Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2016, Az. XI ZR 150/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:120716UXIZR150.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
XI ZR 150/15
Verkündet am:
12.
Juli 2016
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12.
Juli 2016
durch [X.]
Ellenberger, die Richter Dr.
Joeres und Dr.
Matthias sowie
die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16.
Zivilsenats des [X.] am Main
vom 12.
März 2015
in der Fassung des Beschlusses vom 23.
April 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin
nimmt die Beklagte auf Schadensersatz nach Abschluss zweier
[X.] in Anspruch.
Die Klägerin stand mit der
Beklagten in Geschäftsbeziehung. Am 29.
Januar 2007 schlossen die Parteien einen "Rahmenvertrag für Finanzter-mingeschäfte"
(künftig: Rahmenvertrag). Die Klägerin war zugleich Darlehens-nehmerin einer mit der Beklagten im genossenschaftlichen Kreditverbund ste-henden dritten Bank. [X.] war ein weiteres Darlehen bei dieser dritten Bank in Aussicht genommen.
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Auf der Grundlage des Rahmenvertrags einigten sich die Parteien am 3.
September 2008 auf einen [X.] Nr.

5 mit einer Laufzeit vom 1.
September 2009 bis zum 1.
September 2018. Die Klägerin ver-pflichtete sich zur Zahlung von 4,65% p.a. auf einen Bezugsbetrag von anfäng-lich 5
Mio.

September 2010 halbjährlich um 100.000

reduzierte. Die Beklagte übernahm die Verpflichtung, Zinsen in Höhe des 6Monats-Euribors
auf dieselben Bezugsbeträge zu leisten.
Außerdem schlossen die Parteien am 3.
September 2008 einen Zins-
und [X.] Nr.

4 mit einer Laufzeit vom 5.
September 2008 bis zum 31.
Januar 2012. Sie einigten sich darauf, die Klägerin solle der Beklagten insgesamt 5.280.602
CHF, zahlbar zunächst in halbjährlichen Raten in Höhe von zunächst 120.525
CHF, gegen insgesamt 3.286.000

, zahlbar in halbjährlichen Raten in Höhe von zunächst 75.000

sollte die Klägerin der Beklagten restliche 4.557.452
CHF gegen 2.836.000

zahlen. Die Klägerin schuldete während der Laufzeit auf den sich durch die halbjährlichen
Zahlungen fortlaufend verringernden Bezugsbetrag Zinsen in Höhe von 3,25% p.a., während die Beklagte entsprechend Zinsen in Höhe des 6-Monats-Euribors zu leisten hatte.
In beide [X.] die Beklagte eine Bruttomarge ein, so dass der Marktwert aus Sicht der Klägerin anfänglich negativ war. Jedenfalls über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts unterrichtete die [X.] die Klägerin nicht.
Die Parteien beendeten den [X.] vorzeitig zum 22.
Dezember 2011 gegen eine
Ausgleichszahlung der Klägerin in Höhe von 751.700

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und [X.] lief zum 31.
Januar 2012 mit einem zulasten der Klägerin negativen Saldo aus. Die Klägerin beziffert ihren 3
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aus beiden [X.] resultierenden Schaden auf insgesamt 2.352.047,45

Die Klägerin hat unter dem 31.
August 2011 gegenüber der Öffentlichen Rechtsauskunft-
und Vergleichsstelle der [X.] (künftig: [X.]) Antrag auf Durchführung eines [X.] gestellt. Die [X.] hat die Bekanntgabe des [X.] an die Beklagte veranlasst. Sie hat am 20.
Dezember 2011 das Scheitern des [X.] festgestellt. Die Klägerin hat am 18.
Juni 2012 ihre Klage auf Zahlung und Feststellung anhängig ge-macht. Die Klage ist der Beklagten nach Anforderung des Kostenvorschusses am 20.
Juni 2012 und [X.] am 4.
Juli 2012 am 11.
Juli 2012 zugestellt worden.
Das
Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen dem [X.] entsprochen. Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I.
[X.] (BeckRS
2015, 09396) hat
soweit für das Revisi-onsverfahren noch von Bedeutung

Wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte sei der Klägerin in Höhe von 2.352.047,45

zuzüglich Zin-sen zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet, weil sie die Klägerin nicht über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts in die [X.] unterrichtet habe. Eine Pflicht zur Aufklärung über diesen Umstand habe unabhängig davon bestanden, ob zwischen den Parteien ein Beratungs-vertrag zustande
gekommen sei. Eine
Aufklärungspflicht habe jedenfalls
als Nebenpflicht aufgrund der Empfehlung des eigenen Produkts im Rahmen der Finanzdienstleistung
bestanden. Dieser Aufklärungspflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Dass der Abschluss der [X.] in Zusammenhang mit Darlehensverträgen
bei einer dritten Bank gestanden habe, habe an der [X.] der Beklagten nichts geändert. Das Verschulden der Beklagten werde vermutet. Die zugunsten der Klägerin weiter streitende Vermutung auf-klärungsrichtigen Verhaltens habe die Beklagte nicht widerlegt. Hierzu genüge nicht der Umstand, dass es der Klägerin unbedingt darum gegangen sei, sich gegen steigende Zinsen abzusichern. Gewinne aus [X.], die eine andere Handelsgesellschaft

wenn auch mit nämlichem Gesellschafterbe-stand

erzielt habe, müsse sich die Klägerin nicht im Wege der Vorteilsausglei-chung anrechnen lassen. Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht verjährt, weil die Veranlassung der Bekanntgabe des von der Klägerin gestellten Güte-antrags die Verjährung gehemmt
habe.

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II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Die Revision beanstandet zu Recht, das Berufungsgericht
habe rechtsfehlerhaft angenommen, es könne für die Herleitung einer Aufklärungs-pflicht
dahinstehen, ob vor Abschluss der [X.] am 3.
September 2008 zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen
sei. Das trifft nicht zu. Die Verpflichtung der zum Abschluss eines [X.] im Zweipersonenverhältnis ratenden Bank, die Einpreisung einer Brut-tomarge und deren Höhe zu offenbaren, resultiert
nicht als Nebenpflicht aus dem mit dem Swap-Vertrag
begründeten Austauschverhältnis. Vielmehr trifft die Bank nur
bei
Zustandekommen
eines Anlageberatungsvertrags diese
aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts folgende Verpflich-tung
(Senatsurteile vom 22.
März 2011

XI
ZR
33/10, [X.]Z
189,
13 Rn.
31
ff., vom 28.
April 2015

XI
ZR 378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
33
ff., vom 20.
Januar 2015

XI
ZR
316/13, WM
2015, 575 Rn.
31
und vom 22.
März 2016

XI
ZR
425/14, WM
2016, 821
Rn.
24).
2. Verfahrensfehlerhaft hat
das Berufungsgericht außerdem

soweit man eine Beratungspflichtverletzung unterstellt

zur Frage der
Kausalität einer Pflichtverletzung unter Verstoß gegen §
286 ZPO entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten übergangen.
Bei der Prüfung der Ursächlichkeit einer unzureichenden Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert für den geltend gemachten Scha-den ist im Sinne eines gegen die Kausalität der Pflichtverletzung sprechenden Vorbringens
die Behauptung beachtlich, der Kunde habe Kenntnis davon [X.], dass die Bank eine Bruttomarge in die
Bedingungen eines [X.] 12
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einpreise. Denn die Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge auf die-sem Weg ohne Wissen um deren Umfang kann
nach den Umständen des [X.] den Schluss zulassen, der Kunde hätte
das Swap-Geschäft auch im Falle einer Unterrichtung über die Höhe des eingepreisten anfänglichen negati-ven Marktwerts abgeschlossen (Senatsurteil vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
80
mwN). Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin wäre die Verpflichtungen aus den [X.]n
auch dann eingegangen, wenn sie die Höhe der eingepreisten
Bruttomarge gekannt hätte. Sie hat für ihre Behaup-tung Beweis durch Vernehmung eines
für die Klägerin an den Verhandlungen mit der Beklagten beteiligten Gesellschafters
angeboten. Mit diesem erhebli-chen Vorbringen hat sich das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht aus-einandergesetzt.
Die Verfahrensrüge der Beklagten ist auch unter einem weiteren Aspekt begründet. Kann ein vom Kunden gewünschtes Anlageziel nur mit dem empfoh-lenen Produkt oder anderen Anlagen mit vergleichbar eingepreister
Bruttomar-ge erreicht werden, kann
dies ein Indiz dafür
sein, dass
das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts
mangels vorhandener Alternativen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich ist
(vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
53). Dies hat die Beklagte geltend ge-macht, ohne dass sich das Berufungsgericht mit diesem Vortrag befasst hat.

