Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.07.2016, Az. XI ZR 356/14

[X.]:[X.]:BGH:2016:260716UXIZR356.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
XI ZR 356/14
Verkündet am:
26.
Juli 2016
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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[X.]:[X.]:BGH:2016:260716UXIZR356.14.0
Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
Juli 2016 durch [X.]
Ellenberger, [X.] und Dr.
Matthias sowie
die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 14.
Zivilsenats des [X.] vom 26.
Juni 2014 aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, der [X.]n, die für die W.

AG bzw. P.

AG in den Rechtsstreit eingetreten ist, aus einem [X.]
nichts mehr zu schulden. Die [X.] macht widerkla-gend Zahlungsansprüche geltend.
Die Rechtsvorgängerin der [X.]n (künftig einheitlich: [X.])
stand mit der Klägerin, einer Stadt in [X.] mit rund 67.000
Einwohnern, in Geschäftsbeziehungen.
Am 16.
Dezember 2003 schlossen die Parteien einen (Formular-) "[X.] für Finanztermingeschäfte". Auf der Grundlage des [X.] einigten sich die Parteien, die verschiedene Swap-Geschäfte miteinander 1
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tätigten, am 19.
Februar 2009 auf einen CHF-Plus-Swap. Dieser [X.] sollte eine Laufzeit vom 15.
Februar 2009
bis 15.
November 2017 haben. Die [X.] schuldete die Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 2,5% p.a. auf einen Bezugsbetrag von 5
Mio.

zunächst in einem Zeitraum zwischen dem 15.
Februar 2009
und dem 15.
Februar 2010
in Höhe von 2% p.a. auf einen Bezugsbetrag von 5
Mio.

dem 15.
Februar 2010 schuldete sie Zinsen ("variabler Satz") in Höhe von 2% zuzüglich eines Aufschlags nach der Formel

-Devisenkassakurs
x 100%
auf einen Bezugsbetrag von 5
Mio.

. War der von
der Klägerin geschuldete "variable Satz"
an einem Feststellungstag kleiner oder gleich
2%
p.a., sollte die Klägerin zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 2% p.a. verpflichtet sein. War der von der Klägerin geschuldete "variable Satz"
an einem Feststellungstag größer oder gleich 6,25% p.a., sollte die Klägerin Zinsen in Höhe von 6,25% p.a. schulden.
Mittels dieses [X.]s lösten die Parteien einen am 5.
November 2007 geschlossenen "[X.]"
ab, aus dem der [X.] eine Zahlungspflicht
in Höhe von 46.875

die Parteien am 5.
Mai 2009 weitere [X.].
Bei dem am 19.
Februar 2009 geschlossenen [X.] war der
Marktwert aus Sicht der Klägerin (unstreitig) im Zeitpunkt des [X.] negativ. Wie hoch der anfängliche negative Marktwert war, ist nicht festgestellt. Die [X.] leistete auf den [X.] Zahlungen in Höhe von 68.750

erbrachte keine Zahlungen.

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Auf den Antrag festzustellen, dass die Klägerin zu weiteren Zahlungen aus dem oben angeführten Swap-Geschäft nicht verpflichtet sei, soweit diese einen Betrag von 68.750

[X.] sei "

Klägerin von der Verpflichtung zu weiteren Vorteile"
gegenüberstünden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Wi-derklage der [X.]n, mit der sie Ansprüche aus den am 5.
Mai 2009 ge-schlossenen [X.]n in Höhe von 57.094,16

gemacht hat, hat es entsprochen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil gemäß dem schon in erster Instanz for-mulierten Klageantrag dahin abgeändert, es werde festgestellt, dass die Kläge-rin nicht verpflichtet sei, auf den CHF-Plus-Swap vom 19.
Februar 2009 weitere

n-ausgingen. Dabei hat es das Vorbringen der Klägerin übernommen, sie habe, "nachdem sie Kenntnis von de[r] Beratungspflichtverletzung"
der [X.]n er-langt
habe, "aus dem streitgegenständlichen Geschäft noch über eine positive Zwischenbilanz in Höhe von 68.750

