Bundessozialgericht, Urteil vom 22.10.2014, Az. B 6 KA 3/14 R

[X.] steht ein Regress wegen Überschreitung der [X.] im Jahr 2008.

Der Kläger nimmt seit 1990 als Orthopäde an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Nach vorangegangenen Regressen für die [X.] und 2007 setzte die Prüfungsstelle wegen der Überschreitung des individuellen [X.]volumens ([X.]) bei Heilmitteln im Jahr 2008 einen weiteren Regress gegen den Kläger fest (Bescheid vom 20.12.2010). Mit Bescheid vom 19.9.2012 (Beschluss vom [X.]) half der beklagte Beschwerdeausschuss dem Widerspruch des [X.] teilweise ab und verminderte den [X.] auf 10 303,54 Euro. Im Übrigen wies er den Widerspruch zurück: Der Kläger habe 2008 das [X.] für Orthopäden - nach Berücksichtigung von Praxisbesonderheiten und kompensatorischen Einsparungen - um [X.] überschritten. Die Regelung des § 106 Abs 5e [X.] über den Vorrang der Beratung werde nicht rückwirkend angewandt, da bereits zwei bestandskräftige [X.] für 2006 und 2007 vorlägen und damit ein Regress nicht erstmals festgesetzt werde.

Auf die Klage des [X.] hat das [X.] mit Urteil vom 20.11.2013 den Bescheid des [X.] aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Festsetzung eines Regresses sei mit dem in § 106 Abs 5e [X.] geregelten Grundsatz "Beratung vor Regress" nicht vereinbar. Nach seinem Satz 7 gelte § 106 Abs 5e [X.] auch für Verfahren, die am 31.12.2011 noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Der Gesetzgeber habe, wie aus den Gesetzesmaterialien hervorgehe, mit § 106 Abs 5e Satz 7 [X.] klarstellen wollen, dass der in § 106 Abs 5e [X.] verankerte Grundsatz "Beratung vor Regress" auch für bei Inkrafttreten des § 106 Abs 5e [X.] zum 1.1.2012 noch nicht abgeschlossene [X.]prüfungen gelten solle. Vor Erlass des angefochtenen Bescheids habe keine individuelle Beratung des [X.] im Sinne des § 106 Abs 5e [X.] zur Wirtschaftlichkeit seines Heilmittelverordnungsverhaltens stattgefunden. Die [X.] für 2006 und 2007 stellten keine Beratung nach § 106 Abs 5e [X.] dar.

Angesichts der Zielsetzung des § 106 Abs 5e [X.] könne dem Kläger auch nicht entgegengehalten werden, er habe das [X.] im Jahr 2008 nicht zum ersten, sondern zum [X.] überschritten. Die Konzeption des § 106 Abs 5e [X.] mit dem zum 1.1.2012 neu eingeführten Grundsatz "Beratung vor Regress" sehe vor, dass der Arzt, der mit seinem Verordnungsverhalten die [X.] überschreite, ab 1.1.2012 zuerst nach näherer Maßgabe des § 106 Abs 1a [X.] beraten werden müsse. Ein Regress dürfe erst dann festgesetzt werden, wenn er in einem weiteren Prüfungszeitraum nach erfolgter (oder abgelehnter) Beratung die [X.] erneut überschreite. Für diesen Verfahrensgang sei es unerheblich, ob die [X.] in der Vergangenheit überschritten worden seien und deswegen [X.] ergangen seien. Als erstmalige Überschreitung des [X.] im Sinne des § 106 Abs 5e Satz 1 [X.] sei diejenige Überschreitung anzusehen, auf die erstmals die in der genannten Vorschrift geforderte Beratung stattfinde. Ein Regress komme daher erst in Betracht, wenn der Kläger nach einer solchen Beratung künftig das [X.] erneut um [X.] überschreite.

Mit seiner Revision rügt der Beklagte die Verletzung von Bundesrecht. Das [X.] habe § 106 Abs 5e [X.] fehlerhaft angewandt; die von ihm vorgenommene Auslegung der Norm sei mit deren klaren Wortlaut nicht zu vereinbaren. Gründe, vom Wortlaut des Gesetzes abzuweichen, gebe es nicht. Der Gesetzeswortlaut gehe davon aus, dass nur bei einer erstmaligen Überschreitung des [X.] die Maßnahme auf eine individuelle Beratung beschränkt sei. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass die Vorschrift für jedes am Stichtag 1.1.2012 noch laufende Verfahren Geltung entfalten solle, so gebe die Formulierung "erstmalig" im Gesetzestext keinen Sinn. Soweit der Gesetzestext - wie hier - eindeutig sei und nicht zu schlechthin unbilligen Ergebnissen führe, bedürfe es keiner Auslegung unter Hinzunahme der Gesetzesbegründung. § 106 Abs 5e Satz 7 [X.] ordne die rückwirkende Anwendung des neuen Rechts auf frühere Sachverhalte gerade nicht in der erforderlichen Klarheit an. Die in der Gesetzesbegründung zum Einschub des § 106 Abs 5e Satz 7 [X.] enthaltenen Überlegungen könnten keine Anwendung finden, da diese sich nicht im Gesetzeswortlaut objektiviert hätten. Hätte der Gesetzgeber mit dem Gesetzeswortlaut tatsächlich rückwirkend alle [X.] und bereits festgesetzte Regresse beseitigen und der Tätigkeit der Gremien der Wirtschaftlichkeitsprüfung damit ihre Grundlage entziehen wollen, so hätte er damit zugleich auch in die Rechte der Krankenkassen eingegriffen, weil verfestigte [X.]en entwertet würden. Dass er dies gewollt habe, ergebe sich weder aus dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien.

Im Übrigen verkenne das [X.] den systematischen Aufbau des § 106 Abs 5e [X.]: In Satz 1 aaO werde unmissverständlich eine "erstmalige Überschreitung" vorausgesetzt; alle nachfolgenden Regelungen des § 106 Abs 5e [X.] bauten hierauf auf, setzten also eine "erstmalige Überschreitung" voraus. Daraus folge, dass eine Beratung nur bei einer erstmaligen Überschreitung erforderlich sei, sonst nicht. Die Erstüberschreitung sei nach dem Gesetzeswortlaut jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn zum 31.12.2011 bereits bestandskräftige [X.] aus früheren Prüfjahren gegen den Arzt vorgelegen hätten, so wie es hier der Fall gewesen sei. Bezugszeitraum sei dabei die gesamte, in der Vergangenheit liegende Tätigkeit des Vertragsarztes, bei der es zu Überschreitungen gekommen sei. Mit der erstmaligen Überschreitung nach § 106 Abs 5e [X.] könne nichts anderes gemeint sein als die numerisch erstmalige Überschreitung. Die Auslegung des [X.] käme einem Neuanfang der Wirtschaftlichkeitsprüfung nach [X.] gleich; Regresse könnten frühestens für das [X.] - zeitversetzt erst in 2016 oder 2017 - festgesetzt werden. Hätte der Gesetzgeber eine "Amnestie" in dieser Hinsicht gewollt, hätte er dies im Gesetzestext ausdrücklich regeln müssen.

Aus der Anwendung des [X.]s folge, dass § 106 Abs 5e Satz 1 bis 6 [X.] lediglich auf Prüfquartale nach dem 1.1.2012 Anwendung finde. Wenn § 106 Abs 5e Satz 1 [X.] die Durchführung einer Beratung zur Voraussetzung der Festsetzung eines Regresses erkläre, so werde damit eine Tatbestandsvoraussetzung normiert, die materiell-rechtlicher Art sei. [X.] Ereignis sei die tatsächliche Verordnungspraxis in den maßgeblichen Beurteilungsquartalen; das spätere Prüfverfahren ändere nichts an einer tatsächlichen Überschreitung, sondern diene lediglich deren Ermittlung und Feststellung. Somit habe vorliegend zum [X.]punkt des [X.] des Widerspruchsbescheides am 19.9.2012 ein abgeschlossener Sachverhalt vorgelegen. Der Grundsatz der sofortigen Anwendung des neuen Rechts sei nicht anzuwenden, weil die Neuregelung nicht allein begünstigend wirke, sondern zugleich die Krankenkassen belaste.

Durch die Einfügung des Satzes 7 aaO mit Wirkung zum 26.10.2012 sei keine Änderung eingetreten, da es sich bei der von dieser Vorschrift angeordneten Erstreckung des zeitlichen Geltungsbereichs auf sämtliche zum 31.12.2011 nicht abgeschlossenen Sachverhalte um eine unzulässige und damit verfassungswidrige echte Rückwirkung handele. Der Gesetzgeber könne den Inhalt geltenden Rechts mit Wirkung für die Vergangenheit nur in den verfassungsrechtlichen Grenzen für eine rückwirkende Rechtssetzung feststellend oder klarstellend präzisieren; Ausführungen in der Gesetzesbegründung, dass die Vorschrift lediglich klarstellenden Charakter habe, seien für die Gerichte nicht verbindlich. Die Voraussetzungen für eine echte Rückwirkung seien erfüllt, da durch Satz 7 aaO Regressansprüche der Krankenkassen nachträglich zum Erlöschen gebracht worden seien. Keine der Fallgruppen, in denen eine echte Rückwirkung ausnahmsweise zulässig sei, sei vorliegend gegeben. Insbesondere fehle es an überragenden Gemeinwohlbelangen, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgingen. Die Rückwirkungsgrundsätze seien auch auf gesetzliche Krankenkassen anwendbar, weil das Rückwirkungsverbot nicht lediglich aus Grundrechten, sondern auch aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet werde. Vertrauensschutz ziele daher nicht lediglich auf den Schutz der Grundrechte, sondern sämtlicher einer natürlichen oder juristischen Person zustehender Rechte.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des [X.] Stuttgart vom 21.11.2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Das B[X.] gehe keineswegs in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich die Entstehung und der Fortbestand sozialrechtlicher Ansprüche bzw Rechtsverhältnisse immer nach dem Recht beurteilten, das zur [X.] der anspruchsbegründenden Ereignisse oder Umstände gegolten habe. Vielmehr sei nach den allgemeinen, für das intertemporale Sozialrecht geltenden Grundsätzen zunächst zu klären, ob das Versicherungs- bzw [X.] oder das Geltungszeitraumprinzip zur Anwendung komme. Letztlich hänge es vom Inhalt und Zweck der konkreten neuen Regelung ab, ob diese mit Wirkung für die Zukunft auch die bereits unter dem früheren Recht begründeten Ansprüche erfasse oder nicht.

Durch § 106 Abs 5e [X.] sei nicht die inhaltliche Beurteilung der Wirtschaftlichkeit verändert worden, sondern lediglich die Rechtsfolge bzw Sanktion, die sich an eine festgestellte Unwirtschaftlichkeit anschließe. Auch die jüngere Rechtsprechung des B[X.] ordne die Beratung als Sanktion und nicht als materiell-rechtliche Regelung ein. Der gesamte rechtliche Gehalt des neuen § 106 Abs 5e [X.] wirke sich erst nach Abschluss der materiellen Prüfung aus. Mangels einer materiell-rechtlichen Vorgabe bzw einer materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzung verbleibe hier nur die Anwendung des Geltungszeitraumprinzips mit dem Ergebnis, dass der neue § 106 Abs 5e [X.] bereits auf das laufende - hier zu beurteilende - Prüfverfahren hätte Anwendung finden müssen, da die maßgeblichen Rechtsfolgen in den zeitlichen Geltungsbereich des neuen § 106 Abs 5e [X.] fielen. Gegen die Anwendung des Versicherungs- bzw [X.]s spreche auch, dass anspruchsbegründendes Ereignis für den Regressanspruch der Krankenkassen nicht die quartalsweise getätigten Verordnungen, sondern die Überschreitung des [X.] um [X.] sei; dies stehe erst nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens fest. Die Beratung habe de facto eine Doppelnatur als Rechtsfolge und Verfahrensvoraussetzung.

