Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.07.2016, Az. XI ZR 354/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:260716UXIZR354.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
XI ZR 354/14
Verkündet am:
26.
Juli 2016
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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[X.]:[X.]:[X.]:2016:260716UXIZR354.14.0
Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
Juli 2016 durch [X.]
Ellenberger, [X.] und Dr.
Matthias sowie
die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 14.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf
vom 26.
Juni
2014 aufgeho-ben.
Die
Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, der [X.]n, die für die W.

AG bzw. P.

AG in den Rechtsstreit eingetreten ist, aus drei [X.]
nichts mehr zu schulden. Die [X.] macht widerklagend Zahlungsansprüche geltend.
Die Rechtsvorgängerin der [X.]n (künftig einheitlich:
[X.])
stand mit der Klägerin, einer Stadt in [X.] mit rund 34.000
Einwohnern, in Geschäftsbeziehungen.
Am 14.
März 2005 schlossen die Parteien einen (Formular-) "Rahmen-vertrag für Finanztermingeschäfte".
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Auf der
Grundlage dieses Rahmenvertrags schlossen die Parteien [X.]. Drei dieser Einzelverträge, die Gegenstand des Rechtsstreits sind, gestalteten sich wie folgt:
Am 6.
März 2009 einigten sich die Parteien auf einen [X.] mit einer Laufzeit vom 30.
März 2011 bis zum 30.
März 2050. Die Klägerin traf die Verpflichtung, einen festen Zinssatz in Höhe von 4,1% p.a. auf einen Bezugsbe-trag von anfänglich 1.936.860,15

h-tung zur Leistung eines variablen Zinses in Höhe des 6-Monats-Euribors auf einen Bezugsbetrag von ebenfalls anfänglich 1.936.860,15

Am 27.
August 2009 kamen die Parteien überein, miteinander einen CHF-Plus-Swap zu schließen. Dieser CHF-Plus-Swap hatte eine Laufzeit vom 30.
September
2010 bis (zunächst) zum 30.
März 2017. Die Klägerin verpflich-tete sich zur Zahlung eines Zinses ("variabler Satz") von 3,26% zuzüglich des zweifachen "[X.]"
nach der Formel
(1,415

--Devisenkassakurs
x 100%
auf einen
Bezugsbetrag von anfänglich 4.425.207,22

. Sofern -Devisenkassakurs
größer oder gleich 1,595 oder der "variable Satz"
an einem Feststellungstag kleiner oder gleich 3,26% p.a. war, sollte die Klägerin zur [X.] eines festen Zinses in Höhe von 3,26% p.a. verpflichtet sein.
Die [X.] übernahm die Verpflichtung, einen festen Zinssatz von 3,76% p.a. auf einen Bezugsbetrag von anfänglich 4.425.207,22

2010 und dem 30.
März 2015
zu zahlen. Anschließend schuldete die [X.] Zinsen
in Höhe eines variablen Zinssatzes nach Maßgabe des 6-Monats-Euribors auf den Bezugsbetrag.

Ebenfalls am 27.
August 2009 schlossen die Parteien einen [X.] mit einer Laufzeit vom 30.
September 2013 bis zum 4
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4
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30.
September 2035. Die
Klägerin verpflichtete sich zur Zahlung eines Zinses ("variabler Satz") von 3,95% zuzüglich eines Aufschlags1
oder eines Auf-schlags2, wobei sich der Aufschlag1
nach der
Formel
Aufschlag1
= 7 x (Basis-Satz
2
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11%)
und der Aufschlag2
nach der Formel Aufschlag2
= 7 x (2,75% -
Basis-Satz
2)
berechnen sollten. Der Bezugsbetrag war anfänglich 4.403.614,61

Der Basis-Satz
2 war definiert als "10-Jahre Swaprate, wie je-weils am zweiten [X.] Bankarbeitstag vor dem Ende des jeweiligen Be-rechnungszeitraumes um 11:00
Uhr [X.] auf [X.] Seite IS-DAFIX2 ([X.] Basis) veröffentlicht". Zu addieren war jeweils der höhere der beiden Aufschläge.
Die Klägerin sollte in keinem Fall mehr als 12,95% p.a. schulden.
Die [X.] verpflichtete sich zur Leistung von Zinsen nach einem variablen Zinssatz in Höhe des 6-Monats-Euribors auf einen Bezugsbetrag von anfänglich ebenfalls 4.403.614,61

