Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.07.2016, Az. XI ZR 353/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:260716UXIZR353.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
XI ZR 353/14
Verkündet am:
26.
Juli 2016
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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[X.]:[X.]:[X.]:2016:260716UXIZR353.14.0
Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
Juli 2016 durch [X.]
Ellenberger, [X.] und Dr.
Matthias sowie
die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 14.
Zivilsenats des [X.] vom 26.
Juni 2014 aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, der [X.]n, die für die W.

AG bzw. P.

AG in den Rechtsstreit eingetreten ist, aus vier [X.]n
nichts mehr zu schulden. Die [X.] macht widerklagend [X.] aus den [X.]n
geltend.
Die Rechtsvorgängerin der [X.]n (künftig einheitlich: [X.])
stand mit der Klägerin, einer Gemeinde in [X.] mit rund 20.000
Einwohnern, in Geschäftsbeziehungen.
Am 26.
Juli 2000 schloss die [X.] mit der Klägerin einen (Formular-) "Rahmenvertrag für [X.]". Auf der Grundlage des Rahmen-1
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vertrags schlossen die Parteien verschiedene Einzelverträge. Vier dieser Ein-zelverträge, die Gegenstand des Rechtsstreits sind, gestalteten sich wie folgt:
Am 30.
Mai 2007 einigten sich die Parteien
zugleich mit der Auflösung eines anderen [X.] auf einen Flexi-[X.] mit einer Laufzeit vom 30.
Mai 2007 bis zum 30.
November 2026. Die Klägerin verpflichtete sich zur Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 4,45
% p.a. auf einen Bezugsbe-trag von anfänglich 2.475.611,28

-Monats-Euribor unter 6% lag. Die [X.] übernahm die Verpflichtung, auf den
jeweils selben Bezugsbetrag einen variablen Zinssatz in Höhe des 6-Monats-Euribors
zu zahlen.
Am 12.
Juni 2007 schlossen die Parteien zugleich unter teilweiser Auflö-sung eines anderen [X.] einen CHF-Digital-[X.], der eine Laufzeit vom 1.
Dezember 2013 bis zum 1.
Dezember 2023 hatte. Die Klägerin übernahm die Verpflichtung zur Zahlung von

je nach
einer
"[X.]", d.h. je nach Stand des Wechselkurses des [X.] zum [X.] Franken

4,2% p.a. oder 7,95% p.a. auf einen Bezugsbetrag von anfänglich 3.944.675,99

n-ses in Höhe des 3-Monats-Euribors auf den jeweils selben Bezugsbetrag.
Am 22.
November 2007 vereinbarten die Parteien zugleich mit der voll-ständigen Ablösung des schon am 12.
Juni 2007 berücksichtigten [X.] einen CMS-Bandbreiten-[X.] mit einer Laufzeit
vom 30.
November 2007 bis zum 30. November 2015. Die Klägerin
war danach zur Zahlung eines festen Zinssatzes von

je nach einer "[X.]", d.h. je nach Notierung des 10-Jahres--[X.] innerhalb einer vertraglich verein-barten Bandbreite

3,25% p.a. oder 7,65% p.a. auf einen Bezugsbetrag von 4
Mio.

verpflichtet. Die [X.] übernahm die Verpflichtung zur Zahlung ei-nes festen Zinssatzes in Höhe von 4% p.a. auf denselben Bezugsbetrag.

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Schließlich einigten sich die Parteien am 18.
Dezember 2008 auf einen CHF-Zins-
und [X.] mit einer Laufzeit vom 30.
Dezember 2008 bis zum 30.
Dezember 2018. Die Klägerin übernahm die Verpflichtung, der [X.]n einen festen Zins in Höhe von 4,52% p.a. auf einen Bezugsbe-trag von anfänglich 7.713.222,80
CHF zu zahlen. Die [X.] verpflichtete sich zur Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 5,625% auf einen Bezugsbetrag von anfänglich 5.024.990,85

Bei allen vier [X.]n
war der Marktwert aus Sicht der Klägerin (unstreitig) im Zeitpunkt des Abschlusses negativ. Wie hoch der anfängliche negative Marktwert war, ist nicht festgestellt. Jedenfalls die Höhe der von ihr jeweils eingepreisten Bruttomarge offenbarte die [X.] der Klägerin nicht. Auf drei der vier [X.] leistete die Klägerin insgesamt 922.578,52