Selbst wenn man § 106 Abs 5e [X.] als Änderung einer materiell-rechtlichen Vorgabe einstufen würde, gelte das Versicherungs- bzw [X.] nur "grundsätzlich" und auch nur dann, wenn später in [X.] gesetztes Recht "ausdrücklich oder sinngemäß" nichts anderes bestimme. Letzteres sei der Fall. Der Gesetzgeber sei vom Geltungszeitraumprinzip ausgegangen, da er sonst die spätere Ergänzung kaum als "Klarstellung" bezeichnet hätte. Die Neufassung der Norm solle nach ihrem Sinn und Zweck sofort gelten, dh auch laufende Prüfverfahren habe erfassen sollen, da es sich nicht um eine grundlegend neue Regelung, sondern um die Umwandlung einer Soll- in eine Mussvorschrift handele. Diese Umwandlung habe zum einen die Feststellung des Gesetzgebers zum Hintergrund gehabt, dass die in der Vergangenheit ausgesprochenen Regresse das Verordnungsverhalten der Vertragsärzte nicht verändert hätten; der Gesetzgeber habe daher eine echte Kehrtwende im Bereich der [X.]prüfung vornehmen wollen. Durch eine Beratung solle ausdrücklich eine nochmalige Überschreitung vermieden werden. Zum Weiteren hätten die hohen Regressforderungen dazu geführt, dass immer mehr junge Ärzte die Niederlassung ablehnten und immer mehr Patienten die Sorge äußerten, wegen der [X.] benötigte Medikamente nicht mehr zu bekommen. Angesichts dessen erscheine es mehr als unwahrscheinlich, dass der Gesetzgeber noch drei Jahre habe warten wollen, bis seine Regelungen griffen.

Da es sich bei § 106 Abs 5e [X.] um eine Regelung handle, die den Vertragsarzt begünstige, lägen auch die Voraussetzungen für die sofortige Anwendung des neuen Rechts vor. Bei einer begünstigenden Regelung sei grundsätzlich lediglich zu prüfen, ob Grundsätze des Vertrauensschutzes der sofortigen Einführung der Neuregelung entgegenstünden. Das Vertrauen der Krankenkassen in den Fortbestand der Rechtslage sei jedoch ebenso wenig schutzwürdig wie deren angeblich verfestigte [X.]. Der Gesetzgeber habe bewusst in Kauf genommen, dass ihnen [X.] und [X.]en entgingen. Schließlich sei maßgeblicher [X.]punkt für die Beurteilung der Rechtslage bei der vorliegend erhobenen Anfechtungsklage der [X.]punkt der letzten Verwaltungsentscheidung, wie das B[X.] mit Urteil vom 24.11.1993 ([X.]/91 - [X.] 3-2200 § 368n [X.]) entschieden habe; der Widerspruchsbescheid sei am 19.9.2012 ergangen und damit zu einem [X.]punkt, als der neue § 106 Abs 5e [X.] bereits in [X.] getreten gewesen sei.

Soweit es die Anwendbarkeit des § 106 Abs 5e [X.] in der Fassung ab dem 26.10.2012 betreffe, sei das Versicherungs- bzw [X.] schon deswegen nicht anwendbar, weil später in [X.] gesetztes Recht - nämlich Satz 7 aaO - ausdrücklich oder sinngemäß etwas anderes bestimme. Der Auffassung, dass die vermeintliche Klarstellung leerlaufe, da die Regelung einen konstitutiven Charakter habe, sei nicht zuzustimmen. Der Gesetzgeber sei der Auffassung gewesen, dass maßgeblicher [X.]punkt für die entscheidende Rechtslage der [X.]punkt der letzten Verwaltungsentscheidung sein werde. Durch die gegenteilige Auffassung werde hier die eigene Erläuterung des Gesetzgebers in seiner Gesetzesbegründung als unbeachtlich verworfen. Zu entscheiden, was Recht sein solle, sei in einem [X.] Rechtsstaat grundsätzlich Sache des Gesetzgebers. § 106 Abs 5e Satz 7 [X.] sei auch nicht verfassungswidrig. Echte Rückwirkung entfalte eine Rechtsnorm nur, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung für den Bürger bzw Grundrechtsträger schon vor dem [X.]punkt ihrer Verkündung gelten solle. Vorliegend werde die Rechtsstellung der Vertragsärzte jedoch verbessert, während die Krankenkassen und die Kassenärztlichen Vereinigungen ([X.]) keine Grundrechtsträger seien.

Schließlich gelte § 106 Abs 5e [X.] auch für Vertragsärzte, die ihr [X.] in der Vergangenheit bereits mehrmals um [X.] überschritten, aber bisher noch nie eine Beratung erhalten hätten. Zwar sei § 106 Abs 5e Satz 1 [X.] ("erstmalig") eindeutig; dies gelte grundsätzlich aber auch für Satz 2 aaO, wonach ein Erstattungsbetrag bei künftigen Überschreitungen erstmals für den Prüfungszeitraum nach der Beratung festgesetzt werden könne. Hieraus sei zu entnehmen, dass es unerheblich sei, ob eine erstmalige oder eine mehrmalige Überschreitung vorliege. Angesichts zweier möglicher Auslegungen komme dem subjektiven Willen des Gesetzgebers Gewicht bei der Auslegung zu. Die Gesetzesbegründung sei dahingehend eindeutig, dass sie den Vorrang der Beratung auf jedes noch laufende Prüfverfahren erstrecke, sofern der Vertragsarzt zuvor noch nie beraten worden sei. Die Gesetzbegründung unterscheide an dieser Stelle nicht zwischen erstmaliger und nochmaliger Überschreitung.

Sinn und Zweck der Vorschrift sei eben nicht, nur junge Vertragsärzte zu schützen, sondern insgesamt künftige Überschreitungen des [X.] durch gezielte und umfangreiche Beratungen zu vermeiden. Das könne nur gelingen, wenn allen Vertragsärzten, die noch nie eine Beratung erhalten hätten, eine solche zuteil werde, und alle Vertragsärzte die Chance hätten, ihr Verordnungsverhalten entsprechend an die Hinweise und Vorgaben der Beratung anzupassen. Eine solche Beratung habe er - der Kläger - aber unstreitig nie erhalten; die [X.]prüfungen 2006 und 2007 hätten nicht mit einer Beratung, sondern einem Regress geendet. [X.] seien nicht dazu geeignet, künftige Regresse zu vermeiden. Ein Regressbescheid lege grundsätzlich nur dar, dass der Vertragsarzt unwirtschaftlich verordnet habe, aber nicht warum und schon gar nicht, wie er es besser machen könne. Der Vertragsarzt könne und werde seine [X.] nur dann ändern, wenn ihm überzeugend vor Augen geführt werde, dass seine bisherige [X.] nicht zielführend gewesen sei, und ihm gleichzeitig sinnvolle Verordnungsalternativen aufgezeigt würden. Sofern man hingegen auf eine "erstmalige" Überschreitung abstelle, erscheine die Auffassung zielführend, dass als eine solche vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Intention nur eine nach Einführung des § 106 Abs 5e [X.] eingetretene Überschreitung in Betracht komme.

Der Beigeladene zu 6. hat sich - ohne einen Antrag zu stellen - dem Vorbringen des [X.] angeschlossen; die übrigen Beigeladenen haben weder Anträge gestellt noch sich geäußert.

Die Revision des Beklagten hat im Sinne einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.]. Da das [X.] zu Unrecht angenommen hat, dass § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V der Festsetzung eines [X.]s entgegensteht, muss es nun in der Sache prüfen, ob der Bescheid des Beklagten rechtmäßig ist.

1. Rechtsgrundlage der Festsetzung eines [X.]s ist § 106 [X.] 5a Satz 3 [X.]B V (in der ab dem 1.1.2004 geltenden und seither - nahezu - unveränderten Fassung des GKV-Modernisierungsgesetzes vom 14.11.2003, [X.] 2190). Danach hat der Vertragsarzt bei einer Überschreitung des [X.] um [X.] nach Feststellung durch den Prüfungsausschuss (ab 1.1.2008: die Prüfungsstelle) den sich daraus ergebenden Mehraufwand den Krankenkassen zu erstatten, soweit dieser nicht durch [X.] begründet ist. Dies gilt auch für verordnete Heilmittel (vgl § 106 [X.] 2 Satz 1 [X.] iVm § 84 [X.] 6 Satz 1, [X.] 8 Satz 1 [X.]B V). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann der [X.] nicht abschließend beurteilen, da das [X.] hierzu - aus seiner Sicht zu Recht - keine Feststellungen getroffen hat.

2. Entgegen der Auffassung des [X.] ist der angefochtene Bescheid des Beklagten nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil gemäß § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V anstelle eines [X.]s lediglich eine individuelle Beratung hätte festgesetzt werden dürfen.

Zwar bestimmt § 106 [X.] 5e [X.]B V (idF des Art 1 [X.]8 Buchst d des [X.] <[X.]> vom 22.12.2011 <[X.] 2983, 2997>, gemäß Art 15 [X.] 1 [X.] am 1.1.2012 in [X.] getreten), dass abweichend von § 106 [X.] 5a Satz 3 [X.]B V bei einer erstmaligen Überschreitung des [X.] um [X.] eine individuelle Beratung nach § 106 [X.] 5a Satz 1 [X.]B V erfolgt (Satz 1 aaO). Der hierdurch vorgegebene Vorrang der individuellen Beratung vor einer [X.] ("Beratung vor Regress") findet im zu beurteilenden Prüfverfahren jedoch (noch) keine Anwendung. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass § 106 [X.] 5e [X.]B V nach seinem Satz 7 auch für (Prüf-)Verfahren gilt, die am 31.12.2011 noch nicht abgeschlossen waren. Diese Geltungsanordnung wurde erst mit Wirkung zum 26.10.2012 eingefügt (durch Art 12b [X.] des [X.] zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19.10.2012, [X.] 2192, 2226) und betrifft nur Entscheidungen der [X.], die nach dem 25.10.2012 ergangen sind.

a. Der [X.] folgt allerdings nicht der Auffassung des Beklagten, dass der in § 106 [X.] 5e [X.]B V bestimmte Beratungsvorrang schon deswegen keine Anwendung finden kann, weil die durch § 106 [X.] 5e Satz 7 [X.]B V angeordnete Erstreckung der Norm auch auf vor ihrem Inkrafttreten zum 1.1.2012 liegende [X.] eine verfassungswidrige Rückwirkung zu Lasten der Krankenkassen beinhaltet.

aa. Der [X.] kann offenlassen, ob dieser gesetzlichen Regelung im Sinne der Terminologie des [X.] echte Rückwirkung zukommt, die grundsätzlich nicht mit der Verfassung vereinbar ist, oder lediglich eine unechte Rückwirkung vorliegt, die grundsätzlich zulässig ist (s hierzu [X.] Beschluss vom 17.12.2013 - 1 BvL 5/08 -, Rd[X.] mwN). Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn eine Norm nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Sachverhalte eingreift, eine unechte Rückwirkung dann, wenn eine Rechtsnorm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (vgl [X.]E 132, 302, 318 mwN; s auch [X.] Beschluss vom 17.12.2013 - 1 BvL 5/08 -, Rd[X.] mwN; B[X.]E 94, 50 = [X.]-2500 § 72 [X.], RdNr 46; B[X.] Urteil vom [X.] - B 6 [X.]/13 R -RdNr 44, zur [X.] vorgesehen in [X.]-2500 § 85 [X.]). Bei dieser Abgrenzung ist auf den [X.]punkt der Bekanntgabe (Verkündung) der Norm abzustellen (vgl [X.]E 132, 302, 318; B[X.]E 95, 199 = [X.]-2500 § 106 [X.]1, RdNr 46).

