Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.04.2014, Az. V ZR 275/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

V ZR 275/12
Verkündet am:
4. April 2014
Lesniak
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja zu [X.], IV
[X.]R:
ja

[X.] § 251 Abs. 2 Satz 1; § 439 Abs. 3

a)
Stellen sich die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten als unverhältnismä-ßig dar, so kann der Käufer von dem Verkäufer nur Ersatz des mangelbedingten [X.] der Sache verlangen.
b)
Ob die Kosten unverhältnismäßig sind, ist aufgrund einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der in §
439 Abs. 3 [X.] ge-nannten Kriterien festzustellen.
c)
Bei [X.] kann als erster Anhaltspunkt davon ausgegangen werden, dass die Kosten der Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, wenn sie entweder den Verkehrswert des Grundstücks in mangelfreiem Zustand oder 200% des mangelbedingten [X.] übersteigen.
d)
Für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Kosten kommt es auf den Be-ginn der Mängelbeseitigung durch den Käufer an. Stellt sich während deren Aus-führung heraus, dass die Kosten höher als erwartet sind, steht dies einer Ersatz-pflicht nur entgegen, wenn ein wirtschaftlich denkender Käufer die Arbeiten auch unter Berücksichtigung der bereits angefallenen Kosten nicht fortführen würde bzw. fortgeführt hätte.
[X.], Urteil vom 4. April 2014 -
V ZR 275/12 -
KG

[X.]
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Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Januar 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, die
Richter
Dr.
Lemke
und
Dr.
[X.], die Richterin
Dr.
[X.] und [X.]
Kazele

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 22. Oktober 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Mit notariellem Vertrag vom 29. März 2004 kauften die Klägerin und Dr.
V.

von den Beklagten ein mit einem Mietshaus bebautes Grundstück zu einem [X.] dem Kaufvertrag garantierten
die Verkäufer, dass der Dachstuhl des Vorderhauses und des [X.] nicht von Holzbock befallen ist und die Beseitigung
eines durch ein holzschutztech-nisches Gutachten festgestellten Anobienbefalls einen Kostenaufwand von Im Übrigen
wurde ein
Ausschluss der [X.]
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tung für Sachmängel vereinbart. Nach der Übergabe des Grundstücks stellte sich
heraus, dass der Dachbereich mit echtem Hausschwamm befallen war.
[X.]
an den die Klägerin ihre Ansprüche abgetreten hatte, nahm die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch, woraufhin zunächst deren
Schadensersatzpflicht dem Grunde nach festgestellt wurde. In dem [X.] wurden die Beklagten durch Teilurteil vom 28. Juni 2007 zur Zahlung von 89.

für Holzbauteile Dachgeschoss, Balkenanlagen und Dachverband;

Sachverständigenkosten) verurteilt. Ferner wurde
festgestellt, dass die [X.] verpflichtet sind, Dr.
V. auch den weitergehenden Schaden zu ersetzen, der darauf zurückzuführen ist, dass das Haus mit echtem Hausschwamm befal-len ist und deshalb Sanierungsarbeiten durchgeführt werden müssen.
Mit Schlussurteil vom 23.
April 2009 wurden
die Beklagten zur Zahlung weiterer 45.00r-kantilen [X.]
verurteilt.
Alle vorgenannten
Urteile sind rechtskräftig.
[X.]trat seine Ansprüche an die Klägerin ab, die die Beklagten auf Zahlung von weitergehendem Schadensersatz in Anspruch nimmt. Im Rahmen der Schwammbeseitigungsmaßnahmen seien weitere Sanierungskosten in

bzw. noch zu erwarten
(Sanierung von Wohnungen und Fassade, Mietausfall, Auslagerungs-
und Sachverständigen-kosten; Umsatzsteuer für die zwischenzeitlich durchgeführte Sanierung der Holzbauteile). Diese hätten die Beklagten ebenso zu ersetzen wie vorgerichtli-