Im Zuge des Abschlusses des CHF-Plus-Swaps und des [X.]s lösten die Parteien verschiedene andere Swap-Geschäfte auf, deren aus Sicht der Klägerin negative Marktwerte sie überwiegend in den CHF-Plus-Swap und ansonsten in den [X.] einpreisten.
Bei sämtlichen [X.] war der Marktwert aus Sicht der Klägerin (unstreitig) im Zeitpunkt des Abschlusses negativ. Wie hoch der anfängliche negative Marktwert war, ist nicht festgestellt. Jedenfalls über die Höhe der von ihr eingepreisten Bruttomarge unterrichtete die [X.] die Klägerin nicht. Die Klägerin erbrachte auf den [X.] 24.648,48

Das [X.] hat die [X.] zur Zahlung von 24.648,48

Zinsen verurteilt. Außerdem hat es

den unbedingten Feststellungsantrag der Klägerin einschränkend

festgestellt, die [X.] sei "ä-gerin von

nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile"
gegenüberstünden. Die Wi-8
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derklage der [X.]n, mit der sie rückständige Leistungen auf den [X.] in Höhe von 22.319,11

t hat, hat das [X.]. Die dagegen gerichtete Berufung der [X.]n, mit der sie
sich ge-gen ihre Verurteilung gewandt und
ihr [X.] auf 23.319,11

f-fert hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die
vom [X.] zugelassene Revision der [X.]n, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage und auf Stattgabe ihrer Widerklage weiterver-folgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht in der Revisionsinstanz bezüglich der Feststellungsanträge in Höhe von 23.319,11

übereinstimmend für erledigt erklärt haben, zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht (OLG
Düsseldorf, Urteil vom 26.
Juni 2014

I14
U
96/13, juris) hat

soweit
für das Revisionsverfahren noch von Bedeu-tung

Wesentlichen ausgeführt:
Die [X.] schulde der Klägerin wegen der anlässlich des Abschlusses der [X.] jeweils wiederholten Verletzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag bzw. einem
dem Rahmenvertrag vorgelagerten Bera-tungsvertrag Schadensersatz, weil sie die Klägerin bei Abschluss der Swap-Geschäfte nicht objektgerecht
beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klä-gerin auf den anfänglichen negativen Marktwert der Swap-Geschäfte und
des-11
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sen Höhe hinzuweisen. Ihre Aufklärungspflicht habe die [X.] nicht dadurch erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap-Geschäfte verfügten überhaupt über einen sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps jeweils eine Gewinnmarge eingepreist und verdiene an der [X.] durch [X.]. Alle diese Informationen hätten nichts darüber [X.], wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung prognostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen
negativen Marktwert Aus-druck finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der [X.]n [X.], sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Klägerin

wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmo-delle

höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich, dass die [X.] ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisiert
habe, dass sie das [X.] der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausgebil-det habe. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger komplexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflich-ten ergeben könnten, sondern an der allen streitgegenständlichen [X.] eigenen Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts
an.
Die [X.] habe ihre Aufklärungspflichten zumindest fahrlässig ver-letzt. Die Vermutung des §
280 Abs.
1 Satz
2 BGB habe sie nicht widerlegt. Insbesondere habe das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, dass sich die [X.] in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe.
Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss der Swap-Geschäfte durch die Klägerin auch
ursächlich geworden. Soweit die [X.] anderes behaupte, trage sie ins [X.] hinein vor. So lasse die Rechtsverteidigung der [X.]n zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und Willensbildung es bei der Prüfung der für den Geschäftsabschluss relevanten Umstände an-kommen solle. Die Klägerin entscheide und handele im Rahmen kommunaler Selbstverwaltung durch
ihre Gremien sowie "durch hierarchisch strukturierte 14
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7
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Entscheidungsträger und Weisungsempfänger in der Verwaltung". Deshalb könne auch "der [X.] nicht schlechthin auf die Willensbetätigung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertun-gen zurückgeführt werden". Das Vorbringen der [X.]n stehe, soweit es um die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen gehe, unter der nach-drücklich vertretenen Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert ledig-lich die der
Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzep-tierte Marge [X.]. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dass die Klägerin die Ge-schäfte auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes

wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle

höher als die eines Ge-winns eingeschätzt und sie damit gegen die Markterwartung agiert habe, trage die [X.], die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, nicht vor. Die [X.] habe durchaus auch günstigere Konditionen angeboten. Dass die Klägerin nicht (sofort) auch die für sie günstig verlaufenen Geschäfte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes rückabzuwickeln versucht habe, [X.] die Kausalitätsvermutung ebenfalls nicht. Die [X.], die dies anführe, lasse "auch in diesem Zusammenhang unberücksichtigt, dass sich die Bedeu-tung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht in [X.]"
erschöpfe, "sondern dass der Klägerin nicht hinreichend deut-lich gemacht"
worden sei, "dass und in welchem Umfang sie gegen die im an-fänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Marktes"
agiere.
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht nach §
37a WpHG in der bis zum
4.
August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §
43 WpHG verjährt. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrags
und aller Einzelabschlüsse sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Kläge-rin erst mit dem Abschluss (Unterzeichnung) des letzten Swaps 2009 [X.]
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8
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den. Der Rahmenvertrag habe alle Einzelgeschäfte zu einer Vertragseinheit verklammert.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebli-che Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert der [X.]
könne hier aus der Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags vom 14.
März 2005
geschlossenen Beratungsvertrag
oder aus dem Rahmenvertrag resultieren.
Das trifft nicht zu. Insoweit verweist der [X.] auf seine Ausführun-gen in seinem Urteil vom 28.
April 2015 (XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
21
ff.).
2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unzu-reichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert der [X.] stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung dar. Das
Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines [X.] ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rah-men der objektgerechten Beratung informieren müsste (näher [X.]surteile vom 28.
April 2015

XI
ZR
278/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
30
ff. und vom 20.
Januar 2015

XI
ZR
316/13, WM
2015, 575 Rn.
33
ff.).
Die Verpflichtung, bei [X.] im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertraglich ge-schuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren, folgt vielmehr aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts ([X.]surteile vom 22.
März
2011 -
XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
31
ff., vom 17
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9
-

28.
April 2015 aaO Rn.
33
ff., vom 20.
Januar 2015 aaO Rn.
31 und vom 22.
März 2016 -
XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
24).
Diese
Verpflichtung schließt

wie vom Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt
und ent-sprechend den sonst vom [X.] entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts

die Ver-pflichtung zur Information über die Höhe der eingepreisten Bruttomarge ein ([X.]surteil vom 28.
April 2015 aaO Rn.
41).
3. Das Berufungsgericht hat außerdem die Anforderungen an die Erheb-lichkeit des Vortrags der [X.]n zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung überspannt. Dem Vorbringen der [X.]n war
die Behauptung zu entnehmen, die verantwortlich Handelnden der Klägerin, nämlich ihr früherer Bürgermeister und drei weitere ihrer Mitarbeiter,
hätten
die [X.]
auch in
Kenntnis von Grund und Höhe des von der [X.]n eingepreisten anfänglichen negati-ven Marktwerts abgeschlossen. Damit hat die [X.] die [X.] Tatsache

Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden

unmittelbar selbst zum Gegenstand des [X.] gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich
([X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR
262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
39).
Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, es könne bei der [X.] der Frage, ob die "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens"
widerlegt sei, nicht schlechthin auf die Willensbildung einzelner Personen und deren sub-jektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen ankommen, geht es von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus. Es kommt nach §
166 Abs.
1 BGB nicht darauf an, ob "Gremien"
und "hierarchisch strukturierte Entscheidungsträ-ger"
der Klägerin die [X.]
auch dann geschlossen hätten, wenn sie 20
21
-
10
-

Kenntnis von Grund und Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts gehabt hätten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf den Entschluss der für die Klä-gerin bei Abschluss der [X.]
handelnden Vertreter abstellen müssen.
4. Nicht frei von [X.] ist schließlich die Feststellung des [X.], die [X.] könne der Klägerin

nur für
den [X.] vom 6.
März 2009
relevant

nicht entgegenhalten, das Schadensersatzbegehren der Klägerin sei gemäß §
37a WpHG a.F.
i.[X.]. §
43 WpHG verjährt, weil der Klä-gerin ein einheitlicher Schadensersatzanspruch zustehe, der erst mit Abschluss des letzten, auf dem Rahmenvertrag vom 14.
März 2005
gründenden [X.] habe anlaufen können. Auch insoweit verweist der [X.] auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
45
ff.).