Allerdings spricht nach der Rechtsprechung des [X.]s zur Maßgeblichkeit des im jeweils zu prüfenden [X.]raum geltenden Rechts (s hierzu [X.].) viel dafür, dass § 106 [X.] 5e Satz 7 [X.]B V echte Rückwirkung entfaltet, indem die Norm die Anwendung des zum 1.1.2012 in [X.] getretenen [X.] auch auf bereits abgeschlossene [X.] anordnet. Die Annahme des [X.], dass es sich bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht um einen bereits in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt im Sinne der zitierten Rechtsprechung handele, sondern ein solcher erst nach Berücksichtigung von [X.] und der Festsetzung des [X.] durch die Prüfungsstelle vorliege, überzeugt nicht. Zwar ist der Satzteil "nach Feststellung durch die Prüfungsstelle" in § 106 [X.] 5a Satz 3 [X.]B V in dem Sinne zu verstehen, dass sich die Erstattungspflicht nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, sondern die Festsetzung eines entsprechenden [X.] durch einen Verwaltungsakt der Prüfgremien voraussetzt. Für das Vorliegen eines "abgeschlossenen Sachverhalts" ist dies jedoch ohne Bedeutung, denn die Umstände, die zu einer Regressverpflichtung geführt haben, liegen sämtlich in der Vergangenheit und sind abgeschlossen. Dies gilt nicht allein für die den Regress "auslösende" Handlung - die Verordnung von Arznei- oder Heilmitteln in einem das [X.] weit überschreitenden Umfang -, sondern auch für alle anderen maßgeblichen Umstände, insbesondere solche, die - wie [X.] - den Umfang der Verordnungen begründen bzw rechtfertigen könnten. So treffen die Prüfgremien zwar erst im Prüfverfahren die Entscheidung, ob und welche [X.] sie anerkennen, doch betrifft dies lediglich die Würdigung der Umstände; der zu prüfende Sachverhalt selbst einschließlich der Umstände bzw Tatsachen, die zur Begründung des Vorliegens einer Praxisbesonderheit herangezogen werden können, liegt - abgeschlossen - in der Vergangenheit. Im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigende Umstände können nur solche sein, die im jeweiligen Prüfungszeitraum vorgelegen haben. Im Übrigen ist auch der [X.] davon ausgegangen, dass [X.] vor Inkrafttreten einer Gesetzesänderung "abgeschlossen" waren (vgl B[X.] [X.]-2500 § 106 [X.]8 Rd[X.]5).

[X.] Auch bei Annahme einer echten Rückwirkung wäre diese jedoch zulässig, weil sich der Umstand, dass die nach bisherigem Recht zwingende Festsetzung eines [X.]s auch in Bezug auf bereits abgeschlossene [X.] durch eine bloße Beratung ersetzt wird, allein zu Lasten der Krankenkassen auswirkt. Zwar führt die Regelung dazu, dass diese Erstattungsbeträge nicht erhalten, mit denen sie bei Zugrundelegung der bisherigen Rechtslage rechnen konnten. Krankenkassen können sich als Körperschaften des öffentlichen Rechts und damit als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung jedoch nicht darauf berufen, dass einer sie belastenden Norm unzulässige Rückwirkung zukommt (offengelassen von B[X.]E 90, 231, 258 = [X.]-2500 § 266 [X.], RdNr 80 im Zusammenhang mit der Korrektur von Zahlungen aus dem Risikostrukturausgleich).

Die Grenzen zulässiger Rückwirkung von Gesetzen hat das [X.] aus dem grundrechtlich verorteten Vertrauensschutz und dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet (vgl zB [X.]E 109, 133, 181; [X.]E 126, 369, 393 = [X.]-5050 § 22b [X.]; [X.]E 131, 20, 38; zuletzt [X.] Beschluss vom 17.12.2013 - 1 BvL 5/08 -, [X.]). Das Verbot rückwirkender belastender Gesetze schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte ([X.]E 132, 302, 317 mwN; zuletzt [X.] Beschluss vom 17.12.2013 - 1 BvL 5/08 -, [X.]). Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert, bedarf dies einer besonderen Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten des Grundgesetzes, unter deren Schutz Sachverhalte "ins Werk gesetzt" worden sind ([X.] [X.], 1, 16; [X.]E 132, 302, 317 mwN; zuletzt [X.] Beschluss vom 17.12.2013 - 1 BvL 5/08 -, [X.]).

Auf Grundrechte können sich Krankenkassen jedoch nicht berufen. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sind die Grundrechte (grundsätzlich) ihrem Wesen nach nicht auf juristische Personen des öffentlichen Rechts anwendbar, soweit diese öffentliche Aufgaben wahrnehmen ([X.]E 39, 302, 312 f - Krankenkassen; [X.]E 62, 354, 369 = [X.] 2200 § 368n [X.]5 S 70 f - [X.]; [X.]E 68, 193, 206 - [X.]; [X.]E 70, 1, 15 = [X.] 2200 §376d [X.] S 1; [X.] Beschluss vom [X.] - 1 BvR 1707/88 - Juris, Rd[X.] - [X.]; [X.] [X.]-2500 § 266 [X.] Rd[X.]4 - Krankenkassen; [X.] [X.]K 3, 300 - Krankenkassen; [X.] [X.]-2500 § 4 [X.] Rd[X.] - Krankenkassen; zuletzt [X.] Nichtannahmebeschluss vom 11.12.2008 - 1 BvR 1665/08 - Juris, RdNr 4 = NVwZ-RR 2009, 361 - Krankenkassen). Die Grundrechtsberechtigung hängt namentlich von der Funktion ab, in der die juristische Person von dem beanstandeten Akt der öffentlichen Gewalt betroffen wird; besteht diese Funktion in der Wahrnehmung gesetzlich zugewiesener und geregelter Aufgaben, so kann eine juristische Person sich insoweit nicht auf Grundrechte berufen ([X.]E 68, 193, 208; [X.]E 70, 1, 15 = [X.] 2200 § 376d [X.] S 1; [X.] , [X.]-2500 § 266 [X.] Rd[X.]4; zuletzt [X.] Nichtannahmebeschluss vom 11.12.2008 - 1 BvR 1665/08 - Juris, RdNr 4).

Dies ist vorliegend der Fall. Die gesetzlichen Krankenkassen sind durch den mit Rückwirkung angeordneten Vorrang der Beratung vor einer [X.] in ihrer Funktion als Träger öffentlicher, vom Staat durch Gesetz übertragener und geregelter Aufgaben betroffen. Sie sind "dem Staat eingegliederte Körperschaften des öffentlichen Rechts, die Aufgaben in mittelbarer Staatsverwaltung wahrnehmen" ([X.]E 39, 302, 313). Die Hauptaufgabe der gesetzlichen Krankenkassen besteht im Vollzug einer zwecks Erfüllung der staatlichen Grundaufgabe "Schutz in Fällen von Krankheit" geschaffenen detaillierten Sozialgesetzgebung ([X.]E 39, 302, 313; [X.] [X.]-2500 § 266 [X.] Rd[X.]7; [X.] , Nichtannahmebeschluss vom 11.12.2008 - 1 BvR 1665/08 - Juris, RdNr 6). Sie besteht darin, als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung öffentlich-rechtlich geregelten Krankenversicherungsschutz für die Versicherten zu gewähren ([X.] [X.]-2500 § 266 [X.] Rd[X.]0; [X.] Nichtannahmebeschluss vom 11.12.2008 - 1 BvR 1665/08 - Juris, RdNr 6). [X.] Teil dieser Aufgabe sind auch die sich aus dem Leistungserbringungsrecht ergebenden Rechte und Pflichten der Krankenkassen. Für Krankenkassen gibt es - anders als für Universitäten und öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten - keine besondere Zuordnung zu dem durch Grundrechte geschützten Lebensbereich ([X.]E 39, 302, 314; [X.] [X.]-2500 § 266 [X.] Rd[X.]8; [X.]K 3, 300 mwN). Auch sind sie nicht schon deshalb einem grundrechtlich geschützten Lebensbereich zugeordnet, weil ihnen [X.] (vgl § 4 [X.] 1 [X.]B V sowie § 29 [X.] 1 [X.]B IV) zustehen (vgl [X.]E 68, 193, 207; [X.] [X.]-2500 § 266 [X.] Rd[X.]4; [X.] Nichtannahmebeschluss vom 11.12.2008 - 1 BvR 1665/08 - Juris, RdNr 6).

Entgegen der Auffassung des Beklagten sind die Rückwirkungsgrundsätze auch nicht deswegen auf gesetzliche Krankenkassen anwendbar, weil das Rückwirkungsverbot nicht allein aus Grundrechten, sondern auch aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet wird. Die Annahme, dass aus der Geltung des Rechtsstaatsprinzips grundsätzlich für "jedermann" (vgl zB [X.]E 87, 48, 63, mwN: "Die rechtsstaatlichen Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, die für jedermann gelten ..."), zugleich folge, dass sich auch juristische Personen des öffentlichen Rechts hierauf berufen können, geht fehl. In Bezug auf die Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden hat das [X.] ausdrücklich klargestellt, dass unter dem gemäß Art 93 [X.] 1 [X.], § 90 [X.] 1 [X.]G zur Erhebung der Verfassungsbeschwerde berechtigten "jedermann" nur derjenige zu verstehen ist, der Träger von Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten - also grundrechtsfähig - ist ([X.]K 16, 449, 454 f = Juris Rd[X.]7).

Auch dem Gesamtzusammenhang der Rechtsprechung des [X.] zum Rückwirkungsverbot ist zu entnehmen, dass sich nur (natürliche oder juristische) Personen hierauf berufen können, wenn - bzw soweit - diese auch Träger von Grundrechten sind. Das [X.] hat in Bezug auf das Rückwirkungsverbot immer wieder auf die "[X.]" des Bürgers abgehoben, in die durch rückwirkende Gesetze eingegriffen werde: "Die Grundrechte wie auch das Rechtsstaatsprinzip garantieren im Zusammenwirken die Verlässlichkeit der Rechtsordnung als wesentliche Voraussetzung für die Selbstbestimmung über den eigenen Lebensentwurf und damit als eine Grundbedingung freiheitlicher Verfassungen. Es würde Einzelne in ihrer Freiheit erheblich gefährden, dürfte die öffentliche Gewalt an ihr Verhalten oder an sie betreffende Umstände ohne Weiteres im Nachhinein belastendere Rechtsfolgen knüpfen, als sie zum [X.]punkt ihres rechtserheblichen Verhaltens galten" ([X.]E 127, 1, 16 mwN; [X.]E 131, 20, 38 f; [X.]E 132, 302, 317; zuletzt [X.] Beschluss vom 17.12.2013 - 1 BvL 5/08 -, [X.]). Zudem hat das Gericht ausdrücklich betont, dass vorrangiger Prüfungsmaßstab bei einer echten Rückwirkung die Grundrechte sind, und dass "in die insoweit erforderliche grundrechtliche Bewertung die allgemeinen rechtsstaatlichen Prinzipien des Vertrauensschutzes, der Rechtssicherheit, aber auch der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich in der Weise ein(fließen), wie dies allgemein bei der Auslegung und Anwendung von Grundrechten im Hinblick auf die Fragen des materiellen Rechts geschieht" ([X.]E 76, 256, 347). Im dargelegten Rahmen sei das Rechtsstaatsprinzip zu beachten, hinter dem letztlich der Gedanke der Freiheitsgewähr stehe ([X.]E aaO; in diesem Sinne auch [X.]E 109, 133, 180, in dem ausdrücklich der "([X.]" angesprochen wird).

Da die Krankenkassen wie auch die [X.] an dieser grundrechtlich geschützten Freiheitsphäre nicht partizipieren, sind sie nicht nur prozessual gehindert, die Beachtung des [X.] über die Verfassungsbeschwerde durchzusetzen, sondern sie haben auch materiell keine Rechtsposition inne, die verfassungsrechtlich gegen rückwirkende Verschlechterungen geschützt wäre.

