zu erleichtern.
[X.] Maßnahmen sind unter anderem Vorrichtungen und Bestandteile, die im normalen Betrieb dazu bestimmt sind, Handlungen zu verhindern, die geschütz-te Werke oder andere nach dem [X.]sgesetz geschützte Schutzge-genstände betreffen
und die vom Rechtsinhaber nicht genehmigt sind (§
95a Abs.
2 Satz
1 [X.]; Art.
6 Abs.
3 Satz
1 der Richtlinie 2001/29/[X.]). [X.] Maßnahmen sind unter anderem wirksam, soweit der Rechtsinhaber mit 12
13
-
7
-
ihrer Hilfe die Nutzung eines geschützten Werkes oder eines anderen nach dem [X.]sgesetz geschützten Gegenstandes durch einen Mechanis-mus kontrolliert, der
die Erreichung des Schutzziels sicherstellt
(§
95a Abs.
2 Satz
2 [X.], Art.
6 Abs.
3 Satz
2 der Richtlinie 2001/29/[X.]).
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die konkrete Ausgestaltung der von den [X.] hergestellten Karten und Konsolen
stelle eine wirksa-me technische Schutzmaßnahme dar, weil aufgrund ihrer Abmessungen aus-schließlich die [X.]-Karten

mit dem [X.]-Schacht

der Konsolen kompati-bel seien
und damit ausschließlich die auf den originalen [X.]-Karten

ver-triebenen
[X.] der Klägerin zu
1 auf der [X.] gespeichert
und gespielt werden könnten. Die von den
Beklagten vertriebenen Adapterkar-ten seien hauptsächlich zu dem Zweck entworfen und hergestellt worden, diese Schutzmaßnahmen zu umgehen. Dem stehe nicht entgegen, dass über die Adapterkarten auch etwa 2000 von [X.] entwickelte [X.] abgespielt werden könnten. Die Werbung der Beklagten für die Adapterkarten stelle gezielt auf die in wirtschaftlicher Hinsicht allein lukrative Möglichkeit des Abspielens von Raubkopien ab; demgegenüber träten die legalen Einsatzmöglichkeiten der Adapterkarten eindeutig in den Hintergrund.

c) Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben nach Ansicht des Senats keinen Erfolg.
4.
Es ist jedoch zweifelhaft, ob §
95a Abs.
3 [X.] (Art.
6 Abs.
2 der Richtlinie 2001/29/[X.]) im Streitfall überhaupt anwendbar
ist.
a) Gemäß §
69a Abs.
5 [X.] finden die Vorschriften der §§
95a bis 95d [X.] auf Computerprogramme keine Anwendung. Die Regelung des §
69a Abs.
5 [X.] dient der Umsetzung von Art.
1 Abs.
2 Buchst.
a der Richtlinie 2001/29/[X.]
und ist daher richtlinienkonform auszulegen.
14
15
16
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-
8
-
Nach Art.
1 Abs.
2 Buchst.
a der Richtlinie 2001/29/[X.] lässt die [X.] 2001/29/[X.] -
deren Gegenstand der rechtliche Schutz des [X.]s und der verwandten Schutzrechte ist (Art.
1 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.]) -
die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über den rechtlichen Schutz von Computerprogrammen unberührt und beeinträchtigt sie in keiner Weise. Gemäß
Erwägungsgrund 50 Satz
2 der Richtlinie 2001/29/[X.] sollte ein gemäß Art.
6 der Richtlinie 2001/29/[X.] harmonisierter Rechtsschutz [X.] Maßnahmen insbesondere nicht auf den Schutz der in Verbindung mit Computerprogrammen verwendeten technischen Maßnahmen Anwendung [X.], der ausschließlich in der [X.]/[X.] -
sie ist mittlerweile durch die Richtlinie 2009/24/[X.] und des Rates vom 23.
April 2009 über den Rechtsschutz von
Computerprogrammen ([X.]. Nr.
L
111 vom 5.
Mai 2009, S.
16; im Folgenden nur: Richtlinie 2009/24/[X.]) kodifiziert worden -
behandelt wird.

Art.
7 Abs.
1 Buchst.
c der Richtlinie 2009/24/[X.] verpflichtet die Mit-gliedstaaten, gemäß ihren innerstaatlichen Vorschriften geeignete Maßnahmen gegen das Inverkehrbringen und den Erwerbszwecken dienenden Besitz von Mitteln vorzusehen, die allein dazu bestimmt sind, die unerlaubte Beseitigung oder Umgehung technischer Programmschutzmechanismen zu erleichtern. Nach
der zur Umsetzung dieser Vorschrift
erlassenen Bestimmung des §
69f Abs.
2 [X.] kann der Rechtsinhaber vom Eigentümer oder Besitzer verlangen, dass Mittel
vernichtet werden, die allein dazu bestimmt sind, die unerlaubte [X.] oder Umgehung technischer Programmschutzmechanismen zu er-leichtern.
b) Die zugunsten der Klägerin zu
1 urheberrechtlich geschützten [X.] bestehen
nicht nur aus Sprach-, Musik-, Lichtbild-
und Filmwerken sowie Laufbildern; vielmehr liegen den Videospielen auch Computerprogramme zu-grunde. Es stellt sich daher die Frage, ob Art.
1 Abs.
2 Buchst.
a der Richtlinie 18
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20
-
9
-
2001/29/[X.] der
Anwendung einer Art.
6 Abs.
2 der Richtlinie 2001/29/[X.] ins nationale Recht umsetzenden Vorschrift (hier §
95a Abs.
3 [X.]) entgegen-steht, wenn die
in Rede stehende technische Maßnahme zugleich nicht nur Werke oder sonstige Schutzgegenstände, sondern auch
Computerprogramme schützt. Diese -
entscheidungserhebliche -
Frage lässt sich nicht eindeutig be-antworten. In Rechtsprechung und Schrifttum
werden
dazu
unterschiedliche Auffassungen vertreten.
aa) Nach einer Ansicht richtet sich der Schutz
technischer
Maßnahmen bei
solchen hybriden Produkten, die zugleich Computerprogramme und andere Werke oder urheberrechtlich geschützte Schutzgegenstände enthalten, wegen der Vorrangregelung des Art.
1 Abs.
2 Buchst.
a der Richtlinie 2001/29/[X.]
al-lein nach der speziellen Regelung des
Art.
7 Abs.
1
Buchst.
c der Richtlinie 2009/24/[X.]
(vgl. [X.] in [X.], [X.], 4.
Aufl., §
95a [X.] Rn.
4).

