Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10.11.2010, Az. 5 AZR 783/09

Die Parteien streiten über die Berechnung der tarifvertraglich geregelten [X.].

Die nicht krankenversicherungspflichtige Klägerin war vom 4. November 2005 bis zum 30. April 2006 arbeitsunfähig krank. In den letzten zwölf Monaten davor betrug ihre Gesamtbruttovergütung ohne Urlaubs- und Weihnachtsgeld 60.771,74 Euro. Die Beklagte leistete bis zum 15. Dezember 2005 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und zahlte anschließend bis zum 30. April 2006 eine [X.] nach § 23 Abs. 2 Buchst. b [X.] [X.]. insgesamt 4.584,56 Euro. Bei der Berechnung der [X.] ging die Beklagte von der Bruttovergütung für Oktober 2005 [X.]. 5.442,99 Euro aus und errechnete daraus eine „persönliche Nettovergütung“ [X.]. 3.312,08 Euro monatlich bzw. 110,10 Euro kalendertäglich. Davon zog sie das der Klägerin von ihrer privaten Krankenversicherung gezahlte Krankengeld [X.]. 76,69 Euro kalendertäglich ab. Von der so errechneten [X.] führte sie Lohnsteuer, aber keine Sozialversicherungsbeiträge ab.

Mit ihrer der [X.] am 24. Juli 2007 zugestellten Klage hat die Klägerin geltend gemacht, die Berechnung der [X.] verstoße gegen § 23 Abs. 2 Buchst. b [X.]. Ausgehend von der Gesamtbruttovergütung der letzten zwölf Monate ergebe sich ein kalendertäglicher Verdienst [X.]. 168,81 Euro brutto, von dem das fiktive gesetzliche [X.] - 82,25 [X.] und 83,13 [X.] - abzuziehen sei. Somit ergebe sich pro Kalendertag eine [X.] [X.]. 86,56 [X.] und 85,68 [X.], die die Beklagte für den Zeitraum 16. Dezember 2005 bis 30. April 2006 schulde.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Tarifvertragsparteien hätten mit dem Zuschuss zum Krankengeld und der [X.] die Differenz zwischen dem durchschnittlichen Nettoentgelt des Arbeitnehmers und dem gesetzlichen Krankengeld ausgleichen wollen. [X.] habe ein Arbeitnehmer ab der siebten Krankheitswoche finanziell bessergestellt werden sollen als vor diesem Zeitraum.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann der Klage nicht stattgegeben werden. Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann der [X.] nicht abschließend entscheiden, ob und in welchem Umfang die Klage begründet ist. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Zutreffend hat das [X.] erkannt, dass die von der Beklagten vorgenommene Berechnung der Krankenzulage gegen § 23 Abs. 2 Buchst. b [X.] verstößt.

Schon der Wortlaut der Tarifnorm, von dem vorrangig auszugehen ist (st. Rspr., vgl. [X.] 13. Oktober 2010 - 5 [X.] - Rn. 11; 24. Februar 2010 - 10 [X.] 1035/08 - Rn. 15, [X.], 361), trägt die von der Beklagten gewählte Berechnungsmethode nicht. § 23 Abs. 2 Buchst. b [X.] stellt weder auf die Nettovergütung des letzten Monats vor dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit des Beschäftigten noch auf das ihm von seiner privaten Krankenversicherung gezahlte Krankengeld ab. Vielmehr beträgt die [X.] % der nach § 23 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 und 3 [X.] berechneten Gesamtbruttovergütung der letzten zwölf Monate abzüglich des - fiktiven - Krankengeldes, das der Beschäftigte bekommen würde, wenn er in der gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert wäre. Bei der Berechnung der Krankenzulage der Klägerin ist deshalb zunächst auszugehen von der vom [X.] auf 5.064,30 Euro festgestellten durchschnittlichen monatlichen Bruttovergütung und damit für die streitgegenständlichen viereinhalb Monate von einem Betrag von 22.789,35 Euro brutto. Davon ist das fiktive [X.] abzuziehen (zum Begriff vgl. [X.] 31. August 2005 - 5 [X.] 6/05 - zu 2 b der Gründe mwN, [X.] § 4 Bauindustrie Nr. 122).

II. Entgegen der Auffassung des [X.]s kommt es für die Berechnung der Krankenzulage nicht allein auf diese Bruttobetrachtung an. Vielmehr darf die Krankenzulage nach § 23 Abs. 2 Buchst. b [X.] zusammen mit dem fiktiven Krankengeld der gesetzlichen Krankenversicherung in ihrem periodenbezogenen [X.] nicht den Nettobetrag der Entgeltfortzahlung in den ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit nach § 23 Abs. 1 [X.] übersteigen. Das ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Tarifnorm sowie dem Tarifzusammenhang.