Entgegen der Auffassung des Beklagten berührt die Regelung auch nicht die Finanzierung der gesetzlichen Krankenkassen, wobei dahingestellt bleiben kann, ob bzw unter welchen Voraussetzungen die Krankenkassen verfassungsrechtlich gegen rückwirkende Änderungen der Grundlagen ihrer Finanzierung geschützt sind. Anders als die Bestimmungen über die Degression (vgl B[X.]E 80, 223, 226 f = [X.] 3-2500 § 85 [X.]2 S 136 f; B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.] Rd[X.]2), dienen die [X.] wegen der Überschreitung des [X.] nicht vorrangig der Sicherung der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung durch Erzielung von Einsparungen. Ihr Zweck ist nicht die Refinanzierung der von den Krankenkassen zu tragenden Arzneimittelkosten, sondern sie haben in erster Linie [X.], weil sie die Vertragsärzte veranlassen sollen, die in den [X.] konkretisierten Vorgaben des Wirtschaftlichkeitsgebotes zu beachten. Wenn der Gesetzgeber den schon seit Jahren im Gesetz niedergelegten Grundsatz "Beratung vor Regress" (§ 106 [X.] 5 Satz 2 [X.]B V), den die Rechtsprechung des [X.]s bisher als Sollvorschrift angesehen hat (stRspr, zB B[X.] [X.]-2500 § 106 [X.]1 Rd[X.]7 mwN; B[X.] [X.]-2500 § 106 [X.]6 Rd[X.]3), strikter ausgestaltet und einen ausnahmslos greifenden Vorrang der Beratung vor einem Regress bei erstmaliger Überschreitung der [X.] normiert, schwächt das deutlich die Position der Kassen und der Prüfgremien bei der Durchsetzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes bei der Verordnung von Arznei- und Heilmitteln; auf verfassungsrechtliche Grenzen stößt der Gesetzgeber insoweit jedoch nicht.

b. Ungeachtet der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Norm steht § 106 [X.] 5e [X.]B V vorliegend jedoch schon deswegen einer [X.] nicht entgegen, weil die Regelung auf Entscheidungen der [X.], die - wie hier - vor dem 26.10.2012 ergangen sind, noch keine Anwendung findet. Hierfür sind folgende Gesichtspunkte maßgebend:

§ 106 [X.] 5e [X.]B V in der vom 1.1.2012 bis zum 25.10.2012 geltenden Fassung war nur für Prüfverfahren maßgeblich, die [X.] nach dem Inkrafttreten der Norm betrafen, weil nach der Rechtsprechung des [X.]s grundsätzlich das im Prüfungszeitraum geltende Recht maßgeblich ist (aa.). Etwas anderes gilt nur, wenn es ausdrücklich angeordnet ist; derartiges war § 106 [X.] 5e [X.]B V in der bis zum 26.10.2012 geltenden Fassung nicht zu entnehmen ([X.]). Eine solche ausdrückliche Geltungsanordnung in Bezug auf zurückliegende [X.] enthält (erst) der nachträglich (durch Art 12b [X.] des [X.] zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19.10.2012, [X.] 2192, 2226) angefügte und gemäß Art 15 [X.] 1 des [X.] in [X.] getretene § 106 [X.] 5e Satz 7 [X.]B V; dieser bestimmt, dass [X.] 5e aaO auch für Verfahren gilt, die am 31.12.2011 noch nicht abgeschlossen waren ([X.]). Dem Ergebnis, dass erst Satz 7 aaO eine Rückbezüglichkeit der Regelungen des § 106 [X.] 5e [X.]B V bewirkt hat, stehen auch die Grundsätze des intertemporalen Rechts nicht entgegen ([X.].). § 106 [X.] 5e Satz 7 [X.]B V war allerdings zum [X.]punkt der Entscheidung des Beklagten noch nicht in [X.] getreten und daher noch nicht zu beachten (ee.).

aa. Für die rechtliche Beurteilung, welche Rechtsfolgen sich aus einer Überschreitung des [X.] um [X.] ergeben, ist grundsätzlich das im jeweiligen Prüfungszeitraum geltende Recht maßgeblich; bis zum Inkrafttreten des § 106 [X.] 5e Satz 7 [X.]B V galt dies auch für die Anwendung des § 106 [X.] 5e [X.]B V.

(1) Die Rechtmäßigkeit von [X.]en und anderen Maßnahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung beurteilt sich nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s nach dem im jeweiligen Prüfungszeitraum geltenden Recht. Danach sind für die Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Verordnungs- oder Behandlungsweise in [X.]n, die vor Inkrafttreten einer Gesetzesänderung abgeschlossen waren, die zum früheren [X.]punkt geltenden Rechtsvorschriften maßgeblich, wenn diese ohne Übergangsbestimmungen in [X.] getreten sind (B[X.] [X.]-2500 § 106 [X.]8 Rd[X.]5). Jedenfalls soweit es die materiell-rechtlichen Vorgaben der Wirtschaftlichkeitsprüfung betrifft, es also um die Frage geht, nach welchen Grundsätzen diese Prüfung stattfindet und was ihr Gegenstand ist, richtet sich dies nach den Vorschriften, die im jeweils geprüften [X.]raum gegolten haben (B[X.] [X.]-2500 § 106 [X.]8 Rd[X.]6). Etwas anderes kommt nur dann in Betracht, wenn es gesetzlich ausdrücklich angeordnet ist.

Auf diese Entscheidung hat der [X.] nachfolgend Bezug genommen und - konkret auf § 106 [X.] 5e [X.]B V bezogen - ausgeführt, dass diese Vorschrift nur für Prüfverfahren gilt, die [X.]räume nach ihrem Inkrafttreten betreffen (B[X.] [X.]-2500 § 106 [X.]6 Rd[X.]2). Zu ergänzen ist, dass der [X.] in zahlreichen Entscheidungen zu § 106 [X.]B V auf das für den jeweiligen Prüfungszeitraum maßgebliche Recht abgestellt hat, auch ohne dies näher zu begründen (vgl aus jüngerer [X.] zB B[X.] [X.]-2500 § 106 [X.]0 Rd[X.]0; B[X.]E 113, 123 = [X.]-2500 § 106 [X.], Rd[X.]5; B[X.] [X.]-2500 § 106 [X.] Rd[X.]2).

(2) Etwas anderes gilt nach der [X.]srechtsprechung lediglich dann, wenn es um die Gestaltung des Prüfverfahrens als solches geht, etwa wenn der Normgeber ohne Erlass von Übergangsbestimmungen die Vorschriften über die Zusammensetzung der für die Wirtschaftlichkeitsprüfung zuständigen Verwaltungsstelle (B[X.] [X.]-2500 § 106 [X.]8 Rd[X.]5 unter Bezugnahme auf B[X.]E 92, 283 = [X.]-2500 § 106 [X.], Rd[X.]) oder andere Vorschriften über das formelle Verfahren ändert. Dies betrifft etwa Regelungen über die Zuständigkeit, die Besetzung von Verwaltungsstellen, das Verfahren bzw die Form von Entscheidungen. Verfahrensvorschriften werden nach allgemeinen Grundsätzen mit ihrem Inkrafttreten unmittelbar wirksam (B[X.]E 92, 283 = [X.]-2500 § 106 [X.], Rd[X.]).

Bei der in § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V normierten Suspendierung von [X.]n, denen keine Beratung vorangegangen ist, handelt es sich jedoch nicht um derartige Verfahrensvorschriften. Vielmehr betrifft die Regelung die Durchführung des Prüfverfahrens als solches und damit materielles Recht (so auch [X.] in [X.]/[X.], [X.]B V, 3. Aufl 2012, § 106 Rd[X.]3; zur Annahme einer materiell-rechtlichen Regelung neigt auch [X.], [X.] 2014, 390, 394; vgl auch [X.] in jurisPK-[X.]B V, 2. Aufl 2012, § 106 Rd[X.]38): Der Grundsatz "Beratung vor Regress" lässt sich den in der (zitierten) [X.]srechtsprechung angesprochenen "Grundsätzen" zuordnen, "nach welchen … diese Prüfung stattfindet". Das ergibt sich schon daraus, dass die "Beratung" nach Überschreitung des [X.] eine Maßnahme der Wirtschaftlichkeitsprüfung darstellt, die der Arzt gerichtlich überprüfen lassen kann (s hierzu B[X.] [X.]-2500 § 106 [X.] Rd[X.]0 f), die also ersichtlich nicht nur verfahrenstechnische Bedeutung hat. Unabhängig davon, ob man § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V als Regelung der Voraussetzungen für die Festsetzung von [X.]n versteht (nur bei mehrmaliger Überschreitung zulässig) oder als Regelung der Voraussetzungen für die Durchführung einer Beratung (nur bei erstmaliger Überschreitung), bestimmt die Norm die Voraussetzungen, unter denen eine Maßnahme der Wirtschaftlichkeitsprüfung erfolgen kann bzw muss. Versteht man § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V hingegen allein als Regelung einer Rechtsfolge, indem vorgegeben wird, dass unter bestimmten Voraussetzungen die Rechtsfolge "[X.]" durch die Rechtsfolge "Beratung" ersetzt wird, ändert sich nichts: Die Rechtsfolge ist - quasi als "Kehrseite" der Tatbestandsvoraussetzungen - Teil des materiellen Rechts.

(3) Der Maßgeblichkeit des im Prüfungszeitraum geltenden Rechts steht auch nicht entgegen, dass üblicherweise bei einer Anfechtungsklage als maßgebender [X.]punkt für die Beurteilung ihrer Begründetheit die Sach- und Rechtslage bei Erlass des Verwaltungsaktes bzw des Widerspruchsbescheides angenommen wird (vgl die Nachweise bei [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]G, 11. Aufl 2014, § 54 Rd[X.]3). Zunächst ist dem geltenden Recht kein "allgemeiner Grundsatz" zu entnehmen, wonach für die Beurteilung von [X.] (zwingend) die zum [X.]punkt der Verwaltungsentscheidung geltende Rechtslage maßgeblich ist (so schon B[X.] [X.] 3-4100 § 152 [X.] S 17). Der Rückgriff auf die Klageart zur Bestimmung des anzuwendenden Rechts entspricht lediglich einer "Faustregel" mit praktisch einleuchtenden Ergebnissen (B[X.] [X.] 3-4100 § 152 [X.] S 17; B[X.] [X.]-4300 § 335 [X.] Rd[X.]2 mwN; in diesem Sinne auch B[X.] [X.]-1500 § 54 [X.] Rd[X.] = Juris 10).

Zudem kommt für die materiell-rechtlichen Regelungen der Wirtschaftlichkeitsprüfung der [X.]punkt der (letzten) Verwaltungsentscheidung als maßgeblicher [X.]punkt für die Beurteilung der Rechtslage schon aus [X.] nicht in Betracht. Bei den im Falle eines Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verhängten [X.] handelt es sich um Reaktionen auf ein nicht den gesetzlichen (konkret den §§ 12 [X.] 1, 70 [X.] 1 Satz 2, 72 [X.] 2 [X.]B V) und den vertraglichen Anforderungen entsprechendes Verhalten des Arztes. Daher muss der Vertragsarzt bereits zu Beginn des jeweiligen Prüfungszeitraums erkennen können, welche Regelungen für ihn insoweit maßgeblich sind, da er nur so sein Verhalten darauf einstellen kann. Es liegt auf der Hand, dass das Behandlungs- oder Verordnungsverhalten eines Arztes nicht nach Maßstäben beurteilt werden kann, die erst im Laufe des Verwaltungsverfahrens in [X.] getreten sind, bei Vornahme der - den Gegenstand der Prüfung bildenden - Verordnungen aber noch nicht galten. Soweit der [X.] in einer Entscheidung vom 24.11.1993 für die rechtliche Beurteilung einer auf die Behandlungsweise bezogenen Wirtschaftlichkeitsprüfung auf den [X.]punkt der letzten Verwaltungsentscheidung abgestellt hat (s B[X.] [X.] 3-2200 § 368n [X.] f), hält er hieran nicht mehr fest.