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Deren Beru-fung hat das [X.] zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelas-senen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.
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Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht
führt
zur Begründung aus, dass sich die [X.] im Vorprozess auf die Klägerin als Rechtsnachfol-gerin von [X.]erstrecke.
Die von der Klägerin zur Kausalität und zur Höhe der Sanierungskosten vorgetragenen Tatsachen hätten die Beklagten zwar be-stritten, das Bestreiten sei jedoch unerheblich, da angesichts der eingereichten Gutachten, Kostenschätzungen, Mietverträge, Kostenangebote und Rechnun-gen ein einfaches Bestreiten nicht ausreiche. Es sei auch unerheblich, dass die von der Klägerin verlangten Sanierungskosten zum überwiegenden Teil wegen der erforderlichen Sanierung des Gebäudes ohnehin anfallen würden. Es [X.] sich um einen Fall der Doppelkausalität, bei welchem ein Schaden durch zwei Ursachen hervorgerufen werde, welche beide im Rechtssinne kausal
sei-Schwammsanierung keine Werterhöhung eintrete. Schließlich sei die Ersatz-pflicht der Beklagten nicht unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit be-schränkt. Der Zeitwert des bebauten Grundstücks mit [X.] liege bei 507.202

i-r-teilt worden. Dies liege ca. 6 % über dem anzunehmenden Verkehrswert und sei hinzunehmen. Die von dem [X.] bezüglich der Regulierung von [X.] entwickelte Begrenzung, wonach die [X.] die der Ersatzbeschaffung um bis zu 30% übersteigen dürfen, gelte auch hier.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
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1. Zutreffend ist
allerdings, dass die Verpflichtung der Beklagten zur [X.] von Schadensersatz nach
§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz
1 [X.] über den bisher zugesprochenen Betrag hinaus
wegen des rechtskräftigen Teilurteils vom 28. Juni 2007
feststeht. Danach haben sie den
weiteren Scha-den zu ersetzen, welcher
darauf zurückzuführen ist, dass das Objekt mit ech-tem Hausschwamm befallen ist und deshalb Sanierungsarbeiten durchgeführt werden müssen. Die Rechtskraft dieses Urteils, das Dr. V. gegen die [X.] erstritten hat, wirkt
gemäß § 325 Abs. 1 ZPO auch zugunsten der Klägerin (vgl. [X.], Urteil vom 17. Februar 1983

[X.], NJW 1983, 2032).
2. Das Berufungsgericht behandelt
jedoch rechtsfehlerhaft
die von der Klägerin zur Schadenshöhe vorgetragenen Tatsachen als unstreitig.
a) Dieser Gesichtspunkt unterliegt gemäß § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO der Prüfung des Senats, obwohl insoweit keine Revisionsrüge erhoben worden ist. Überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an ein wirksames Bestrei-ten und behandelt es deswegen einen Vortrag fehlerhaft als unstreitig, liegt
ein materiell-rechtlicher
Fehler
vor, der von Amts wegen zu berücksichtigen ist ([X.], ZPO, 22. Aufl., § 557 Rn. 30; Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl. § 557 Rn. 18; vgl. auch [X.], Urteil vom 10. Oktober 1994

II
ZR 95/93, [X.], 130, 131).
b) Entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts waren die Beklagten nicht gehalten, den Vortrag der Klägerin zur Höhe des Schadens substantiiert zu bestreiten.
[X.])
Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich eine [X.] allerdings grundsätz-lich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Sie darf sich also, wenn der Gegner seiner [X.] nachgekommen ist, nicht mit ei-nem bloßen Bestreiten begnügen, sondern
muss erläutern, von welchem Sach-verhalt sie ausgeht (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 30. Aufl., § 138 Rn. 8a). Der Um-7
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fang der erforderlichen Substantiierung richtet sich dabei nach dem Vortrag der darlegungsbelasteten [X.] ([X.], Urteil vom 13. Januar 2011

[X.], NJW 2011, 1509 Rn. 20; Urteil vom 15. Juni 2000

[X.], [X.], 1635, 1638; Urteil vom 3. Februar 1999

[X.], [X.], 1404 [X.] [X.]). Je detaillierter dieser ist, desto höher ist die [X.] gemäß § 138 Abs.
2 ZPO. Ob ein einfaches Bestreiten als Erklärung gemäß § 138 Abs.
2 ZPO ausreicht oder ob ein substantiiertes Bestreiten erforderlich ist, hängt somit von dem Vortrag der Gegenseite ab ([X.]/[X.], ZPO, 30.
Aufl., §
138 Rn.
8a).
Etwas anderes gilt hingegen dann, wenn eine [X.] einen Vortrag mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO bestreiten kann. Nach dieser Vorschrift ist die Erklärung einer [X.] mit Nichtwissen über Tatsachen zulässig, die we-der eigene
Handlungen
noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewe-sen sind. Weitere Voraussetzung ist, dass die [X.] für die jeweiligen Tatsa-chen nicht darlegungs-
und beweisbelastet ist ([X.], Urteil vom 2. Juli 2009