1. Gemäß § 23 Abs. 2 Buchst. b [X.] sollen nicht krankenversicherungspflichtige Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter unabhängig von den tatsächlichen Leistungen ihrer privaten Krankenversicherung mit der Krankenzulage und dem fiktiven Krankengeld der gesetzlichen Krankenversicherung ihre durchschnittliche Gesamtbruttovergütung der letzten zwölf Monate (ohne Einmal-, Sonderzahlungen und Prämien) vom Beginn der siebten Woche ihrer Arbeitsunfähigkeit an für einen bestimmten Zeitraum weiter erhalten. In der Sache bezweckt die Vorschrift eine nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit zeitlich gestaffelte Verlängerung des gesetzlichen Entgeltfortzahlungszeitraums von sechs Wochen nach § 3 Abs. 1 EFZG, wobei die Tarifvertragsparteien die Höhe der „Entgeltfortzahlung“ ab Beginn der siebten Woche der Arbeitsunfähigkeit nicht nach dem Lohnausfallprinzip richten, sondern nach dem [X.], und dabei eine modifizierte durchschnittliche Gesamtbruttovergütung der letzten zwölf Monate zugrunde legen sowie - fiktiv - das Krankengeld der gesetzlichen Krankenversicherung berücksichtigen. Dadurch werden nicht krankenversicherungspflichtige Beschäftigte den in der gesetzlichen Krankenversicherung Pflichtversicherten gleichgestellt, deren Zuschuss zum Krankengeld nach § 23 Abs. 2 Buchst. a [X.] „unter Berücksichtigung des Krankengeldes“ zu berechnen ist. Dass damit eine finanzielle Besserstellung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ab der siebten Woche seit Beginn ihrer Arbeitsunfähigkeit gegenüber dem vorhergehenden Zeitraum verbunden sein bzw. in Kauf genommen werden sollte, lässt sich dem Zweck der Tarifnorm nicht entnehmen.

2. Gegen eine finanzielle Besserstellung der Beschäftigten ab der siebten Woche seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit spricht auch der Tarifzusammenhang.

a) Nach § 23 Abs. 2 Buchst. b Satz 4 [X.] werden der Zuschuss zum Krankengeld und die Krankenzulage insoweit gewährt, als sie in Anbetracht der Leistungen der Sozialversicherungsträger nicht zu [X.] führen. Unabhängig davon, ob im konkreten Fall eine Doppelzahlung vorliegen würde, kommt in § 23 Abs. 2 Buchst. b Satz 4 [X.] der Wille der Tarifvertragsparteien zum Ausdruck, Beschäftigte vom Beginn der siebten Woche ihrer Arbeitsunfähigkeit an nicht besserzustellen als zuvor.

b) Zur Beklagten übergetretene Beamtinnen und Beamte bzw. zu ihr beurlaubte Soldatinnen und Soldaten erhalten nach § 23 Abs. 3 [X.] nicht nur einen Zuschuss zum Krankengeld bzw. eine Krankenzulage nach § 23 Abs. 2 [X.], sondern über den gesetzlichen Entgeltfortzahlungszeitraum hinaus grundsätzlich ihre Bruttovergütung unbefristet bis zur Verrentung bzw. Versetzung in den Ruhestand [X.]. Der Vergleich mit der bei längerer Arbeitsunfähigkeit wirtschaftlich am stärksten abgesicherten Beschäftigtengruppe verdeutlicht wiederum, dass die Tarifvertragsparteien Beschäftigte ab der siebten Woche seit Beginn ihrer Arbeitsunfähigkeit allenfalls finanziell gleich, aber nicht besserstellen wollten als in den ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit.

III. Die Ermittlung der nach § 23 Abs. 2 Buchst. b [X.] geschuldeten Krankenzulage erfordert deshalb eine Doppelberechnung. Ausgehend von der durchschnittlichen Gesamtbruttovergütung der letzten zwölf Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit (ohne Einmal-, Sonderzahlungen und Prämien) ist zunächst der Bruttobetrag für jeden vollen oder angebrochenen Monat des [X.] zu ermitteln und jeweils das fiktive kalendertägliche [X.] aus der gesetzlichen Krankenversicherung abzuziehen. Sodann muss verglichen werden, ob der so errechnete Bruttobetrag der Krankenzulage bei Hinzurechnung des fiktiven Krankengeldes wegen der Vorschriften zur steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Behandlung von Krankengeld und Arbeitgeberzuschuss zum Krankengeld (insbes. § 3 Nr. 1 Buchst. a, § 32b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b EStG, § 23c SGB IV) zu einem höheren Nettobezug als in den ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit führen würde. Ist das der Fall, wird die Krankenzulage auf den Bruttobetrag gekürzt, der netto zusammen mit dem - fiktiven - Nettokrankengeld dem Nettobetrag der Entgeltfortzahlung nach § 23 Abs. 1 [X.] entspricht.

IV. Ob und in welchem Umfang nach diesen Grundsätzen die Krankenzulage der Klägerin zu kürzen ist, kann der [X.] aufgrund der bisherigen Feststellungen des [X.]s nicht abschließend entscheiden. Entsprechende Feststellungen muss das [X.] - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - nachholen und die von der Beklagten der Klägerin zu zahlende Krankenzulage erforderlichenfalls unter Zuhilfenahme sachverständigen Wissens neu berechnen.