, während sie aus anderen [X.] (nach Saldierung) eine Zinserspar-nis in Höhe von 2.895.135,22

schaftete.
Auf den Antrag festzustellen, dass die Klägerin zu weiteren Zahlungen auf die oben angeführten Swap-Geschäfte nicht verpflichtet sei, hat das Land-gericht festgestellt, die [X.] sei "r-pflichtung zu n-gen anzurechnende Vorteile gegenüberstehen". Die weitergehende Zahlungs-klage über 922.578,52

hat es die Klägerin rechtskräftig verurteilt,
aufgrund sonstiger vertraglicher [X.] aus [X.] an die [X.] 243.447,85

davon die streitgegenständlichen [X.] betreffend 218.189,74

nebst Zinsen zu zahlen. Die Berufung der [X.]n hat das Berufungsgericht zurückgewie-sen. Dagegen richtet sich ihre vom [X.] zugelassene Revision, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt
zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht (OLG
[X.], Urteil vom 26.
Juni 2014

I14
U
92/13, juris) hat

soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeu-tung

Wesentlichen ausgeführt:
Die [X.] schulde der Klägerin wegen der anlässlich des Abschlusses der [X.]
jeweils wiederholten Verletzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag bzw. einem dem Rahmenvertrag vorgelagerten Beratungsver-trag Schadensersatz, weil sie die Klägerin bei Abschluss der Swap-Geschäfte nicht objektgerecht
beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klägerin auf den anfänglichen negativen Marktwert der Swap-Geschäfte und dessen Höhe [X.]. Ihre Aufklärungspflicht habe die [X.] nicht dadurch erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap-Geschäfte verfügten überhaupt über einen sich ändern-den (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps jeweils eine Gewinnmarge eingepreist und verdiene an der [X.] durch [X.]. Alle diese Informationen hätten nichts darüber ausgesagt, wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung prog-nostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der [X.]n [X.], sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Klä-gerin

wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle

höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich, dass die [X.] ihre Gewinnspanne gerade
dadurch realisiert habe, dass sie das 10
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Chancen-Risiko-Profil der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausgebildet habe. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger kom-plexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten ergeben könnten, sondern an der allen streitgegenständlichen [X.] eigenen Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts an.
Die [X.] habe ihre Aufklärungspflichten zumindest fahrlässig ver-letzt. Die Vermutung des §
280 Abs.
1 Satz
2 BGB habe sie nicht widerlegt. Insbesondere habe das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, dass sich die [X.] in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe.
Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss der Swap-Geschäfte durch
die Klägerin auch
ursächlich geworden. Soweit die [X.] anderes behaupte, trage sie ins [X.] hinein vor. So lasse die Rechtsverteidigung der [X.]n zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und Willensbildung es bei der Prüfung der für den Geschäftsabschluss relevanten Umstände an-kommen solle. Die Klägerin entscheide und handele im Rahmen kommunaler Selbstverwaltung durch ihre Gremien sowie "durch hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger und Weisungsempfänger in der Verwaltung". Deshalb könne auch "der [X.] nicht schlechthin auf die Willensbetätigung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertun-gen zurückgeführt werden". Das Vorbringen der [X.]n stehe, soweit es um die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen gehe, unter der nach-drücklich vertretenen Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert ledig-lich die der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzep-tierte Marge [X.]. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dass die Klägerin die Ge-schäfte auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes

wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle

höher als die eines Ge-winns
eingeschätzt und sie damit gegen die Markterwartung agiert habe, trage 13
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die [X.], die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, nicht vor. Die [X.] habe anderen Vertragspartnern durchaus auch günstigere Konditio-nen angeboten, über die mit ihr zu
verhandeln sie der Klägerin die Chance ge-nommen habe. Dass die Klägerin nicht (sofort) auch die für sie günstig verlau-fenen Geschäfte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes rückabzuwi-ckeln versucht habe, widerlege die Kausalitätsvermutung ebenfalls nicht. Die [X.], die dies anführe, lasse auch in diesem Zusammenhang unberück-sichtigt, dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht in [X.] erschöpfe, sondern dass der Klä-gerin nicht hinreichend deutlich gemacht worden sei, dass und in welchem [X.] sie gegen die im anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwar-tungen des Marktes
agiere.
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht nach §
37a WpHG in der bis zum 4.
August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §
43 WpHG verjährt. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrags
und aller Einzelabschlüsse sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Kläge-rin erst mit dem Abschluss (Unterzeichnung) des letzten Swaps 2009 entstan-den. Der Rahmenvertrag habe alle Einzelgeschäfte zu einer Vertragseinheit verklammert.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebli-che Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert der [X.]
könne hier aus der 15
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Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags vom 26.
Juli 2000 geschlossenen Beratungsvertrag
oder aus dem Rahmenvertrag resultieren.
Das trifft nicht zu. Insoweit verweist der [X.] auf seine Ausführun-gen in seinem Urteil vom 28.
April 2015 (XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
21
ff.).
2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unzu-reichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert der [X.]
stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung dar. Das
Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines [X.] ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rah-men der objektgerechten Beratung informieren müsste (näher [X.]surteile vom 28.
April 2015 -
XI
ZR
278/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
30
ff. und vom 20.
Januar 2015 -
XI
ZR
316/13, WM
2015, 575
Rn.
33
ff.).
Die Verpflichtung, bei [X.]n im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertraglich ge-schuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren, folgt vielmehr aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts ([X.]surteile vom 22.
März
2011 -
XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
31
ff., vom 28.
April 2015 aaO
Rn.
33
ff., vom 20.
Januar 2015 aaO
Rn.
31 und vom 22.
März 2016 -
XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
24). Diese
Verpflichtung schließt -
wie vom Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt
und ent-sprechend den sonst vom [X.] entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts
-
die Ver-pflichtung zur Information über die Höhe der eingepreisten Bruttomarge ein
([X.]surteil vom 28.
April 2015 aaO Rn.
41).
3. Das
Berufungsgericht hat außerdem die Anforderungen an die Erheb-lichkeit des Vortrags der [X.]n zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung überspannt. Dem Vorbringen der [X.]n war
die Behauptung zu entnehmen, die verantwortlich Handelnden der Klägerin, nämlich ihr früherer Bürgermeister 18
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und ihr Kämmerer,
hätten
die [X.]
auch in
Kenntnis von Grund und Höhe des von der [X.]n eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen. Damit hat die [X.] die entscheidungserhebliche Tatsache

Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen
Pflichtverletzung und Schaden

unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder [X.] sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich
([X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR
262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
39).
Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, es könne bei der [X.] der Frage, ob die "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens"
widerlegt sei, nicht schlechthin auf die Willensbildung einzelner Personen und deren sub-jektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen ankommen, geht es von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus. Es kommt nach §
166 Abs.
1 BGB nicht darauf an, ob "Gremien"
und "hierarchisch strukturierte Entscheidungsträ-ger"
der Klägerin die [X.]
auch dann geschlossen hätten, wenn sie Kenntnis von Grund und Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts gehabt hätten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf den Entschluss der für die Klä-gerin bei Abschluss der [X.]
handelnden Vertreter abstellen müssen.
4. Nicht frei von [X.] ist schließlich die Feststellung des [X.], die [X.] könne der Klägerin betreffend die [X.] vom 20.
Mai 2007, 12.
Juni 2007 und 22.
November 2007

für den [X.] vom 18.
Dezember 2008 hat das Berufungsgericht die rechtzeitige Hemmung der Verjährung nach §
204 Abs.
1 Nr.
1 BGB, §
167 ZPO festge-stellt

nicht entgegenhalten, das Schadensersatzbegehren der Klägerin sei gemäß §
37a WpHG a.F.
i.[X.]. §
43 WpHG verjährt, weil der Klägerin ein ein-heitlicher Schadensersatzanspruch zustehe, dessen Verjährung
erst mit Ab-20
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schluss des letzten, auf dem Rahmenvertrag vom 26.
Juli 2000
gründenden [X.] habe anlaufen können. Auch insoweit verweist der [X.] auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28.
April 2015 (XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
45
ff.).

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar
(§
561 ZPO). Insbesondere sind die von den [X.] geschlossenen [X.] nicht nichtig ([X.]surteile vom 28.
April 2015 -
XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
56
ff. und vom 22.
März 2016

XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
51).