[X.] Nach der Rechtsprechung des [X.]s wie auch nach den Grundsätzen des intertemporalen Rechts (s 2.b.[X.]) kommt die Anwendung anderer Vorschriften als derjenigen, die im Prüfungszeitraum gegolten haben, nur dann in Betracht, wenn dies gesetzlich ausdrücklich angeordnet ist (B[X.] [X.]-2500 § 106 [X.]8 Rd[X.]6). Dass § 106 [X.] 5e [X.]B V in der bis zum 25.10.2012 geltenden Fassung auch für Prüfverfahren Geltung besitzen sollte, die vor dem Inkrafttreten der Norm am 1.1.2012 liegende [X.] betreffen, ist jedoch weder der Norm selbst noch den Gesetzesmaterialien zu entnehmen. Das Gesetz enthält insoweit keinerlei Regelungen, die die Anwendung der Norm auf in der Vergangenheit liegende Sachverhalte anordnen; auch der Gesetzesbegründung zum [X.] lässt sich kein dahingehender Wille des Gesetzgebers entnehmen, dass das neue Recht mit sofortiger Wirkung auf alle noch "offenen" Prüfverfahren Anwendung finden sollte, da sie sich hierzu überhaupt nicht verhält. Die im Zusammenhang mit der nachträglichen Einfügung des § 106 [X.] 5e Satz 7 [X.]B V geäußerte gegenteilige Auffassung des Gesetzgebers ("Klarstellung") vermag hieran nichts zu ändern (s hierzu 2.b.[X.](1)).

[X.] Eine gesetzliche Anordnung des Inhalts, dass der Beratungsvorrang auch auf Prüfverfahren Anwendung finden soll, die bereits abgeschlossene [X.] betreffen, enthält erst der am 26.10.2012 in [X.] getretene § 106 [X.] 5e Satz 7 [X.]B V. Dieser bestimmt, dass der in § 106 [X.] 5e [X.]B V geregelte Vorrang einer individuellen Beratung vor einer [X.] für alle Verfahren der Richtgrößenprüfung gilt, die nicht bis zum 31.12.2011 durch einen Bescheid des [X.] abgeschlossen waren.

(1) § 106 [X.] 5e Satz 7 [X.]B V enthält allerdings keine bloße Klarstellung, sondern eine Änderung der Rechtslage in Form einer ausdrücklichen - konstitutiven - gesetzlichen Geltungsanordnung (in diesem Sinne bereits [X.] in [X.]/[X.], [X.]B V, Stand September 2014, § 106 Rd[X.]18b; s auch [X.] Marburg Beschluss vom 16.12.2013 - [X.] KA 565/13 ER - Juris, Rd[X.]8: "rückwirkend … in [X.] gesetzt …"; zweifelnd auch B[X.] [X.]-2500 § 106 [X.]6 Rd[X.]2: "(unterstellt) klarstellende Neuregelung"; aA [X.], [X.] 2014, 390, 394; [X.], [X.] 2014, 11, 13). Zwar heißt es in der Satz 7 aaO betreffenden Gesetzesbegründung ([X.] zum Gesetz vom 19.10.2012, [X.] 17/10156, [X.]): "Klarstellung zur Rechtslage. Der Grundsatz 'Beratung vor Regress' gilt ab dem [X.]punkt des Inkrafttretens des [X.] am 1. Januar 2012 für alle laufenden und nachfolgenden Verfahren der Prüfgremien - auch soweit sie zurückliegende [X.] betreffen." Diese Annahme geht jedoch fehl.

Eine Klarstellung setzt voraus, dass etwas dem Grunde nach bereits angelegt ist und nur vorsorglich noch einmal verdeutlicht werden soll, dass dies so ist. Dies ist in Bezug auf die in Satz 7 aaO getroffene Regelung, dass § 106 [X.] 5e [X.]B V auch für Verfahren gilt, die am 31.12.2011 noch nicht abgeschlossen waren, jedoch nicht der Fall. § 106 [X.] 5e [X.]B V fand - vor Einfügung des Satzes 7 aaO als einer ausdrücklichen Geltungsanordnung - gerade keine Anwendung auf Verfahren, welche vor dem 1.1.2012 liegende [X.] betreffen, weil nach der Rechtsprechung des [X.]s für Wirtschaftlichkeitsprüfungen das im jeweiligen Prüfungszeitraum geltende Recht maßgeblich ist und § 106 [X.] 5e [X.]B V in der bis zum 26.10.2012 geltenden Fassung keinerlei Anhaltspunkte für eine rückbezügliche Wirkung der Norm enthielt.

Die Auffassung des Gesetzgebers, eine Vorschrift habe lediglich klarstellenden Charakter, ist für die Gerichte nicht verbindlich ([X.] Beschluss vom 17.12.2013 - 1 BvL 5/08 -, RdNr 47, unter Hinweis auf [X.]E 126, 369, 392). Sie schränkt weder die Kontrollrechte und -pflichten der Fachgerichte und des [X.] ein noch relativiert sie die für sie maßgeblichen verfassungsrechtlichen Maßstäbe, denn zur verbindlichen Auslegung einer Norm ist letztlich allein die rechtsprechende Gewalt berufen ([X.]E 126, 369, 392 = [X.]-5050 § 22b [X.] Rd[X.]3; [X.]E 131, 20, 37). Eine vom Gesetzgeber beanspruchte Befugnis zur "authentischen" Interpretation wird daher von der Verfassungsgerichtsbarkeit nicht anerkannt (vgl [X.]E 65, 196, 215; [X.]E 111, 54, 107; [X.]E 126, 369, 392 = [X.]-5050 § 22b [X.] Rd[X.]3; [X.]E 131, 20, 37; [X.] Beschluss vom 17.12.2013, aaO Rd[X.]). Dies gilt auch für die Frage, ob eine Regelung konstitutiv ist oder nur klarstellt, was nach Ansicht des Gesetzgebers ohnedies gegolten hat ([X.]E 126, 369, 392 = [X.]-5050 § 22b [X.] Rd[X.]3). Dabei genügt für die Beantwortung der Frage, ob eine rückwirkende Regelung konstitutiven Charakter hat, die Feststellung, dass die geänderte Norm von den Gerichten nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in einem Sinn ausgelegt werden konnte und ausgelegt worden ist, die mit der Neuregelung ausgeschlossen werden soll ([X.]E 131, 20, 37 f; [X.] Beschluss vom 17.12.2013 - 1 BvL 5/08 -, Rd[X.]2, 55 f). Dies ist vorliegend der Fall.

(2) Regelungsinhalt des § 106 [X.] 5e Satz 7 [X.]B V ist es, anzuordnen, dass die in den vorangehenden Sätzen des [X.] 5e aaO enthaltenen Regelungen auch für (Prüf-)Verfahren gelten, die am 31.12.2011 noch nicht abgeschlossen waren. Unter "Verfahren" im Sinne des § 106 [X.] 5e Satz 7 [X.]B V ist das Verwaltungsverfahren zu verstehen. Zwar ließe der Gesetzeswortlaut eine Auslegung dahingehend zu, dass Verfahren jeder Art - dh sowohl das Verwaltungsverfahren als auch das Gerichtsverfahren - erfasst werden sollen. Jedoch ergibt sich aus dem [X.] in Verbindung mit der Gesetzesbegründung, dass die Geltungsanordnung nicht bereits bei Gericht anhängige Verfahren erfassen soll (ebenso L[X.] Baden-Württemberg Beschluss vom [X.] KA 222/13 [X.] - [X.] 2013, 758, 761 = Juris, Rd[X.]6; [X.] in [X.]/[X.], [X.]B V, Stand September 2014, § 106 Rd[X.]18c; s auch [X.], [X.] 2014, 390). Dass mit dem Begriff "Verfahren" im Sinne des § 106 [X.] 5e Satz 7 [X.]B V allein das Verwaltungsverfahren gemeint ist, folgt bereits daraus, dass sich die Regelung an die Prüfgremien - dh an die "Verwaltung" - richtet ([X.] aaO). Zudem hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ([X.] zum Gesetz vom 19.10.2012, [X.] 17/10156, [X.]) verdeutlicht, dass die Neuregelung für ein bereits vor dem Inkrafttreten abgeschlossenes Widerspruchsverfahren nicht gilt, "auch wenn eine Klage gegen die Entscheidung des [X.] noch anhängig ist".

Soweit der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang darauf verwiesen hat, dass "insoweit" die allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätze gelten, dürfte der Gesetzgeber den "Grundsatz" (bzw die "Faustregel") im Blick gehabt haben, dass der [X.]punkt der letzten Verwaltungsentscheidung für die Beurteilung der Rechtslage maßgeblich ist; dies bestätigen die weiteren Ausführungen in der Gesetzesbegründung (aaO), dass die Prüfgremien "das zum [X.]punkt ihrer abschließenden Entscheidung geltende Recht" anzuwenden hätten. Dies bestätigt ebenfalls die Annahme, dass mit "Verfahren" nur das Verwaltungsverfahren gemeint ist. Das Verwaltungsverfahren wiederum umfasst sowohl das Verfahren vor der Prüfungsstelle als auch das Verfahren vor dem Beschwerdeausschuss, da es sich bei dem Beschwerdeverfahren um ein eigenständiges und umfassendes Verwaltungsverfahren in einer zweiten Verwaltungsinstanz handelt (B[X.] [X.]-2500 § 106 [X.] Rd[X.]2 mwN).

"Abgeschlossen" ist das Verfahren mit seiner "Beendigung", im verfahrensrechtlichen Sinne also - sofern es sich nicht anderweitig erledigt oder beendet wird - mit Erlass des Verwaltungsaktes ([X.] [X.]/[X.], [X.]B X, Stand Juni 2014, § 8 Rd[X.]3 und § 18 Rd[X.]), das Widerspruchsverfahren entsprechend mit Erlass des Widerspruchsbescheides. Darauf, ob das Verfahren "bestandskräftig" abgeschlossenen ist, kommt es nicht an (so zutreffend [X.] in [X.] Komm, Stand 1.6.2014, § 8 [X.]B X Rd[X.]1, unter Hinweis darauf, dass die Behörde nach dem Erlass des Verwaltungsaktes nichts mehr tun kann; ebenso [X.] in [X.]/[X.], [X.]B X, Stand Juni 2014, § 8 Rd[X.]3). Somit findet die Neuregelung dann keine Anwendung, wenn ein - verwaltungsverfahrensrechtlich vor dem in § 106 [X.] 5e Satz 7 [X.]B V genannten [X.]punkt abgeschlossenes - Verfahren durch gerichtliche Entscheidung zur erneuten Entscheidung an den Beschwerdeausschuss zurückverwiesen wird ([X.] in [X.]/[X.], [X.]B V, Stand September 2014, § 106 Rd[X.]18d), da es allein darauf ankommt, ob das Widerspruchsverfahren bei Inkrafttreten der Neuregelung abgeschlossen war oder nicht.

[X.]. Eine Heranziehung der Grundsätze des intertemporalen Rechts führt entgegen der Auffassung des [X.] zu keiner anderen Beurteilung.