III.
Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1
ZPO), da es sich nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt
(§
561 ZPO). Eine andere die Verurteilung selbständig tragende Pflichtverletzung der Beklagten hat das [X.] nicht festgestellt.
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8
-
IV.
Der Senat kann nicht zugunsten der Beklagten in der Sache selbst ent-scheiden
(§
563 Abs.
3 ZPO).
1. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision
kommt ein das [X.] ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht in Betracht (Senatsurteile vom 22.
März 2011

XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
39 und vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
73).
2. Die
Beklagte kann sich gegen ihre Inanspruchnahme auch nicht er-folgreich auf die Einrede der Verjährung berufen (§
214 Abs.
1 BGB). Zwar lief die Verjährungsfrist

zugunsten der Beklagten eine
bloß
fahrlässige Pflichtver-letzung unterstellt

gemäß §
37a WpHG in der bis zum 4.
August 2009 gelten-den Fassung in Verbindung mit
§
43 WpHG am 3.
September 2008 an und mit Ablauf des 3.
September 2011 ab. Die Veranlassung der Bekanntgabe des von der Klägerin am 31.
August 2011 bei der [X.] eingereichten [X.] hemmte indessen den Ablauf der Verjährungsfrist nach §
204 Abs.
1 Nr.
4 BGB
in der bis zum 25.
Februar 2016 geltenden Fassung (Senatsurteil vom 22.
September 2009

XI
ZR
230/08, [X.]Z
182, 284 Rn.
13
ff.; [X.], Urteile vom 28.
Oktober 2015

IV
ZR
405/14, WM
2015, 2088 Rn.
22 und

IV
ZR
526/14, WM
2015, 2292 Rn.
30).
Der Güteantrag konkretisierte das nach Auffassung der [X.] Schadensereignis, die fehlerhafte
Beratung der Klägerin im Vorfeld des Abschlusses zweier in ihren Bedingungen individuell auf sie
abge-stimmter
und mit einem
beträchtlichen
finanziellen
Volumen ausgestatteter
[X.], im konkreten Einzelfall entgegen den Beanstandungen der Re-vision
noch
ausreichend. Der Angabe, die Klägerin habe "zum Ende der [X.] die gegenständlichen [X.]"
abgeschlossen, grenzte den 18
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-
Zeitpunkt der schädigenden Handlung hinreichend auf den Zeitraum unmittelbar vor dem genannten "[X.]"
ein. Mittels der Nennung der [X.] war der Beklagten ein Nachvollzug möglich. Schließlich war das an-gestrebte [X.] bezeichnet.
Innerhalb der mit der Veranlassung der Bekanntgabe der Einstellungs-verfügung an die Klägerin (vgl. [X.], Urteile vom 28.
Oktober 2015

IV
ZR 405/14, WM
2015, 2088 Rn.
26
ff.) angelaufenen Nachlauffrist des §
204 Abs.
2 Satz
1 BGB hat die Klägerin die Verjährung erneut nach §
204 Abs.
1 Nr.
1 BGB, §
167 ZPO gehemmt (vgl. Senatsurteil vom 22.
September 2009

XI
ZR 230/08, [X.]Z
182, 284
Rn.
21).