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar
(§
561 ZPO). Insbesondere sind die von den [X.] geschlossenen [X.] nicht nichtig
([X.]surteile vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
56
ff.
und vom 22.
März 2016

XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
51).

IV.
Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO).

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24
-
11
-

1. Gemäß den Grundsätzen, die der [X.] nach Erlass des Berufungsur-teils mit Urteilen vom 22.
März 2016 (XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
26
ff.) und vom 12.
Juli 2016 (XI
ZR
150/15, Umdruck Rn.
25) aufgestellt hat, sind die [X.] nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der [X.]n nicht [X.] mit einem Darlehen verknüpft gewe-sen, so dass eine Pflicht zur Belehrung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts bestanden hat.
2. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision kommt ein
das Ver-schulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der [X.]n nicht in Betracht ([X.]surteile vom 22.
März 2011

XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
39 und vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
73).
3. Der [X.] kann auch nicht dahin erkennen, die [X.] könne sich erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen. Die Verjährung eines
Scha-densersatzanspruchs
der Klägerin nach §
37a WpHG
a.F.
käme überhaupt nur für den am 6.
März 2009 geschlossenen [X.] und auch dann nur in Betracht, wenn der [X.]n lediglich eine fahrlässige Falschberatung zur Last fiele. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin indessen eine zugunsten der [X.]n unterstellt am 6.
März 2012 ablaufende [X.] durch das [X.] ihrer Klage am selben Tag, die der [X.] innerhalb der darauf folgenden vierzehn Tage und damit demnächst zugestellt worden ist, in jedem Fall noch fristgerecht nach §
204 Abs.
1 Nr.
1 BGB, §
167 ZPO gehemmt.
4. Im Übrigen hat das Berufungsgericht

von seinem Rechtsstandpunkt aus wiederum konsequent

keine Feststellungen getroffen, die eine Haftung wegen sonstiger Beratungspflichtverletzungen ausschlössen (vgl. [X.]surteil vom 28.
April 2015 -
XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
74).
25
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27
28
-
12
-

V.
Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf folgendes hin:
Sollte das Berufungsgericht die Berufung der [X.]n nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze für unbegründet erachten, wird es zugleich die Entscheidungsformel des [X.] klarzustellen haben. Die Klägerin hat neben der Zahlungsklage eine negative Feststellungsklage erhoben. Entspre-chend hätte das [X.]

die teilweise Begründetheit der Klage unterstellt

auf (negative) Feststellung und nicht auf "Freistellung"
erkennen müssen (vgl. [X.]sbeschlüsse vom 22.
Januar 2013 -
XI
ZR
471/11, NJW-RR
2013, 948 Rn.
13 und -
XI
ZR
472/11, juris Rn.
13; [X.], Urteil vom 22.
Oktober 2015

III
ZR
265/14, juris Rn.
33). Im Übrigen ist der Zusatz "soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile gegenüberstehen"

anders als der Antrag der Klägerin

nicht hinreichend bestimmt, weil er offen lässt, um welche wie zu ermittelnden Vorteile es sich genau handeln soll, und sich das mit der Entschei-dungsformel Gemeinte auch nicht aus den Entscheidungsgründen des landge-richtlichen Urteils
erschließen lässt. Entsprechend wird das Berufungsgericht, sofern es nach nochmaliger Überprüfung die Berufung der [X.]n für (teil-weise) unbegründet erachten sollte, weil es nach Maßgabe der mit [X.]surteil vom 22.
März 2016 (XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
39
ff.) zusammengefass-ten Grundsätze zulasten der Klägerin konkrete Vorteile anrechnen will, die Ver-urteilung der [X.]n dahin zu präzisieren haben, es werde festgestellt, dass29
30
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13
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der [X.]n aus den näher bezeichneten [X.] eine einen konkre-ten Betrag übersteigende Forderung nicht zustehe (zur betragsmäßigen Ein-schränkung des [X.] [X.]surteil vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
83).

Ellenberger
[X.]
Matthias

Menges
Dauber
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.03.2013 -
8 O 43/12 -

O[X.], Entscheidung vom 26.06.2014 -
I-14 [X.] -