". Die Berufung der [X.]n hat es zurückgewiesen.
Dagegen richtet sich ihre vom [X.] zugelassene [X.], mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterver-folgt. Die zu ihren Gunsten rechtskräftig titulierte Widerklage steht nicht mehr in Streit und war weder Gegenstand des Berufungs-
noch ist sie Gegenstand des Revisionsverfahrens.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt
zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I.
Das Berufungsgericht (OLG
[X.],
BeckRS
2014, 16680) hat

soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung
im Wesentlichen ausgeführt:
Die [X.] schulde der Klägerin wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag bzw. einem dem Rahmenvertrag vorgelagerten Bera-tungsvertrag Schadensersatz, weil sie die Klägerin bei Abschluss des [X.] nicht objektgerecht
beraten habe. Sie habe es unterlassen, die [X.] auf den anfänglichen negativen Marktwert des [X.] und des-sen Höhe hinzuweisen. Ihre Aufklärungspflicht habe die [X.] nicht dadurch erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap-Geschäfte verfügten überhaupt über einen sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in den Swap eine Gewinnmarge eingepreist und verdiene an der [X.] durch [X.]. Alle diese Informationen hätten nichts darüber ausgesagt, wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung prog-nostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der [X.]n [X.], sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der [X.]

wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle

höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich, dass die [X.] ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisiert
habe, dass sie das Chancen-Risiko-Profil des Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausgebildet habe. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger kom-plexen
Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten ergeben könnten, sondern an der allen [X.] eigenen Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts an.

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Die [X.] habe ihre Aufklärungspflichten zumindest fahrlässig ver-letzt. Die Vermutung des §
280 Abs.
1 Satz
2 BGB habe sie nicht widerlegt. Insbesondere habe das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, dass sich die [X.] in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe.
Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss des [X.] durch die Klägerin auch
ursächlich geworden. Soweit die [X.] anderes behaupte, trage sie ins [X.] hinein vor. So lasse die Rechtsverteidigung der [X.]n zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und
Willensbildung es bei der Prüfung der für den Geschäftsabschluss relevanten Umstände an-kommen
solle. Die Klägerin entscheide und handele im Rahmen kommunaler Selbstverwaltung durch ihre Gremien sowie "durch hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger und Weisungsempfänger in der Verwaltung". Deshalb könne auch "der [X.] nicht schlechthin auf die Willensbetätigung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertun-gen zurückgeführt werden". Das Vorbringen der [X.]n stehe, soweit es um die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen gehe, unter der nach-drücklich vertretenen Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert ledig-lich die der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzep-tierte Marge [X.]. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dass die Klägerin das Ge-schäft auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes

wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle

höher als die eines Ge-winns eingeschätzt und sie damit gegen die Markterwartung agiert habe, trage die [X.], die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, nicht vor. Die [X.] habe durchaus auch günstigere Konditionen angeboten. Dass die
Klägerin nicht (sofort) auch die für sie günstig verlaufenen Geschäfte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes rückabzuwickeln versucht habe, [X.] die Kausalitätsvermutung ebenfalls nicht. Die [X.], die dies anführe, 10
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lasse
auch in diesem Zusammenhang unberücksichtigt, dass sich die Bedeu-tung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht in [X.] erschöpfe, sondern dass der Klägerin nicht hinreichend deut-lich gemacht worden sei, dass und in welchem Umfang sie gegen die im an-fänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Marktes
agiere. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht nach §
37a WpHG in der bis zum 4.
August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §
43 WpHG verjährt.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebli-che Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert des [X.]s
könne hier aus der Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags vom 16.
Dezember 2003
geschlossenen Beratungsvertrag
oder aus dem [X.] resultieren.
Das trifft nicht zu. Insoweit verweist der [X.] auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28.
April 2015 (XI
ZR
378/13, BGHZ
205, 117 Rn.
21
ff.).
2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unzu-reichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert des Zins-satz-[X.]
stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung dar. Das
Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines [X.] ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (näher 12
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[X.]surteile vom 28.
April 2015 -
XI
ZR
278/13, BGHZ
205, 117 Rn.
30
ff. und vom 20.
Januar 2015 -
XI
ZR
316/13, WM
2015, 575 Rn.
33
ff.).
Die Verpflich-tung, bei [X.]n im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertrag-lich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren, sofern es an [X.]en Grundgeschäften fehlt, folgt vielmehr aus dem Ge-sichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts ([X.]surteile vom 22.
März
2011 -
XI
ZR
33/10, BGHZ
189, 13 Rn.
31
ff., vom 28.
April 2015 aaO Rn.
33
ff., vom 20.
Januar 2015 aaO Rn.
31 und vom 22.
März 2016

XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
24). Diese Verpflichtung schließt

wie vom Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt
und entsprechend den sonst vom [X.] entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichts-punkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts

die Verpflichtung zur Infor-mation über die Höhe der eingepreisten Bruttomarge ein
([X.]surteil vom 28.
April 2015 aaO Rn.
41).
3. Das
Berufungsgericht hat außerdem die Anforderungen an die Erheb-lichkeit des Vortrags der [X.]n zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung überspannt. Dem Vorbringen der [X.]n war
die Behauptung zu entnehmen, die verantwortlich
Handelnden der Klägerin, nämlich ihr Bürgermeister und zwei ihrer Mitarbeiter,
hätten
den [X.] auch in
Kenntnis von Grund und Höhe des von der [X.]n eingepreisten anfänglichen negativen [X.] abgeschlossen. Damit hat die [X.]
die entscheidungserhebliche Tat-sache

Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverlet-zung und Schaden

unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig [X.], stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzel-heiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grund-sätzlich nicht erforderlich
([X.]surteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, BGHZ
193, 159 Rn.
39).
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Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, es könne bei der [X.] der Frage, ob die "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens"
widerlegt sei, nicht schlechthin auf die Willensbildung einzelner Personen und deren sub-jektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen
ankommen, geht es von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus. Es kommt nach §
166 Abs.
1 BGB nicht darauf an, ob "Gremien"
und "hierarchisch strukturierte Entscheidungsträ-ger"
der Klägerin den [X.] auch dann geschlossen hätten, wenn
sie Kenntnis von Grund und Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts gehabt hätten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf den Entschluss der für die Klägerin bei Abschluss des [X.]s handelnden Vertreter abstellen müssen.

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar
(§
561 ZPO). Insbesondere ist der von den Parteien geschlossene [X.] nicht nichtig ([X.]surteile vom 28.
April 2015 -
XI
ZR
378/13, BGHZ
205, 117 Rn.
56
ff. und vom 22.
März 2016

XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
51).

IV.
Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO).
1. Gemäß den Grundsätzen, die der [X.] nach Erlass des Berufungsur-teils mit Urteilen vom 22.
März 2016 (XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
26
ff.) und vom 12.
Juli 2016 (XI
ZR
150/15, Umdruck Rn.
25) aufgestellt hat, ist der 16
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[X.] nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsge-richts und dem Vortrag der [X.]n nicht [X.] mit einem Darlehen ver-knüpft gewesen, so dass eine Pflicht zur Belehrung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts bestanden hat.
2. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision kommt ein
das Ver-schulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der [X.]n nicht in Betracht ([X.]surteile vom 22.
März 2011 -
XI
ZR
33/10, BGHZ
189, 13 Rn.
39 und vom 28.
April 2015 -
XI
ZR
378/13, BGHZ
205, 117 Rn.
73).
3. Der [X.] kann auch nicht dahin erkennen, die [X.] könne sich erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen. Insoweit hat das Berufungs-gericht rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen festgestellt, die [X.] habe eine

zugunsten der [X.]n unterstellt am 19.
Februar 2009
an-gelaufene

Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt.

V.
Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf folgendes hin:
Sollte das Berufungsgericht nach Maßgabe der Vorgaben des [X.]sur-teils vom 22.
März 2016 (XI
ZR
425/14, WM
2016, 821
Rn.
40
ff.) weitere anre-chenbare Vorteile ermitteln, wird es diese Vorteile zu dem Betrag von
68.750

zu addieren haben. Die Klägerin hat durchgängig beantragt festzustellen, sie sei aus dem streitgegenständlichen [X.] zu Zahlungen nicht verpflichtet, soweit sie einen von der [X.]n auf den [X.] erbrachten Betrag von
68.750

tiegen. Sonstige nach Maßgabe der [X.] anrechenbare Vorteile wird das Berufungsgericht, das

wie von ihm zutreffend
gesehen

im Rahmen der Antragsbindung (§
308 Abs.
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ZPO) die anrechenbaren Vorteile jedenfalls nicht geringer wird veranschlagen können, hinzuzurechnen haben.

Ellenberger
[X.]
Matthias

Menges
Dauber
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.03.2013 -
8 O 31/12 -

O[X.], Entscheidung vom 26.06.2014 -
I-14 [X.] -