Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.07.2016, Az. XI ZR 352/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:260716UXIZR352.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
XI ZR 352/14
Verkündet am:
26.
Juli 2016
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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[X.]:[X.]:[X.]:2016:260716UXIZR352.14.0
Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
Juli 2016 durch [X.]
Ellenberger, [X.] und Dr.
Matthias sowie
die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 14.
Zivilsenats des [X.] vom 26.
Juni 2014 aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, der [X.]n, die für die W.

AG bzw. P.

AG in den Rechtsstreit eingetreten ist, aus einem [X.]
nichts mehr zu schulden.
Die Rechtsvorgängerin der [X.]n (künftig einheitlich: [X.])
stand mit der Klägerin, einer Stadt in [X.] mit knapp 90.000
Einwohnern, in Geschäftsbeziehungen.
Am 5.
Mai 1999 und erneut am 28.
September 2007 schlossen die [X.] einen (Formular-) "Rahmenvertrag für [X.]".

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Auf der Grundlage des Rahmenvertrags einigten sich die Parteien, die insgesamt 51
Swap-Geschäfte miteinander tätigten, am 16.
Januar 2008 auf einen CHF-Plus-Swap. Dieser [X.] sollte eine Laufzeit vom 30.
Januar 2008 bis (zunächst) zum 1.
Februar 2016 haben. Die [X.]
schuldete die Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 3,5% p.a. auf einen Be-zugsbetrag von 10
Mio.

-Devisenkassakurs kleiner oder gleich 1,645
war, die Zahlung von Zinsen ("vari-abler Satz") in Höhe von 2,5% zuzüglich
(x [nach Tabelle]

-Devisenkassakurs) : -Devisenkassakurs
x 100%
auf einen Bezugsbetrag von 10
Mio.

. Sofern -Devisenkassakurs größer als
1,645 oder der "variable Satz"
kleiner oder gleich 2,5% p.a. war, soll-te die Klägerin einen festen Zins in Höhe von 2,5% p.a. auf den Bezugsbetrag leisten.
Bei diesem [X.] war der Marktwert aus Sicht der Klä-gerin (unstreitig) im Zeitpunkt des Abschlusses negativ. Wie hoch der negative Marktwert anfänglich war, ist nicht festgestellt. Jedenfalls die Höhe der von ihr eingepreisten Bruttomarge offenbarte die [X.] der Klägerin nicht. Die [X.] leistete auf den [X.] Zahlungen in Höhe von 50.000,04

e-ren [X.] erwirtschaftete die Klägerin Erträge
in Höhe von 1.496.218,34

Auf den Antrag festzustellen, dass die Klägerin zu weiteren Zahlungen aus dem oben angeführten Swap-Geschäft nicht verpflichtet sei, soweit diese einen Betrag von 50.000,04

[X.] sei "
t diesen Zahlungen anzurechnende

1.546.218,27)"
gegenüberstünden. Die Berufung der Beklag-4
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ten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
Dagegen richtet sich ihre vom [X.] zugelassene Revision, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abwei-sung der Klage weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht (OLG
Düsseldorf, BeckRS
2014, 16679)
hat

soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung
im Wesentlichen ausgeführt:
Die [X.] schulde der Klägerin wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag bzw. einem dem Rahmenvertrag vorgelagerten Bera-tungsvertrag Schadensersatz, weil sie die Klägerin bei Abschluss des [X.] nicht objektgerecht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klä-gerin auf den anfänglichen negativen Marktwert des [X.] und des-sen Höhe hinzuweisen. Ihre Aufklärungspflicht habe die [X.] nicht dadurch erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap-Geschäfte verfügten überhaupt über einen sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps jeweils eine Gewinnmarge eingepreist und verdiene an der [X.] durch [X.]. Alle diese Informationen hätten nichts darüber [X.], wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung prognostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Aus-druck finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der [X.]n 7
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abbilde, sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Klägerin

wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmo-delle

höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich, dass die [X.] ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisiert
habe, dass sie das [X.] der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausgebil-det habe. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger komplexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflich-ten ergeben könnten, sondern an der allen [X.] eigenen Bedeu-tung des anfänglichen negativen Marktwerts an.
Die [X.] habe ihre Aufklärungspflichten zumindest fahrlässig ver-letzt. Die Vermutung des §
280 Abs.
1 Satz
2 BGB habe sie nicht widerlegt. Insbesondere habe das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, dass sich die [X.] in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe.
Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss des [X.] durch die Klägerin auch
ursächlich geworden. Soweit die [X.] anderes behaupte, trage sie ins Blaue
hinein vor. So lasse die Rechtsverteidigung der [X.]n zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und Willensbildung es bei der Prüfung der für den Geschäftsabschluss relevanten Umstände an-kommen solle. Die Klägerin entscheide und handele im Rahmen kommunaler Selbstverwaltung durch ihre Gremien sowie "durch hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger und Weisungsempfänger in der Verwaltung". Deshalb könne auch "der [X.] nicht schlechthin auf die Willensbetätigung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertun-gen zurückgeführt werden". Das Vorbringen der [X.]n stehe, soweit es um die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen gehe, unter der nach-drücklich vertretenen Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert ledig-lich die der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzep-tierte [X.] abbilde. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dass die Klägerin das Ge-10
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schäft auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes

wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle

höher als die eines Ge-winns eingeschätzt und sie damit gegen die Markterwartung agiert habe, trage die [X.], die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, nicht vor. Die [X.] habe durchaus

im Verhältnis zur Klägerin etwa aufgrund eines [X.] vom 20.
Dezember 2002

auch günstigere Konditionen angeboten. Dass die Klägerin nicht (sofort) auch die für sie günstig verlaufenen Geschäfte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes rückabzuwickeln versucht habe, widerlege die Kausalitätsvermutung ebenfalls nicht. Die [X.], die dies an-führe, lasse auch in diesem Zusammenhang unberücksichtigt, dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht in einer gleichsam ge-schäftsneutralen [X.] erschöpfe, sondern dass der Klägerin nicht hinreichend deutlich gemacht worden sei, dass und in welchem Umfang sie gegen die im anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Marktes
agie-re.
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht nach §
37a WpHG in der bis zum 4.
August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §
43 WpHG verjährt. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrags und aller Einzelabschlüsse sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Kläge-rin erst mit dem Abschluss (Unterzeichnung) des letzten Swaps
im Jahre 2011 entstanden. Der Rahmenvertrag habe alle Einzelgeschäfte zu einer [X.] verklammert.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
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1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebli-che Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert des [X.]s
könne hier aus der Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags geschlossenen Beratungsvertrag
oder aus dem Rahmenvertrag resultieren.
Das trifft nicht zu. Insoweit verweist der [X.] auf seine Ausführungen in sei-nem Urteil vom 28.
April 2015 (XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
21
ff.).
2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unzu-reichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert des Zins-satz-[X.]
stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung dar. Das
Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines [X.] ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (näher [X.]surteile vom 28.
April 2015 -
XI
ZR
278/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
30
ff. und vom 20. Januar 2015 -
XI
ZR
316/13, WM
2015, 575 Rn.
33
ff.).
Die Verpflich-tung, bei [X.] im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertrag-lich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren, sofern es an [X.]en Grundgeschäften fehlt, folgt vielmehr aus dem Ge-sichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts ([X.]surteile vom 22.
März
2011 -
XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
31
ff., vom 28.
April 2015 aaO Rn.
33
ff., vom 20.
Januar 2015 aaO Rn.
31 und vom 22.
März 2016

XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
24). Diese
Verpflichtung schließt -
wie vom Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt und entsprechend den sonst vom [X.] entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichts-punkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts
-
die Verpflichtung zur Infor-mation über die Höhe der eingepreisten Bruttomarge ein ([X.]surteil vom 28.
April 2015 aaO Rn.
41).

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3. Das
Berufungsgericht hat außerdem die Anforderungen an die Erheb-lichkeit des Vortrags der [X.]n zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung überspannt. Dem Vorbringen der [X.]n war
die Behauptung zu entnehmen, die verantwortlich Handelnden der Klägerin, nämlich ihr früherer Bürgermeister, ihr Kämmerer und der Leiter der Abteilung "Finanzwirtschaft"
der [X.],
hätten
den [X.] auch in
Kenntnis von Grund und Höhe des von der [X.]n eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abge-schlossen. Damit hat die [X.] die entscheidungserhebliche Tatsache

Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden

unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder [X.] sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich
([X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR
262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
39).
Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, es könne bei der [X.] der Frage, ob die "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens"
widerlegt sei, nicht schlechthin auf die Willensbildung einzelner Personen und deren sub-jektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen ankommen, geht es von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus. Es kommt nach §
166 Abs.
1 BGB nicht darauf an, ob "Gremien"
und "hierarchisch strukturierte Entscheidungsträ-ger"
der Klägerin den [X.] auch dann geschlossen hätten, wenn sie Kenntnis von Grund und Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts gehabt hätten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf den Entschluss der für die Klägerin bei Abschluss des [X.]s handelnden Vertreter abstellen müssen.
4. Nicht frei von [X.] ist schließlich die Feststellung des [X.], die [X.] könne der Klägerin betreffend den Zinssatz-Swap-16
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Vertrag nicht entgegenhalten, das Schadensersatzbegehren der Klägerin sei gemäß §
37a WpHG a.F.
i.[X.]. §
43 WpHG verjährt, weil der Klägerin ein ein-heitlicher Schadensersatzanspruch zustehe, dessen Verjährung
erst mit [X.] des letzten, auf dem Rahmenvertrag gründenden [X.] habe anlaufen können. Auch insoweit verweist der [X.] auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
45
ff.).

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar
(§
561 ZPO). Insbesondere ist der von den Parteien geschlossene [X.] nicht nichtig ([X.]surteile vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
56
ff. und vom 22.
März 2016

XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
51).