bb) Nach anderer Ansicht ist das anwendbare Recht
bei hybriden
Pro-dukten nach dem Schwerpunkt des Schutzes zu bestimmen. Danach ist aus-schließlich
Art.
7 Abs.
1
Buchst.
c der Richtlinie 2009/24/[X.] anwendbar, wenn die technische Maßnahme vor allem das
Computerprogramm
schützt; dagegen ist
allein
Art.
6 der Richtlinie 2001/29/[X.] anzuwenden, wenn die technische Maßnahme in erster Linie dem Schutz anderer
Werke oder urheberrechtlich ge-schützter
Schutzgegenstände dient
(vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
69a [X.] Rn.
83; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10.
Aufl., §
69a [X.] Rn.
45; [X.] in [X.],
Handbuch des [X.]s, 2.
Aufl., §
34 Rn.
8; [X.], [X.] 2007, 1, 6
f.; vgl. auch [X.]/[X.] in [X.]/[X.] aaO §
95a [X.] Rn.
8).
Dabei bestehen allerdings unterschiedliche Meinungen
zu der Frage, wo bei hybriden
Produkten und insbesondere Videospielen der Schwerpunkt des 21
22
23
-
10
-
Schutzes liegt. Nach einer Ansicht gelten technische Schutzmaßnahmen bei Videospielen in erster Linie dem [X.] und nicht den [X.]
([X.] in [X.]/[X.] aaO
§
69a Rn.
83; [X.], [X.] 2007, 1, 3
ff.). Nach anderer Ansicht
ist dies jedenfalls dann der Fall, wenn die Darstellung von Werken unmittelbar auf dem
Ablauf einer dynamischen Software beruht, die In-teraktionen zwischen Nutzer und Spiel ermöglicht (vgl. [X.] in [X.] aaO
§
34 Rn.
8). Nach wiederum anderer Auffassung sollen
die technischen Schutzmaßnahmen bei Videospielen vor allem die Filmsequenzen
schützen (vgl. [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheber-recht Medienrecht, 2.
Aufl., §
95a [X.] Rn.
20).

cc) Nach einer dritten Auffassung, die der Senat teilt, ist bei technischen Schutzmaßnahmen, die dem Schutz kombinierter Produkte dienen, grundsätz-lich sowohl die Bestimmung des Art.
7 Abs.
1
Buchst.
c der Richtlinie 2009/24/[X.] als auch die Bestimmung des Art.
6 der Richtlinie 2001/29/[X.] an-wendbar (vgl.
LG [X.]
I, [X.], 839, 840
f.; so wohl auch High Court of Justice [[X.]], [2004] [X.] 1738 [[X.]]
Rn.
26
ff.
-
Kabushiki Kaisha [X.] u.a.; [X.]/Timmann, [X.], 286, 287, insbesondere
Fn.
7; ähnlich [X.], [X.], 148, 154). Es er-scheint
nicht gerechtfertigt, technische Schutzmaßnahmen, die auch dem Schutz anderer Werke und urheberrechtlich geschützter Schutzgegenstände dienen, nur deshalb dem weiterreichenden Schutz des Art.
6 der Richtlinie 2001/29/[X.] zu entziehen
und allein dem Schutz des Art.
7 Abs.
1
Buchst.
c der Richtlinie 2009/24/[X.] zu unterstellen, weil sie zugleich dem Schutz von Com-puterprogrammen dienen. Das gilt auch dann, wenn der Schwerpunkt des Schutzes auf den Computerprogrammen liegt. Gegen eine Abgrenzung nach dem -
oft nicht eindeutig zu bestimmenden -
Schwerpunkt des Schutzes spricht zudem, dass diese
zu erheblicher
Rechtsunsicherheit
führen würde. Dass der weiterreichende Schutz des Art.
6 der Richtlinie 2001/29/[X.] bei hybriden Pro-dukten
faktisch auch Computerprogrammen zugutekommt,
ist hinzunehmen, 24
-
11
-
soweit weiterhin Mittel zur Umgehung technischer Maßnahmen entwickelt oder verwendet werden dürfen, die erforderlich sind, um die nach Art.
5 Abs.
3 und Art.
6 der Richtlinie 2009/24/[X.] -
ohne Genehmigung oder Zustimmung des Rechtsinhabers zulässigen
-
Handlungen zu ermöglichen
(vgl. Erwägungs-grund
50 Satz
3 der Richtlinie 2001/29/[X.]).

Bornkamm
Pokrant
Büscher

[X.]
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.10.2009 -
21 O 22196/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 09.06.2011 -
6 U 5037/09 -