V.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. [X.] wird Feststellungen zum Zustandekommen ei-nes Anlageberatungsvertrags nachzuholen haben. Dabei wird
es sich gemäß
§
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO mit den Feststellungen des [X.] zu befassen haben, zwischen den Parteien sei es am 17.
Juli 2008 zu einem Gespräch ge-kommen, anlässlich dessen eine Mitarbeiterin der Beklagten der Klägerin den Abschluss zweier [X.] empfohlen habe. [X.] wird seiner rechtlichen Bewertung zugrunde zu legen haben, dass in Fällen, in de-nen der Kunde an die Bank oder die Bank an den Kunden herantritt, um über den Abschluss von [X.]n beraten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss eines [X.] stillschweigend durch die
Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen wird (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6.
Juli 1993

XI
ZR
12/93, [X.]Z
123, 126, 128, vom 22
23
24
-
10
-
28.
April 2015

XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117
Rn.
23 und vom
22.
März 2016

XI
ZR
425/14, WM
2016, 821
Rn.
21).
2. Die
aus einem Beratungsvertrag resultierende Verpflichtung zur Auf-klärung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts entfällt auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines konnexen
Gegenge-schäfts. Eine die Aufklärungspflicht ausschließende Konnexität ist nur gegeben, wenn die Parteien wirtschaftlich betrachtet zumindest partiell entweder ein bei der beratenden Bank bestehendes variabel verzinsliches Darlehen in ein [X.] Festzinsdarlehen oder ein bei der beratenden Bank bestehendes Festzinsdarlehen in ein synthetisch variabel verzinsliches Darlehen umwandeln (Senatsurteil vom 22.
März 2016

XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
26
ff.).
Nur dann, wenn die beratende Bank nicht nur Vertragspartnerin des [X.], sondern auch Darlehensgeberin des Kunden ist, muss der Kunde bei normativ-objektiver Betrachtung damit rechnen, dass die Bank nicht nur mit dem Darle-hensgeschäft, sondern auch mit dem wirtschaftlich einer Änderung der Bedin-gungen des Darlehensvertrags gleichkommenden Swap-Geschäft eigennützige Interessen verfolgt, die
über das Interesse in Höhe der Zinsdifferenz bei ihr günstigem Verlauf der [X.] hinausgehen. Hier war die Klägerin nicht Dar-lehensnehmerin der Beklagten.
3. [X.] wird außerdem davon auszugehen haben, dass, was die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht,
der [X.] dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach §
254 Abs.
1 BGB entgegenhal-ten
kann, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (Senatsurteile vom 22.
März 2011

XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
41 und vom 22.
März 2016

XI
ZR
425/14, WM
2016, 821
Rn.
37). Sollten für die Klägerin Handelnde dem Grunde nach gewusst haben, dass die Beklagte eine Bruttomarge in die [X.] ein-25
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preisen werde, ist
dies entgegen der Rechtsmeinung der Revision
kein Aspekt, der nach §
254 Abs.
1 BGB zu berücksichtigen wäre. Er kann allenfalls bei der Kausalität der Pflichtverletzung
oder im Rahmen von §
199 Abs.
1 Nr.
2 BGB
eine Rolle
spielen.
4. Das
Berufungsgericht wird keinen Anlass haben, Vorteile einer ande-ren Handelsgesellschaft mit dem nämlichen Gesellschafterbestand aus [X.]n mit der Beklagten zulasten der Klägerin im Wege der Vorteilsausglei-chung zu berücksichtigen. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind diejenigen Vorteile zuzurechnen, die dem Geschädigten
in adäquatem Zu-sammenhang mit dem Schadensereignis zufließen (Senatsurteil vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
85 mwN). Daran
fehlt es
hier.

Ellenberger
Joeres
Matthias

Menges
Dauber
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.11.2013 -
2-12 O 155/12
-

OLG [X.], Entscheidung vom 12.03.2015 -
16 [X.] -

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