(1) Nach der Rechtsprechung des B[X.] gilt bei Rechtsänderungen grundsätzlich das [X.] bzw [X.]. Hiernach ist ein Rechtssatz nur auf solche Sachverhalte anwendbar, die nach seinem Inkrafttreten verwirklicht werden; spätere Änderungen eines Rechtssatzes sind danach für die Beurteilung von vor seinem Inkrafttreten entstandene Lebensverhältnisse unerheblich, es sei denn, dass das Gesetz seine zeitliche Geltung auf solche Verhältnisse erstreckt (vgl zB B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 11/12 R - Juris, Rd[X.]; zuletzt B[X.] Urteil vom 5.3.2014 - B 12 R 1/12 R - [X.]-2400 § 26 [X.] Rd[X.]1). Dementsprechend geht das B[X.] in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich die Entstehung und der Fortbestand sozialrechtlicher Ansprüche bzw Rechtsverhältnisse grundsätzlich nach dem Recht beurteilen, das zur [X.] des Vorliegens der anspruchsbegründenden Ereignisse oder Umstände gegolten hat (vgl B[X.] [X.]-4300 § 335 [X.] Rd[X.]3; B[X.] [X.]-5910 § 111 [X.] Rd[X.]; B[X.]E 111, 268 = [X.]-2400 § 24 [X.], Rd[X.]2; B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 11/12 R - Juris, Rd[X.]; zuletzt B[X.] Urteil vom 5.3.2014 - B 12 R 1/12 R - [X.]-2400 § 26 [X.] Rd[X.]1). Das [X.] bzw [X.] ist allerdings nicht anzuwenden, soweit später in [X.] gesetztes Recht ausdrücklich oder sinngemäß etwas anderes bestimmt; dann kommt der Grundsatz der sofortigen Anwendung des neuen Rechts auch auf nach altem Recht entstandene Rechte und Rechtsverhältnisse zum Tragen (B[X.] [X.]-4300 § 335 [X.] Rd[X.]3; B[X.] [X.]-5910 § 111 [X.] Rd[X.]; B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 11/12 R - Juris, RdNr 43; zuletzt B[X.] [X.]-2400 § 26 [X.] Rd[X.]1). Welcher der genannten Grundsätze des intertemporalen Rechts zur Anwendung gelangt, richtet sich letztlich danach, wie das einschlägige Recht ausgestaltet bzw auszulegen ist (B[X.] Urteil vom [X.] - B 10 EG 11/12 R - Juris, RdNr 44; zuletzt B[X.] [X.]-2400 § 26 [X.] Rd[X.]1).

(2) Nach diesen - wegen der Besonderheiten des Vertragsarztrechts ohnehin nur sinngemäß übertragbaren - Maßstäben entspricht die Rechtsprechung des [X.]s zur Anwendbarkeit des im Prüfungszeitraum geltenden Rechts dem [X.] bzw [X.]. Den Grundsatz der sofortigen Anwendung des neuen Rechts zugrunde zu legen, kommt aus den bereits oben dargestellten Gründen nicht in Betracht, weil dem Gesetz - vor Einfügung des Satzes 7 aaO - weder ausdrücklich noch sinngemäß zu entnehmen war, dass die Regelungen über den Vorrang der Beratung auch auf abgeschlossene [X.] Anwendung finden sollten. Soweit in einzelnen - vom Kläger herangezogenen - Entscheidungen des B[X.] abweichende Maßstäbe zugrunde gelegt worden sind, ist dies auf Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebiets zurückzuführen.

ee. § 106 [X.] 5e [X.]B V findet jedoch auch unter Berücksichtigung seines Satzes 7 ausschließlich auf (Prüf-)Verfahren Anwendung, in denen die Entscheidung des [X.] nach dem 25.10.2012 ergangen ist. Da Satz 7 aaO mit Wirkung zum 26.10.2012 in [X.] getreten ist, entzieht er den vor seinem Inkrafttreten nach altem Recht ergangenen Entscheidungen der [X.] nicht die Grundlage; eine derartige [X.] hat im [X.] in Verbindung mit der Regelung zum Inkrafttreten keinen hinreichenden Niederschlag gefunden:

Zwar enthält § 106 [X.] 5e Satz 7 [X.]B V eine ausdrückliche Geltungsanordnung des Inhalts, dass § 106 [X.] 5e [X.]B V - entgegen der Rechtsprechung des [X.]s zum jeweils maßgeblichen Recht - auch auf [X.] Anwendung findet, die vor dem Inkrafttreten des [X.] 5e am 1.1.2012 liegen, sofern die betreffenden Prüfverfahren am 31.12.2011 noch nicht abgeschlossen waren. Jedoch ist der [X.] insoweit nicht eindeutig, als Prüfverfahren betroffen sind, in denen die das Verwaltungsverfahren abschließende Entscheidung des [X.] zwar nach dem 31.12.2011, jedoch vor Inkrafttreten des Satzes 7 aaO am 26.10.2012 - dem auf die Verkündung im [X.] folgenden Tag (vgl Art 15 [X.] 1 des [X.] zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, [X.] 2012, 2192, 2226) - ergangen ist. Der Norm selbst kann zwar der Wille des Normgebers entnommen werden, auch diese Konstellationen in die begünstigende Wirkung des § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V einzubeziehen; dieser Annahme steht jedoch die Regelung zum Inkrafttreten der Geltungsanordnung am 26.10.2012 wie auch die Gesetzesbegründung selbst entgegen.

Der Gesetzgeber hätte § 106 [X.] 5e Satz 7 [X.]B V rückwirkend zum 1.1.2012 in [X.] setzen und damit auch solchen, das Verfahren abschließenden Entscheidungen aus der "Zwischenzeit" die rechtliche Basis - soweit es auf die Beratung ankommt - entziehen können. Das hat er jedoch nicht getan. Zudem hat der Gesetzgeber in der Begründung ([X.] zum Gesetz vom 19.10.2012, [X.] 17/10156, [X.]) darauf hingewiesen, dass er seine Regelung auf "noch nicht abgeschlossene Verfahren" beschränken will; auch hat er betont, dass die Prüfgremien das "zum [X.]punkt ihrer abschließenden Entscheidung geltende Recht" an​zuwenden haben. Dabei ist möglicherweise nicht hinreichend gesehen worden, dass die [X.] bis zum Inkrafttreten des Satzes 7 aaO Verfahren "abschließen" und dabei das zum [X.]punkt des jeweiligen Quartals geltende Recht anwenden mussten. Eine [X.], auch den auf dieser Basis ergangenen [X.]n, die durchaus schon bestandskräftig geworden sein konnten, nachträglich rückwirkend die Grundlage zu entziehen, hat im [X.] in Verbindung mit der Regelung zum Inkrafttreten keinen hinreichenden Niederschlag gefunden. In den Gesetzesmaterialien fehlen Hinweise, wie insoweit mit bestandskräftig gewordenen [X.]n umgegangen werden soll, also ob § 44 [X.] 2 [X.]B X eingreifen oder die betroffenen Ärzte die Vollstreckung der [X.] der [X.] zu Gunsten der Krankenkassen mit vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfen abwehren können sollen, und ob schon bezahlte [X.] rückabgewickelt werden müssen. Deshalb ist Satz 7 aaO so zu verstehen, dass der Vorrang der Beratung nach § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V nicht für solche Verfahren gilt, die vor dem 1.1.2012 liegende [X.] betreffen und in denen die abschließende Entscheidung des [X.] vor dem Inkrafttreten des Satzes 7 aaO am 26.10.2012 ergangen ist. Davon ist der hier zu entscheidende Fall erfasst, weil der Bescheid des beklagten [X.] vom 19.9.2012 dem Kläger am 20.9.2012 bekanntgegeben wurde.

3. Im Übrigen fände § 106 [X.] 5e [X.]B V selbst dann keine Anwendung, wenn die Norm auch für das vorliegend zu beurteilende Prüfverfahren Geltung besäße, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm nicht erfüllt sind. Angesichts vorangegangener [X.] in den Jahren 2006 und 2007 hat der Kläger sein [X.] nicht "erstmalig" im Sinne des § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V überschritten:

a. § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V setzt voraus, dass es sich bei der zur Beurteilung anstehenden Überschreitung des [X.] um [X.] im Prüfungszeitraum 2008 um eine "erstmalige" Überschreitung gehandelt hat. Hierzu bedürfte es - entgegen der vom [X.] und vom Kläger vertretenen Auffassung - der Feststellung, dass es nicht bereits in vorangegangenen [X.]n mindestens einmal oder gar wiederholt zu derartigen Überschreitungen gekommen ist (in diesem Sinne schon L[X.] Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 20.11.2013 - L 11 KA 81/13 [X.] - Juris, [X.]; [X.] in [X.]/[X.], [X.]B V, Stand September 2014, § 106 Rd[X.]13b; aA L[X.] Baden-Württemberg Beschluss vom [X.] KA 222/13 [X.] - [X.] 2013, 758, 761 = Juris, Rd[X.]9; [X.] Düsseldorf Urteil vom [X.] - [X.] KA 281/12 - Juris, Rd[X.]8; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl, Stand April 2014, § 106 [X.]B V, RdNr [X.]-24; [X.], [X.] 2014, 11, 12; [X.], [X.] 2014, 390, 393). Der Kläger hat jedoch sein [X.] bei Heilmitteln im streitbefangenen [X.] nicht "erstmalig" im Sinne des § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V überschritten: Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des [X.], die im Revisionsverfahren nicht mit Verfahrensrügen angegriffen werden können (§ 163 iVm § 161 [X.] 4 [X.]G) und auch nicht angegriffen worden sind, sind gegen ihn auch für die [X.] und 2007 [X.] wegen Überschreitung des [X.] bei Heilmitteln festgesetzt worden.

b. Die dem [X.]-Urteil zugrunde liegende Vorstellung, unabhängig vom Verordnungsverhalten des Vertragsarztes in vorangegangenen [X.]n müsse ab dem 1.1.2012 weiteren [X.]en immer eine förmliche Beratung vorangehen, trifft nicht zu.

Schlüssig wäre die Konzeption des [X.] nur, wenn anzunehmen wäre, der Gesetzgeber habe zum 1.1.2012 eine vollständige "Nullstellung" der Wirtschaftlichkeitsprüfung nach Richtgrößen bewirken und allen Ärzten ungeachtet ihres bisherigen Verordnungsverhaltens einen regressfreien [X.]raum verschaffen wollen (in diesem Sinne etwa [X.], [X.] 2014, 11, 12: "echte Kehrtwende"; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl, Stand April 2014, § 106 [X.]B V, RdNr [X.]-24: "Nullstellung"). Das ist dem Gesetz indessen nicht zu entnehmen. Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist ([X.]E 105, 135, 157; [X.]E 133, 168, 205 f; [X.], 287). Diese Auslegung bestätigt die Rechtsauffassung des [X.]s.

aa. Der Wortlaut des § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V, der Ausgangspunkt der Auslegung ist ([X.]E 133, 168, 205), ist in dem Sinne eindeutig, dass das Tatbestandsmerkmal einer "erstmaligen" Überschreitung nur dann gegeben ist, wenn der Vertragsarzt sein [X.] nicht bereits in vorangegangenen [X.]n überschritten hat. Der Begriff "erstmalig" - gleichbedeutend mit "erstmals" oder "zum [X.]" - meint schon nach allgemeinem Sprachgebrauch einen Vorgang, der zuvor noch nicht eingetreten ist, ist also im Sinne von "zum [X.] geschehend" zu verstehen (so auch L[X.] Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 20.11.2013 - L 11 KA 81/13 [X.] - Juris, Rd[X.]2); er bezieht sich auf das numerische Moment im Sinne einer zum [X.] geschehenden Überschreitung (L[X.] Nordrhein-Westfalen aaO [X.]). Ebenso eindeutig ist, dass sich der Begriff "erstmalig" auf den Umstand einer Überschreitung des [X.] bezieht ("erstmaligen Überschreitung des [X.] um mehr als 25 Prozent"). Die Annahmen, dass sich die "[X.]" stattdessen - temporal - auf den Umstand einer "erstmaligen Beratung" oder auf das Inkrafttreten der Regelung über den Beratungsvorrang beziehen könnte, findet daher schon im Gesetzeswortlaut keine Stütze.

