Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.02.2016, Az. 4 StR 547/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:030216B4STR547.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 547/15

vom
3. Februar 2016
in der Strafsache
gegen

wegen
gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln

an Minderjährige
u.a.

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 3.
Februar
2016
gemäß §
349 Abs.
2 und 4, §
354 Abs.
1
StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 4.
September 2015
a)
im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Ange-klagte des unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe
von Betäu-bungsmitteln
an Minderjährige schuldig ist;
b)
im Strafausspruch dahingehend geändert, dass der An-geklagte in den Fällen
II.1 und II.2 der [X.] zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt wird;
c)
im [X.] mit den zugehörigen Feststellun-gen aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung

auch über die Kosten des Rechts-mittels

an eine andere Strafkammer des [X.]s zu-rückverwiesen.
3.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.

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3
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger unerlaub-ter Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21
Jahre an eine Person unter 18
Jahren in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit [X.] in drei Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in einem weiteren Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit [X.] auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
1.
Nach den Feststellungen kaufte der Angeklagte in der [X.] von [X.] bis zum 13.
März 2015 in der Absicht, sich dadurch eine fortlau-fende Einnahmequelle zu sichern,
in vier Fällen jeweils 50
Gramm Marihuana, um dieses anschließend in kleineren Mengen gewinnbringend weiterzuverkau-fen und teilweise selbst zu konsumieren. Im Tatzeitraum verkaufte er aus drei zuvor erworbenen Gesamtmengen von jeweils etwa 50
Gramm Marihuana un-ter anderem in 20
Fällen jeweils ca. ein Gramm gewinnbringend an den am 10.
März 1998 geborenen

H.

. Dabei war ihm bekannt, dass

H.

unter 18
Jahre alt war (Fälle
II.1 bis [X.]).
Bei seiner Festnahme am 13.
März 2015 hatte der Angeklagte 46,55
Gramm Marihuana mit einem THC-Anteil von 10,33
Gramm bei sich, das jedenfalls überwiegend zum Verkauf bestimmt war (Fall
II.4 der Urteilsgründe).
2.
Der Schuldspruch war

wie aus der [X.] ersichtlich

abzuändern, weil das [X.] mit der Annahme, der Angeklagte habe aus 1
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4
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drei Ankäufen von Marihuana Abverkäufe an den Minderjährigen

H.

getätigt, nicht von der für den Angeklagten günstigsten Fallgestaltung
ausgegangen ist und damit gegen den [X.] verstoßen hat (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
August 2014

4
StR
184/14, Rn.
6; Beschluss vom 3.
Juli 2014

4
StR
191/14,
[X.], 702; Beschluss vom 19.
November
1996

1
StR
572/96, [X.]R StGB §
52 Abs.
1 in [X.] pro reo 7; Beschluss vom 15.
April 1987

3
StR
138/87, [X.]R StGB §
52 Abs.
1 in [X.] pro reo
1).
a)
Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von den Abverkäufen an den Minderjährigen

H.

(jeweils Taten nach §
30 Abs.
1 Nr.
2 i.V.m.
§
29a Abs.
1 Nr.
1 BtMG) auf dessen für glaubhaft gehaltene Angaben in der Hauptverhandlung gestützt. Dieser hatte bekundet, ab [X.] 2014 in 20
Fällen jeweils ein Gramm Marihuana bei dem Angeklagten gekauft zu ha-ben. Da das [X.] die drei ersten Ankäufe von jeweils 50
Gramm [X.] (Fälle
II.1 bis [X.]) zeitlich nicht näher einzugrenzen vermochte und die Abverkäufe an

H.

nur in einem Teilabschnitt
des [X.] stattfanden, hätte es annehmen müssen, dass die ersten beiden Ankäufe vor [X.] 2014 erfolgten und alle Abverkäufe an

H.

(insgesamt 20
Gramm Marihuana) nur aus dem letzten noch
nicht sichergestellten Ankauf von 50
Gramm Marihuana vorgenommen wurden, sodass der Angeklagte lediglich im Fall
[X.] des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abga-be von Betäubungsmitteln an Minderjährige schuldig ist (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
August 2013

5
StR
255/13, [X.], 347, 348; Beschluss vom 17.
Juni 2003

2
StR
94/03, [X.], 105).
b)
Der Senat ändert den Schuldspruch unter Verzicht auf eine ausdrück-liche Kennzeichnung der gleichartigen Tateinheit entsprechend ab. §
265 StPO 4
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steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte sich nicht wirksamer als gesche-hen hätte verteidigen können. Dass die Strafkammer den Angeklagten im Fall
II.4 der Urteilsgründe nicht wegen unerlaubten Besitzes von [X.] in nicht geringer Menge gemäß §
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG verurteilt hat, beschwert ihn nicht.
3.
Für die beiden ersten Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Be-täubungsmitteln (Fälle
II.1 und 2 der Urteilsgründe) setzt der Senat in analoger Anwendung des §
354 Abs.
1 StPO die vom [X.] festgesetzten Einzel-strafen von jeweils zwei Jahren auf ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe herab. Diese Strafen entsprechen der [X.], die das [X.] für den Fall
II.4 festgesetzt hat. Der Senat schließt aus, dass das [X.] mit Blick auf die in diesem
Fall verhängte [X.] und der
dafür bestimmenden
Um-stände (§
267 Abs.
3 Satz
1 StPO) auf niedrigere [X.]n erkannt hätte (vgl. [X.], Beschluss vom 10.
Mai 2001

4
StR
113/01, [X.], 103).
Die Gesamtstrafe bleibt davon unberührt. Die Ermäßigung der Einzel-strafen beruht auf einer Korrektur der [X.] und hat keine Verringerung des Tatunrechts und des [X.] in seiner Gesamtheit zur Folge ([X.], Beschluss vom 3.
Juli 2014

4
StR
191/14, [X.], 702 mwN).
4.
Die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß §
64 StGB hat keinen Bestand, weil das [X.] sein Ermessen nicht er-kennbar ausgeübt hat (vgl. [X.], Beschluss vom 31.
März 2010

2
StR
76/10, Rn.
2 mwN). Zwar ist die Unterbringung in der Regel anzuordnen, wenn die
Voraussetzungen des §
64 StGB vorliegen. In besonderen Ausnahmefällen kann aber von der Unterbringung abzusehen sein (vgl. [X.], Beschluss vom 6
7
8
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6
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3.
November 2007

3
StR
452/07, [X.], 73
f.; BT-Drucks.
16/5137, S.
10; 16/1344, S.
12). In diesem Zusammenhang hätte sich das [X.] insbesondere mit der Tatsache auseinandersetzen müssen, dass der aus
[X.] stammende Angeklagte nie eine Schule besucht hat und die [X.] nicht beherrscht.
Über die Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt ist deshalb erneut zu befinden. Der neue Tatrichter wird auch Ge-legenheit haben, Feststellungen zu der voraussichtlich notwendigen Therapie-dauer zu treffen und gegebenenfalls über die Reihenfolge der Vollstreckung zu entscheiden (§
67 Abs.
2 StGB).
Der an das [X.] adressierte Schriftsatz des [X.] des Angeklagten vom 14.
Dezember 2015 lag dem Senat vor.
Sost-Scheible
Roggenbuck
Franke

Mutzbauer
Quentin
9
10