IV.
Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§
563
Abs.
3 ZPO).
1. Gemäß den Grundsätzen, die der [X.] nach Erlass des Berufungsur-teils mit Urteilen vom 22.
März 2016 (XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
26
ff.) und vom 12.
Juli 2016 (XI
ZR
150/15, Umdruck Rn.
25) aufgestellt hat, ist der [X.] nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsge-richts und dem Vortrag der [X.]n nicht [X.] mit einem Darlehen ver-knüpft gewesen, so dass eine Pflicht zur Belehrung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts bestanden hat.
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2. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision kommt ein
das Ver-schulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der [X.]n nicht in Betracht ([X.]surteile vom 22.
März 2011 -
XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
39 und vom 28.
April 2015 -
XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
73).
3. Der [X.] kann auch nicht dahin erkennen, die [X.] könne sich erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen. Zwar steht fest, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach §
280 Abs.
1, §
249 Abs.
1 BGB, soweit er auf eine fahrlässige Falschberatung der [X.]n gestützt
wird, ge-mäß §
37a WpHG a.F.
verjährt ist. Die dreijährige Verjährungsfrist lief mit [X.] des Vertrags am 16.
Januar 2008 an und am 16.
Januar 2011 ab, ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre. Das Berufungsgericht hat

von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig

aber keine Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Vorsatzhaftung getroffen, die ihrerseits nicht unter die Verjährungsfrist des §
37a WpHG a.F.
fällt. Es hat vielmehr lediglich festgehal-ten, die [X.] habe "ihre Aufklärungspflicht zumindest fahrlässig verletzt". Damit kann der [X.] zur Verjährung nicht durchentscheiden (vgl. [X.]surteile vom 28.
April 2015 -
XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
73 und vom 22.
März 2016

XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
52).
4. Das Berufungsgericht hat weiter

von seinem Rechtsstandpunkt aus wiederum konsequent

keine Feststellungen zu sonstigen Beratungspflichtver-letzungen der [X.]n getroffen, bei denen die [X.] gemäß §
280 Abs.
1 Satz
2 BGB die Vermutung vorsätzlichen Handelns widerlegen müsste. Von der Verjährung eines Anspruchs unter dem Gesichtspunkt eines Verschweigens des schwerwiegenden Interessenkonflikts abgesehen kommen deshalb auch unverjährte Ansprüche aufgrund sonstiger Beratungsfehler in Betracht (vgl. [X.] vom 28.
April 2015 -
XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
74).

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V.
Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf folgendes hin:
Sollte das Berufungsgericht die Berufung der [X.]n nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze für unbegründet erachten, wird
es zugleich die Entscheidungsformel des [X.] klarzustellen haben. Die Klägerin hat eine negative Feststellungsklage erhoben und zugleich den nach ihrer [X.] begründeten Teil des Anspruchs der [X.]n bezeichnet. Entsprechend hätte das [X.]

die teilweise Begründetheit der Klage unterstellt

auf (negative) Feststellung und nicht auf "Freistellung"
erkennen müssen (vgl. [X.] vom 22.
Januar 2013 -
XI
ZR
471/11, NJW-RR
2013, 948 Rn.
13 und -
XI
ZR
472/11, juris Rn.
13; [X.],
Urteil vom 22.
Oktober 2015

III
ZR
265/14, juris Rn.
33). Im Übrigen ist der Zusatz "soweit nicht diesen Zah

1.546.218,27) gegenüberstehen"

anders als der Antrag der Klägerin

nicht hinreichend bestimmt. Da nur die [X.] Berufung
eingelegt hat und deshalb, was das Berufungsgericht zutref-fend erkannt hat, die Entscheidung des [X.] zur Höhe anzurechnender Vorteile
-
obwohl der höchstrichterlichen Rechtsprechung widersprechend ([X.] vom 22.
März 2016 -
XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
39 mwN)

hinzunehmen ist, wird das Berufungsgericht, sofern es nach nochmaliger Über-prüfung die Berufung der [X.]n wiederum für vollständig unbegründet [X.] sollte, die Verurteilung der [X.]n dahin zu präzisieren haben, es werde festgestellt, dass der [X.]n aus dem näher bezeichneten [X.] eine den Betrag von 1.546.218,27

nicht zustehe
(zur betragsmäßigen Einschränkung des [X.] [X.]surteil vom 28.
April 2015 -
XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
83).
Sollte das Berufungsgericht nach Maßgabe der Vorgaben des [X.]surteils vom 22.
März 2016 (aaO Rn.
40
ff.) tatsächlich anrechenbare (weitere) Vorteile er-25
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mitteln, wird es diese Vorteile zu dem Betrag von 1.546.218,27

haben.

Ellenberger
[X.]
Matthias

Menges
Dauber

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.03.2013 -
8 O 375/11 -

O[X.], Entscheidung vom 26.06.2014 -
I-14 [X.] -