Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.12.2003, Az. V ZR 341/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:5. Dezember 2003K a n i k,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] § 767 Abs. 1Der Einwand des Schuldners, die Unterwerfung der sofortigen Zwangsvollstreckung [X.] eindeutig genug bestimmt und daher unwirksam, ist kein [X.] gegen den titulierten Anspruch und kann daher nicht nach § 767 Abs. 1 ZPOgeltend gemacht werden.BGB §§ 320, 888 Abs. 1Die Möglichkeit des Käufers eines Grundstücks, seinen Anspruch auf lastenfreieÜbertragung (§ 434 BGB a.F.) im Falle einer vormerkungswidrigen Belastung mit Hilfe [X.] des begünstigten [X.] nach § 888 Abs. 1 BGB durchzuset-zen, nimmt ihm nicht das Recht, dem Zahlungsanspruch die Einrede des nichterfülltenVertrages (§ 320 BGB) entgegenzuhalten.BGB §§ 320, 404Die Einrede des § 320 BGB entsteht mit Vertragsschluß und kann einem Zessionarunabhängig davon entgegengehalten werden, ob die Umstände, die die Einrede bedeut-sam werden lassen, vor oder nach der Abtretung eingetreten sind.[X.], Urt. v. 5. Dezember 2003 - [X.] - [X.] LG München II- 2 -- 3 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch den Vizepräsidenten des [X.]Dr. [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die RichterinDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 19. Zivilsenatsdes [X.]s München vom 11. Juli 2002 unter Zu-rückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als es der Berufung des [X.] hat.Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des [X.] vom 20. März 2002 wird zurückgewiesen.Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden gegeneinander auf-gehoben.Von Rechts [X.] -Mit notariellem Vertrag vom 5. Februar/5. Mai 1999 kaufte der [X.] der [X.]GmbH Wohnungseigentum zum [X.]. Wegen der Kaufpreisforderung unterwarf er sich der sofortigenZwangsvollstreckung. "[X.] Ausfertigung dieser Urkunde", so heißtes in dem Vertrag, "ist dem Gläubiger auf dessen Antrag ... zu erteilen". Zuvorist in dem Vertrag vermerkt, daß der [X.] an den Beklagten [X.] worden ist. Am 18. Mai 1999 wurde zugunsten des [X.] eine Auf-lassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Am 19. Mai 1999 wurdewegen einer Steuerforderung gegen die Verkäuferin eine Sicherungshypotheküber 311.519,90 [X.] eingetragen.Mit Schreiben vom 28. Juni 2000 erklärte der Kläger gegenüber der [X.] wegen der Sicherungshypothek den Rücktritt vom Vertrag. Er wieder-holte den Rücktritt mit Schreiben vom 8. Mai 2001 gegenüber dem Notar. [X.] ließ sich Vollstreckungsklausel erteilen. Gegen die Zwangsvollstrek-kung wendet sich der Kläger mit der [X.].Das [X.] hat der Klage insoweit stattgegeben, als es [X.] nur Zug um Zug gegen Löschung der Sicherungshypo-thek für zulässig erachtet hat. Das [X.] hat die dagegen gerich-tete Berufung des [X.] zurückgewiesen und auf die Berufung des [X.] Klage vollständig abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revi-sion verfolgt der Kläger sein Ziel, die Zwangsvollstreckung insgesamt für [X.] zu erklären, [X.] 5 -Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hält den Einwand des [X.], der Beklagte seiweder Inhaber der Forderung noch könne er sich auf die Unterwerfungsklauselim Kaufvertrag berufen, nicht für berechtigt. Die Abtretung der [X.] an den Beklagten ergebe sich aus dem notariellen Kaufvertrag selbst, [X.] Beklagte sei damit der vollstreckungsrechtlich legitimierte Gläubiger. [X.] Anspruch