Die Annahme, dass sich das Tatbestandsmerkmal "erstmalig" auf einen nach Inkrafttreten der Regelung eingetretenen Umstand beziehen könnte, käme nur dann in Betracht, wenn es sich bei dem Umstand, auf dessen erstmaliges Auftreten es ankommt, um einen solchen handelt, dem bislang keine rechtliche Bedeutung zukam. Dies gilt etwa für den Begriff der "erstmaligen Besetzung" der Zulassungsgremien mit Vertretern der Psychotherapeuten (§ 95 [X.] 13 Satz 2 [X.]B V), welcher sich naturgemäß auf die [X.] nach der Einbeziehung der psychologischen Psychotherapeuten in die Vertragsärztliche Versorgung bezieht. Demgegenüber nimmt der Begriff der "erstmaligen Überschreitung" Bezug auf die seit mehr als einem Jahrzehnt in § 106 [X.] 5a Satz 3 [X.]B V (bzw Satz 4 aaO aF) normierte Regelung (mit einer seit 1.1.1993 geltenden Vorläuferregelung in § 106 [X.] 5a Satz 1 Halbsatz 2 [X.]B V aF), wonach bei einer Überschreitung des [X.] um [X.] der Mehraufwand vom Arzt zu erstatten ist, sofern er nicht durch [X.] begründet ist. Bezugspunkt ist daher hier ein Umstand, der seit langem Tatbestandsvoraussetzung für einen Regress ist. Neu ist allein, dass § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V - bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen - eine vom bisherigen Recht abweichende Rechtsfolge normiert, nämlich eine individuelle Beratung anstelle eines [X.]s. Hierauf bezieht sich der Begriff "erstmalig" jedoch nicht.

Hätte der Gesetzgeber die [X.]icht verfolgt, den Begriff der "erstmaligen" Überschreitung vom Wortsinn bzw allgemeinen Sprachgebrauch abweichend auf das Inkrafttreten des § 106 [X.] 5e [X.]B V (mithin auf nachfolgend eingetretene Überschreitungen) zu beziehen, wäre es zu erwarten gewesen, dass er dies ausdrücklich geregelt hätte. Die [X.]icht, ab Inkrafttreten der Neuregelung sowohl alle "künftigen" Überschreitungen als auch alle noch nicht abgeschlossenen Prüfverfahren einem Beratungsvorrang zu unterwerfen, hätte dann bereits in der "Grundnorm" zum Ausdruck kommen müssen (etwa: "Abweichend von [X.] 5a Satz 3 erfolgt für alle zum [X.]punkt des Inkrafttretens dieser Regelung noch nicht abgeschlossenen Prüfverfahren …").

[X.] Unabhängig davon lässt sich den Gesetzesmaterialien kein Wille des Gesetzgebers entnehmen, den Grundsatz "Beratung vor Regress" ungeachtet des Tatbestandsmerkmals der "[X.]" der Überschreitung auf alle ab dem 1.1.2012 (bzw dem 26.10.2012) von den Prüfgremien zu entscheidenden Regressverfahren anzuwenden. Vielmehr sollen nur "erstmalige" Überschreitungen in dem hier verstandenen Sinne privilegiert werden (so zutreffend L[X.] Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 20.11.2013 - L 11 KA 81/13 [X.] - Juris, [X.]).

(1) Sinn und Zweck der Einfügung des § 106 [X.] 5e [X.]B V war es, Ärzte nach erstmaligem Überschreiten des [X.] nicht unmittelbar einem - trotz der betragsmäßigen Begrenzung durch § 106 [X.] 5c Satz 7 [X.]B V wirtschaftlich belastenden - Regress auszusetzen, sondern ihnen über eine eingehende "Beratung" zunächst ohne finanzielle Konsequenzen für die Praxis die Möglichkeit zu geben, ihr Verordnungsverhalten bei Arznei- und Heilmitteln zu modifizieren. Zwar lässt sich den Gesetzesmaterialien zur Einfügung des § 106 [X.] 5e [X.]B V durch das [X.] wenig zu den Motiven des Gesetzgebers entnehmen; die Gesetzesbegründung erwähnt allein, dass im Bereich der Richtgrößen und der Wirtschaftlichkeitsprüfungen "Deregulierungen und Flexibilisierungen" erfolgten, die das Prinzip "Beratung vor Regress" stärkten und Versorgungsverbesserungen für die Versicherten bedeuteten (BT-Drucks 17/6906 [X.] unter "A. Allgemeiner Teil II.2.8. Weitere Maßnahmen des Gesetzes"). Jedoch hat der Gesetzgeber an anderer Stelle zu erkennen gegeben, welche Motive er mit derartigen Regelungen verfolgt: So hat er in der Gesetzesbegründung zum vorangegangenen [X.] (vom 22.12.2010, BT-Drucks 17/2413 [X.]9 zu Doppelbuchstabe bb = § 106 [X.] 5c Satz 7) die in § 106 [X.] 5c Satz 7 [X.]B V nF geregelte Begrenzung des [X.] auf 25 000 Euro im Falle erstmaliger Überschreitung damit begründet, dass diese Regelung sachgerecht sei, weil damit insbesondere junge Ärzte, die ihre Tätigkeit in der vertragsärztlichen Versorgung aufnehmen oder neue Versorgungsformen übernehmen, mehr [X.] hätten, sich auf die spezifischen Anforderungen des [X.]B V an die Notwendigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Verordnungen einzustellen.

Eines derartigen "Einstellens" auf die Anforderungen des [X.]B V bedarf es bei seit längerem in der vertragsärztlichen Versorgung tätigen Ärzten nicht. Selbst wenn man davon ausginge, dass der Gesetzgeber den Druck der Regressverfahren nicht allein in Bezug auf junge Ärzte, sondern in Bezug auf die Ärzteschaft insgesamt abmildern wollte, berechtigt dies nicht zu der Annahme, dass der Gesetzgeber auch Vertragsärzte privilegieren wollte, die seit längerem nicht im Einklang mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot tätig sind. Ärzte, die ggf schon seit Jahren ihr [X.] überschreiten und hinlänglich wissen, welcher Verordnungsumfang von der zuständigen Prüfungsstelle als wirtschaftlich angesehen wird, bedürfen einer solchen "Beratung" nicht; diese wäre vielmehr bloße Förmelei.

Die Annahme, dass der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 106 [X.] 5e [X.]B V eine völlige "Nullstellung" der Richtgrößenprüfung beabsichtigt habe, findet weder im Gesetzeswortlaut einen Anhalt noch lässt sich den Gesetzesmaterialien ein derart weitgehender Wille des Gesetzgebers entnehmen. Es darf nicht aus dem Blick geraten, dass der Gesetzgeber mit den durch das [X.] und dem nachfolgenden Gesetz vom 19.10.2012 normierten Änderungen nicht die Grundzüge der Richtgrößenprüfung in Frage gestellt oder diese Prüfmethode gar suspendiert, sondern mit der Einfügung des § 106 [X.] 5e [X.]B V lediglich deren Folgen (weiter) abgeschwächt hat. Durch die Einfügung des Wortes "erstmalig" als Tatbestandsvoraussetzung für die Anwendung des § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V hat er zudem verdeutlicht, dass diese Privilegierung allein den Ärzten zugutekommen soll, die bislang noch keine Veranlassung zu [X.] gegeben haben.

Die vom [X.] vertretene Auffassung, eine "erstmalige" Überschreitung könne frühestens nach dem Inkrafttreten des § 106 [X.] 5e [X.]B V - oder sogar erst nach einer vorangegangenen Beratung, dh erst bei zweimaliger Überschreitung des [X.] nach Inkrafttreten der Regelung - liegen, hätte nicht allein zur Folge, dass alle "zukünftigen" Überschreitungen zunächst lediglich eine Beratung nach sich zögen. Sie hätte darüber hinaus die Konsequenz, dass alle noch bei den Prüfgremien anhängigen Verfahren ohne Festsetzung eines [X.]s zu beenden wären - selbst dann, wenn der betreffende Arzt sein [X.] in der Vergangenheit regelmäßig überschritten hätte, ohne dass dies durch [X.] gerechtfertigt gewesen wäre. Da die Vertragsärzte seit vielen Jahren Richtgrößen zu beachten haben, mithin seit langem die Möglichkeit (bzw die Gewissheit) besteht, dass einzelne von ihnen das [X.] überschreiten, würde die auf das Inkrafttreten der Neuregelung bezogene [X.] einen "amnestie"-ähnlichen Charakter erhalten, weil damit sämtliche vorangegangenen Gesetzesverstöße bzw ihre Folgen suspendiert würden. Ein - sich aus einer derartigen Interpretation ergebenden - vollständiger Verzicht auf [X.]en für sämtliche noch nicht abgeschlossenen Verfahren hätte einer ausdrücklichen Regelung bedurft.

(2) Auch aus der Gesetzesbegründung zum nachgeschobenen Satz 7 der Vorschrift ergibt sich nichts anderes. Diese verhält sich überhaupt nicht zur Frage der "[X.]" der Überschreitung und musste dies auch nicht, weil Satz 7 aaO allein bestimmt, dass der [X.] 5e "auch" für Verfahren gilt, die am 31.12.2011 noch nicht abgeschlossen waren. Gegenstand der (vermeintlichen) "Klarstellung" - und damit auch der entsprechenden Gesetzesbegründung - ist daher die generelle Frage, auf welche Verfahren § 106 [X.] 5e [X.]B V überhaupt Anwendung findet, dh ob die Regelung nur zukünftige oder auch bereits laufende oder gar bereits durch [X.] der Prüfgremien abgeschlossene Verfahren erfasst. Dass der Gesetzgeber mit Satz 7 aaO zugleich die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm ändern wollte, hat weder im Gesetzeswortlaut noch in der Gesetzesbegründung seinen Niederschlag gefunden.

Im Übrigen steht der in der Gesetzesbegründung ([X.] zum Gesetz vom 19.10.2012, [X.] 17/10156, [X.]) geäußerte Wille, ab dem 1.1.2012 den Grundsatz "Beratung vor Regress" für alle laufenden und nachfolgenden Verfahren anzuwenden, auch wenn sie zurückliegende [X.]räume betreffen, nicht im Widerspruch zum Wortlaut des § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V bzw zum Tatbestandsmerkmal "erstmalig" im hier verstandenen Sinne. Die Anwendung des "Grundsatzes" erfolgt in dem Rahmen, den er durch seine Konkretisierung bzw Präzisierung durch die gesetzlichen Vorgaben erhalten hat. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anwendung des Grundsatzes "Beratung vor Regress" bestimmen sich nach § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V: Er gilt mithin für alle Verfahren - aber auch nur für diese -, in denen es "erstmalig" zu einer Überschreitung gekommen ist.

c. Erst recht vermag der [X.] nicht der vom Kläger vertretenen Auffassung zu folgen, dass dem Tatbestandsmerkmal "erstmalig" deswegen keinerlei eigenständige Bedeutung zukomme, weil die [X.] der Sätze 1 und 2 des § 106 [X.] 5e [X.]B V (einerseits Beratungsvorrang nur bei erstmaliger Überschreitung, andererseits Regress erstmals nach Beratung) einander widersprächen und daher angesichts zweier möglicher Auslegungen dem subjektiven Willen des Gesetzgebers, den Beratungsvorrang auf jedes noch laufende Prüfverfahren zu erstrecken, durchschlagende Bedeutung zukomme (in diesem Sinne auch [X.], [X.] 2014, 390, 392; [X.], [X.] 2014, 11, 12). Denn § 106 [X.] 5e Satz 2 [X.]B V steht nicht im Widerspruch zu Satz 1 aaO. Nach § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V erfolgt abweichend von [X.] 5a Satz 3 aaO bei einer erstmaligen Überschreitung des [X.] um [X.] eine individuelle Beratung nach [X.] 5a Satz 1. Hieran schließt Satz 2 aaO an, der bestimmt: "Ein Erstattungsbetrag kann bei künftiger Überschreitung erstmals für den Prüfungszeitraum nach der Beratung festgesetzt werden." Beide Regelungen knüpfen damit an unterschiedliche Tatbestandsvoraussetzungen unterschiedliche Rechtsfolgen: Während Satz 1 aaO für den Fall einer "erstmaligen Überschreitung" die Rechtsfolge "individuelle Beratung" vorgibt, bestimmt Satz 2 aaO, wann im Falle einer "künftigen Überschreitung" erstmals ein Regress festgesetzt werden darf.