IV.
Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO).
1. Gemäß den Grundsätzen, die der [X.] nach Erlass des Berufungsur-teils mit Urteilen vom 22.
März 2016 (XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
26
ff.) und vom 12.
Juli 2016 (XI
ZR
150/15, Umdruck Rn.
25) aufgestellt hat, sind die [X.] nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der [X.]n nicht [X.] mit einem Darlehen verknüpft gewe-sen, so dass eine Pflicht zur Belehrung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts bestanden hat.
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2. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision kommt ein
das Ver-schulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der [X.]n nicht in Betracht ([X.]surteile vom 22.
März 2011 -
XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
39 und vom 28.
April 2015 -
XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
73).
3. Der [X.] kann auch nicht dahin erkennen, die [X.] könne sich erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen. Zwar steht fest, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach §
280 Abs.
1, §
249 Abs.
1 BGB, soweit
er die [X.] vom 30.
Mai 2007, 12.
Juni 2007 und 22.
November 2007 betrifft und auf eine fahrlässige Falschberatung der [X.] gestützt wird, gemäß §
37a WpHG a.F.
verjährt ist. Die Verjährungsfrist lief mit Abschluss der jeweiligen Verträge an
und drei Jahre später
ab, ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre. Das Berufungsgericht hat

von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig

aber keine Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Vorsatzhaftung getroffen, die ihrerseits nicht unter §
37a WpHG a.F.
fällt. Damit kann der [X.] zur Verjährung nicht durchentscheiden (vgl. [X.]surteile vom 28.
April 2015 -
XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
73 und vom 22.
März 2016 -
XI
ZR
425/14, WM
2016, 821 Rn.
52).
4. Das Berufungsgericht hat weiter

von seinem Rechtsstandpunkt aus wiederum konsequent

keine Feststellungen zu sonstigen Beratungspflichtver-letzungen der [X.]n getroffen, bei denen die [X.] gemäß §
280 Abs.
1 Satz
2 BGB die Vermutung vorsätzlichen Handelns widerlegen müsste. Von der Verjährung eines Anspruchs unter dem Gesichtspunkt eines Verschweigens des schwerwiegenden Interessenkonflikts abgesehen kommen deshalb auch unverjährte Ansprüche aufgrund sonstiger Beratungsfehler in Betracht (vgl. Se-natsurteil vom 28.
April 2015 -
XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
74).

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V.
Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf folgendes hin:
Sollte das Berufungsgericht die Berufung der [X.]n nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze für unbegründet erachten, wird es zugleich die Entscheidungsformel des [X.] klarzustellen haben. Die Klägerin hat neben ihrer Zahlungsklage eine negative Feststellungsklage erhoben und zu-gleich den nach ihrer Auffassung begründeten Teil des Anspruchs der [X.] bezeichnet. Entsprechend hätte das [X.]

die teilweise Begründet-heit der Klage unterstellt

auf (negative) Feststellung und nicht auf "[X.]"
erkennen müssen (vgl. [X.]sbeschlüsse vom 22.
Januar 2013

XI
ZR
471/11, NJW-RR
2013, 948 Rn.
13 und -
XI
ZR
472/11, juris Rn.
13; [X.], Urteil vom 22.
Oktober 2015 -
III
ZR
265/14, juris Rn.
33). Wegen des Zusatzes
"soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile [X.]", der
in Zusammenschau mit den Urteilsgründen
dahin zu lesen ist, dass das [X.] einen Vorteil in Höhe von insgesamt 1.972.556,70

hat an-rechnen wollen, in dem der mit der Widerklage zuerkannte Betrag enthalten ist, kann die Feststellung im der Klägerin günstigsten Falle nur dahin lauten, es werde festgestellt, dass sie der [X.]n nicht mehr als 1.972.556,70

l-de. Da die Klägerin Rechtsmittel nicht eingelegt hat, wird es bei dieser [X.] ohne Rücksicht auf ihre Vereinbarkeit mit höchstrichterlichen Grundsätzen zu verbleiben haben. Sollte das Berufungsgericht nach Maßgabe der Vorgaben des [X.]surteils vom 22.
März 2016 (XI
ZR
425/14, WM
2016, 821
Rn.
40
ff.)28
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weitere anrechenbare Vorteile ermitteln, wird es diese und die rechtskräftig als anrechenbar festgestellten Vorteile in der Entscheidungsformel zu beziffern und einer konkreten Vertragsbeziehung der Parteien zueinander zuzuordnen haben.

Ellenberger
[X.]
Matthias

Menges
Dauber
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.03.2013 -
8 O 362/11 -

O[X.], Entscheidung vom 26.06.2014 -
I-14 [X.]/13 -