könne der Kläger auch nicht die Einrede des [X.] entgegenhalten; denn er habe aufgrund der vorrangigenAuflassungsvormerkung gegenüber der Sicherungshypothek eine "völlig gesi-cherte Rechtsposition" inne. Im übrigen werde der Beklagte auch durch § 404BGB geschützt, da die Sicherungshypothek, auf die die Einrede allenfalls ge-stützt werden könne, erst nach der Abtretung der titulierten Forderung einge-tragen worden sei.II.Die Revision führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.1. Die Einwendungen des [X.] gegen das Urteil des [X.]sgreifen nicht durch.a) Als Einwand im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO kommt eine [X.] in Betracht. Das wäre der Fall, wenn der Beklagte nicht [X.] 6 -ber der titulierten Forderung wäre. Das hat der Kläger zwar ursprünglich einmalbehauptet, wird von der Revision aber nicht länger geltend gemacht. Es kommtangesichts des eindeutigen Vertragswortlauts, wonach der [X.] den Beklagten abgetreten ist, auch nicht ernsthaft in [X.]) Soweit die Revision rügt, die Unterwerfungserklärung sei unwirksam,da der Gläubiger nicht eindeutig genug bestimmt sei, macht sie keinen [X.] im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO geltend. Denn es handelt sich dabeinicht um einen materiellrechtlichen Einwand gegen den titulierten Anspruch,um den es bei § 767 ZPO allein geht, sondern um die Frage der [X.], die im Verfahren nach § 732ZPO zu klären ist ([X.]/[X.], 2. Aufl., § 794 Rdn. 194; vgl.auch [X.]/Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 732 Rdn. 9; [X.], [X.]., § 794 Rdn. 114; siehe auch Senat, [X.]Z 22, 54, 64 f.).Soweit der [X.] im Falle der Unbestimmtheit des [X.] auf eine analoge Anwendung des § 767 ZPO gestützte Klage auf Unzu-lässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung für zulässig erachtet hat ([X.]Z124, 164), so geht es dabei um eine Unbestimmtheit des titulierten [X.]. Der [X.] hat hier ein Bedürfnis für eine prozessuale Ge-staltungsklage analog § 767 ZPO anerkannt, da es eine Möglichkeit gebensollte, die Vollstreckungsfähigkeit eines zwar der materiellen Rechtskraft nichtfähigen, ansonsten aber nicht wirkungslosen und auch vollstreckungsfähigenUrteils zu beseitigen ([X.]Z 124, 164, 170). Der Rechtsbehelf des § 732 [X.] in diesem Fall, da er sich nur gegen die Vollstreckungsklausel richtetund nicht eine rechtskraftfähige Entscheidung über die Unzulässigkeit [X.] wegen des eigentlichen Mangels, nämlich der infolge der- 7 -Unbestimmtheit geminderten Wirksamkeit des Titels, herbeiführt. Einen ver-gleichbaren [X.] macht die Revision hier nicht geltend. [X.] nicht um den titulierten Anspruch, sondern allein um die Frage, ob sichaus dem Titel mit hinreichender Deutlichkeit der Vollstreckungsgläubiger ergibt.Die Prüfung dieser Frage ist dem Klauselerteilungsverfahren vorbehalten undden in diesem Verfahren vorgesehenen Rechtsbehelfen (vgl. [X.]/[X.],ZPO, 25. Aufl., § 750 Rdn. 2). Dementsprechend hat der Kläger auch Erinne-rung nach § 732 ZPO gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel eingelegt,die das Amtsgericht indes mit Beschluß vom 29. Oktober 2001 zurückgewiesenhat.2. Berechtigt sind demgegenüber die Angriffe des [X.] gegen [X.] die landgerichtliche Entscheidung zu seinen Lasten hinausgehende Urteildes [X.]) Zutreffend hat es allerdings einen wirksamen Rücktritt des [X.]vom Kaufvertrag verneint. Unmöglichkeit im Sinne des § 325 BGB a.F. alsRücktrittsgrund scheidet aus. Die relative Unwirksamkeit der [X.] (§ 883 Abs. 2 BGB) beschneidet der Verkäuferin nicht dieMöglichkeit, den Anspruch des [X.] auf lastenfreie Übertragung zu erfüllen.Für einen Rücktritt nach § 326 BGB a.F. fehlt es nach den nicht angegriffenenFeststellungen des Berufungsgerichts an der erforderlichen [X.]) Fehlerhaft ist indes die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Klä-ger stehe auch kein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zu.