Dass beide Regelungen einander nicht widersprechen, sondern vielmehr Satz 2 auf Satz 1 aaO aufbaut, bestätigt neben der systematischen Stellung des Satzes 2 aaO auch der Sachzusammenhang. So schließt der Begriff "künftig" in Satz 2 aaO an den Begriff "erstmalig" in Satz 1 aaO an: Eine "künftige" Überschreitung nach Satz 2 aaO ist mithin eine solche, die zeitlich später eintritt als die "erstmalige" Überschreitung im Sinne des Satzes 1 aaO. Zudem stellt Satz 2 aaO auf den Prüfungszeitraum "nach der Beratung" ab. Mit der dort genannten "Beratung" ist zweifelsfrei die Beratung gemeint, die nach Satz 1 aaO durchzuführen ist. Dies folgt zum einen aus der Verwendung des bestimmten Artikels ("der" Beratung) in Satz 2 aaO; wäre jedwede Beratung gemeint, wäre die Formulierung "nach einer Beratung" zu erwarten gewesen. Zum anderen entspricht allein diese Interpretation dem offensichtlichen Zweck der Regelung in Satz 2 aaO, sicherzustellen, dass die nach Satz 1 aaO vorgeschriebene individuelle Beratung sich auswirken kann: Der Vertragsarzt soll zunächst Gelegenheit bekommen, sein Verhalten gemäß dem Inhalt der Beratung umzustellen. Dies schließt es aus, nachfolgende ("künftige") Überschreitungen des [X.] zum Anlass für eine [X.] zu nehmen, wenn es dabei um einen Prüfungszeitraum geht, der zeitlich vor dieser Beratung liegt oder der zum [X.]punkt der Beratung jedenfalls noch nicht abgeschlossen ist.

4. Da der Kläger im streitbefangenen [X.] sein [X.] ersichtlich nicht "erstmalig" überschritten hat, bedarf es hier keiner abschließenden Klärung, welche Anforderungen im Einzelnen an das Vorliegen einer "vorangegangenen" Überschreitung zu stellen sind. Der [X.] weist jedoch auf Folgendes hin:

a. Außer Frage steht, dass § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V zunächst eine Prüfung erfordert, ob eine Überschreitung des [X.] um [X.] vorliegt - und zwar zum einen bezogen auf den aktuell zur Prüfung anstehenden [X.]raum, weil sich andernfalls die Frage einer regressersetzenden Beratung überhaupt nicht stellte, zum anderen in Bezug auf vorangegangene [X.], weil dies für die Frage der "[X.]" von Bedeutung ist. Dabei reicht es nach der gesetzlichen Systematik sowohl in Bezug auf die "erstmalige" als auch auf die "vorangegangene" Überschreitung allerdings nicht aus, dass rein statistisch das Verordnungsvolumen um [X.] überschritten worden ist, sondern es bedarf zusätzlich der Feststellung, dass die Überschreitungen (jeweils) nicht durch [X.] begründet sind.

Zwar stellt § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V seinem Wortlaut nach allein auf die Überschreitung des [X.] um [X.] ab, doch ist den Grundsätzen einer nach statistischen Vergleichsgrößen bzw nach Durchschnittswerten durchgeführten Wirtschaftlichkeitsprüfung, zu denen auch die Richtgrößenprüfung gehört (B[X.] [X.]-2500 § 84 [X.] Rd[X.]8: "basiert jedoch letztlich auch auf einem Durchschnittswert"), immanent, dass Sanktionen nur dann gerechtfertigt sind, wenn die "statistische" Abweichung nicht durch [X.] begründet bzw gerechtfertigt ist. Liegen [X.] im Sinne eines spezifischen, vom Durchschnitt der Vergleichsgruppe signifikant abweichenden Behandlungs- bzw [X.] (B[X.] [X.]-2500 § 87 [X.]0 Rd[X.]5; B[X.] [X.]-2500 § 84 [X.] Rd[X.]8) vor, entfällt die statistisch begründete Vermutung der Unwirtschaftlichkeit.

Für das zur Beurteilung anstehende (aktuelle) Prüfverfahren stellt die Berücksichtigung von [X.] eine Selbstverständlichkeit dar. Einer "regressersetzenden" Beratung nach § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V bedürfte es überhaupt nicht, wenn die Überschreitung des [X.] - im zur Prüfung anstehenden [X.]raum - weitgehend oder vollständig durch [X.] begründet wäre. Dies verdeutlicht die Inbezugnahme des § 106 [X.] 5a Satz 3 [X.]B V ("abweichend von [X.]atz 5a Satz 3"): Dort ist ausdrücklich bestimmt, dass der Vertragsarzt bei einer Überschreitung des [X.] um [X.] nach Feststellung durch die Prüfungsstelle den sich daraus ergebenden Mehraufwand zu erstatten hat, soweit dieser nicht durch [X.] begründet ist.

Für die Frage, ob es bereits zuvor zu Überschreitungen gekommen ist, die einer "[X.]" entgegenstehen, kann nichts anderes gelten. Zum einen korrespondieren "erstmalige" und "wiederholte" Überschreitungen miteinander. Zum anderen ist nicht erkennbar, dass der Grundsatz, dass nur eine nicht durch [X.] begründete Überschreitung Anlass zu Sanktionen geben kann, durch § 106 [X.] 5e [X.]B V außer [X.] gesetzt werden sollte. Dagegen spricht schon der mit der Begrenzung der Privilegierung auf erstmalige Überschreitungen verfolgte Zweck: So wird ein Arzt, der wegen einer unumstrittenen und auch von der Prüfungsstelle nicht in Frage gestellten speziellen Praxisausrichtung die Werte des [X.] regelmäßig um [X.] überschreitet, durch den Umstand einer Überschreitung um [X.] nicht "gewarnt" und zu nichts "veranlasst". Erst wenn die Prüfungsstelle ihm mitteilt, dass keine Besonderheiten mehr gesehen werden, hat er Anlass, im Rahmen einer Beratung über sein Verordnungsverhalten nachzudenken.

b. Im Übrigen muss es sich bei der vorangegangenen Überschreitung um eine solche handeln, die von der Prüfungsstelle "förmlich" festgestellt wurde. Der bloße Hinweis auf eine Überschreitung des [X.] - etwa durch die Geschäftsstelle der Prüfungsstelle - oder entsprechende Erkenntnisse des Arztes aufgrund seiner Praxissoftware genügen nicht. Für die Notwendigkeit einer "förmlichen" Feststellung der Überschreitung durch die Prüfgremien spricht bereits der Gesichtspunkt, dass eine im Sinne des § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V relevante "vorangegangene" Überschreitung nur dann vorliegt, wenn sie auch nach Berücksichtigung von [X.] [X.] beträgt. Dies erfordert eine entsprechende Meinungsbildung durch die Prüfgremien, weil sich [X.] und ihre Auswirkungen - anders als Überschreitungsgrade - regelmäßig nicht allein "objektiv" ermitteln lassen; vielmehr gehört die Anerkennung von [X.] zu den Aufgaben der Prüfgremien, bei deren Feststellung diesen ein Beurteilungsspielraum zusteht.

In welcher Form die Prüfgremien die Feststellung treffen, dass eine relevante Überschreitung vorliegt, und in welcher Form sie diese dokumentieren, gibt das Gesetz nicht vor. Regelmäßig dürfte diese Feststellung zwar durch einen Regressbescheid erfolgen, doch benennt § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V als Tatbestandsvoraussetzung allein eine "erstmalige Überschreitung des [X.] um mehr als 25 Prozent", stellt also auf den Umstand einer (nicht gerechtfertigten) Überschreitung als solchen, nicht hingegen auf die hierauf gegründete förmliche Festsetzung eines [X.]s ab. Entscheidend ist daher die "Feststellung" des Umstandes, dass eine - nicht durch [X.] gerechtfertigte - Überschreitung des [X.] um [X.] gegeben ist. Aus Gründen des Rechtsschutzes und der Rechtssicherheit ist jedoch in anderen Fällen als der einer Festsetzung eines [X.]s durch einen entsprechenden Bescheid geboten, dass der Vertragsarzt die Möglichkeit hatte, der Feststellung einer ungerechtfertigten Überschreitung des [X.] mit Rechtsmitteln entgegenzutreten.

Wenn die Prüfgremien - bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Festsetzung eines [X.]s im Übrigen - allein deswegen von einer [X.] absehen, weil ihr die Versäumung der Ausschlussfrist entgegenstand, sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, weil der Vertragsarzt durch diese Entscheidung nicht beschwert ist und daher gegebenenfalls im Bescheid enthaltene Feststellungen zur Überschreitung des [X.] nicht angreifen kann. Die Prüfgremien sind allerdings nicht gehindert, durch gesonderten - rechtsmittelfähigen - Bescheid festzustellen, dass der Vertragsarzt sein [X.] um [X.] überschritten hat, ohne dass dies durch [X.] begründet ist.

Der Annahme einer (vorangegangenen) Überschreitung im Sinne des § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V steht es nicht entgegen, wenn das Verfahren durch eine vergleichsweise Regelung beendet worden ist, sofern dies die Tatsache einer Überschreitung des [X.] (nach Berücksichtigung von [X.]) um [X.] als solche unangetastet lässt. Namentlich gilt dies für Vereinbarungen auf der Grundlage des § 106 [X.] 5a Satz 4 [X.]B V ("[X.]"), welche lediglich eine Verringerung des an sich festzusetzenden [X.] um maximal ein Fünftel beinhalten. Etwas anderes gilt hingegen dann, wenn Inhalt des "Vergleiches" die Anerkennung von [X.] mit der Folge ist, dass die danach verbleibende Überschreitung weniger als [X.] beträgt.

c. Schließlich setzt die Annahme einer vorangegangenen Überschreitung voraus, dass der Arzt tatsächlich unwirtschaftlich verordnet hat. Stellt sich nachträglich - im Verfahren vor dem Beschwerdeausschuss oder im Gerichtsverfahren - heraus, dass die von den Prüfgremien festgestellte Überschreitung nicht unwirtschaftlich war, ist das Tatbestandsmerkmal "erstmalig" bei einer Überschreitung in Folgejahren nicht in Frage gestellt. Das bedeutet allerdings nicht, dass die Prüfgremien alle Prüfverfahren, in denen § 106 [X.] 5e [X.]B V Anwendung findet, so lange offenhalten müssen, bis das rechtliche Schicksal vorangegangener [X.], die zur Verneinung der "[X.]" der Überschreitung geführt haben, geklärt ist. Vielmehr haben sie die Sach- und Rechtslage zum [X.]punkt ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Wird jedoch nachfolgend der Feststellung der Prüfgremien, dass bereits zuvor eine nicht durch [X.] gerechtfertigte Überschreitung des [X.] um [X.] vorgelegen hat, die Grundlage entzogen, wirkt sich dies auf [X.], in denen die Anwendung des § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V wegen fehlender [X.] verneint wurde, in dem Sinne aus, dass diese [X.] nunmehr rechtswidrig geworden sind und daher - sofern keine Bestandskraft eingetreten ist - aufzuheben sind. Die fehlende Bestandskraft vorangegangener Regressbescheide hindert daher die Prüfgremien nicht an einer Entscheidung über das Vorliegen der in § 106 [X.] 5e Satz 1 [X.]B V normierten Voraussetzungen, sondern birgt allein das Risiko, dass die Entscheidung nachträglich unrichtig werden könnte.

5. Ob der angefochtene Bescheid in der Sache rechtmäßig ist, kann der [X.] nicht entscheiden, da das [X.] hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

6. [X.] für das Revisionsverfahren bleibt dem [X.] überlassen.