- 8 -3. a) Der Anspruch des [X.] ist auf eine lastenfreie Übertragung [X.] gerichtet, § 434 BGB a.F. Vorliegend ist das Grundstücknicht lastenfrei. Dies kann der Kläger dem titulierten [X.] nach§ 320 BGB mit der Folge entgegenhalten, daß eine Zwangsvollstreckung nurZug um Zug gegen Löschung der Sicherungshypothek zulässig ist, § 322Abs. 1 BGB, § 767 Abs. 1 ZPO.Der Umstand, daß die Belastung hier vormerkungswidrig ist und [X.] die Möglichkeit eröffnet, seinen Anspruch mit Hilfe der [X.] des begünstigten [X.] nach § 888 Abs. 1 BGB durchzusetzen,entbindet die Verkäuferin nicht von der Verpflichtung zur lastenfreien Eigen-tumsübertragung (vgl. Senat, Urt. v. 8. November 1985, [X.], [X.], 203). § 888 Abs. 1 BGB dient nur dazu, den fortbestehenden Anspruchgegen den Verkäufer (§ 883 Abs. 2 BGB) unter Beachtung des formellen Kon-sensprinzips (§ 19 GBO) verfahrensrechtlich durchzusetzen.b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die [X.] nicht erfüllten Vertrages auch dem Beklagten als Zessionar entgegen-gehalten werden. § 404 BGB schützt ihn nur vor solchen Einwendungen, [X.] der Abtretung noch nicht begründet waren. Das ist hier aber nicht derFall. Die Einrede nach § 320 BGB entsteht mit Vertragsschluß. Sie ist [X.] und stand dem Kläger schon gegenüber der [X.]. Ob die Umstände, die die Einrede bedeutsam werden lassen, hier die Ein-tragung der Sicherungshypothek, vor oder nach der Abtretung eingetreten sind,ist ohne Belang ([X.]Z 93, 71, 79; [X.], Urt. v. 16. März 1994, [X.]/92,NJW-RR 1994, 880, 881). Die gegenteilige Auffassung des [X.] zu der merkwürdigen Konsequenz, daß eine Nichtleistung des [X.] -fers dem neuen Gläubiger des Zahlungsanspruchs dann nicht mehr entgegen-gehalten werden könnte, wenn sich der Verkäufer erst nach der Abtretung dazuentschlossen hat, nicht zu [X.]) Nicht zu folgen ist dem Einwand der Revisionserwiderung, dem [X.]ei die Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht verwehrt, weil er auf Käufer-und Verkäuferseite aufgetreten sei und von den Steuerschulden der Verkäufe-rin gewußt habe. Abgesehen davon, daß diese Erwägungen zum Teil auf [X.] gestützt werden, der von dem Berufungsgericht nicht festgestelltworden ist und daher der Beurteilung durch den Senat nicht unterliegt, sind sieauch rechtlich nicht haltbar. Selbst wenn der Kläger Alleingesellschafter derVerkäuferin gewesen sein sollte, obliegt allein dieser die lastenfreie Übertra-gung des Grundstücks. Als Käufer kann der Kläger dies auch dann geltendmachen, wenn er wirtschaftlich hinter der Verkäuferin steht und wenn er zudemweiß, daß Steuerschulden bestehen, die eine Pfändung befürchten lassen.Seine Rechte als Käufer werden dadurch nicht beschränkt, sofern nicht [X.] des § 439 BGB a.F. vorliegen. Etwas anderes mag danngelten, wenn der Käufer die Belastung treuwidrig initiiert hat, um die [X.] nicht erfüllten Vertrages erheben zu können. Das ist hier aber nicht [X.] -III.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.[X.] Krüger Klein Gaier [X.]