III
ZR 333/08, NJW-RR 2009, 1666
Rn.
14 [X.]). Die Zulässigkeit einer sol-chen Erklärung schließt die Verpflichtung der [X.] zu substantiiertem Bestrei-ten aus ([X.], Urteil vom 7. Juli 1988

[X.], NJW-RR 1989, 41, 43). Dies gilt unabhängig von der Substantiierung des gegnerischen Vortrags. Auch ein detaillierter Vortrag, der sich etwa auf ein Privatgutachten oder andere [X.] stützt, kann

wenn die Voraussetzungen des §
138 Abs. 4 ZPO vor-liegen

mit bloßem Nichtwissen bestritten werden. Eine Pflicht, eigene Ermitt-lungen anzustellen, um im Einzelnen auf den gegnerischen Vortrag eingehen zu können, besteht nicht. Ebenso darf ein Vortrag, welcher plausibel und nahe-liegend erscheint, mit Nichtwissen bestritten werden, ohne dass die bestreiten-de [X.] Anhaltspunkte dafür aufzeigen muss, dass der Vortrag falsch sein könnte ([X.], Urteil vom 8. Juli 2009

VIII ZR 314/07, [X.], 2894 Rn. 23; Urteil vom 14. Juli 2010

VIII ZR 327/07, [X.], 384 Rn. 20; anders nur bei
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einevom 15. Juni 2000

I
ZR 55/98, [X.], 1635, 1638). Eine Grenze [X.] nur insoweit, als für das Gericht und den Gegner der Umfang des Bestrei-tens erkennbar sein muss ([X.], Urteil vom 11. Juli 1972

VI
ZR 21/71, [X.], 945, 948; vgl. auch Senat, Urteil vom 18. Juli 2003

[X.], [X.], 193,
195 [X.]).
[X.]) Nach diesen Grundsätzen
durften die Beklagten den klägerischen Vortrag zur Kausalität und zur Höhe der Sanierungskosten gemäß §
138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten. Der derzeitige Zustand des veräußerten [X.], die aufgrund des [X.]s bereits durchgeführten und noch erforderlichen Arbeiten sowie die behaupteten Mietausfälle, Einlagerungskosten sowie Gutachter-
und Architektenkosten unterliegen nicht der eigenen [X.] der Beklagten. Dies gilt auch für die in den von der Klägerin vorgeleg-ten Privatgutachten wiedergegebenen Tatsachen. Es besteht keine Verpflich-tung der Beklagten, sich mit den Privatgutachten auseinanderzusetzen und de-ren Fehlerhaftigkeit aufzuzeigen (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juli 2009

VIII
ZR
314/07, [X.], 2894 Rn. 23; vom 14. Juli 2010

VIII
ZR
327/07, [X.], 384 Rn. 20). Dass der Umfang ihres Bestreitens unklar geblieben wäre, hat das Berufungsgericht
gerade
nicht festgestellt. Im
Gegenteil ergibt sich aus dem Berufungsurteil, dass die Beklagten umfassend die
Erforderlich-keit der
von der Klägerin behaupteten Arbeiten aufgrund des [X.]s ebenso bestritten haben wie die hierfür anzusetzenden Beseitigungskosten.
Weiterhin haben sie auch
die geltend gemachten
Folgeschäden in Abrede ge-stellt.
3. Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht zudem davon aus, dass eine ohnehin erforderliche Sanierung des erworbenen Grundstücks für den [X.] der Ersatzpflicht der Beklagten ohne Bedeutung ist.
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a) Hinsichtlich der als Mangelfolgeschäden geltend gemachten Mietaus-fälle und der [X.] kann es insoweit schon an der Kausalität der mangelhaften Leistung für die entstandenen und noch entstehenden Kosten fehlen. Nach allgemeinen Grundsätzen ist es Sache der Klägerin darzulegen und zu beweisen, dass diese Kosten durch den [X.] bedingt sind und nicht

wie von den Beklagten behauptet

bereits im Rahmen der parallel erfolgenden Komplettsanierung des Gebäudes anfallen. Entgegen der [X.] des Berufungsgerichts kommt hier eine Korrektur der sine-qua-non-Formel unter dem Gesichtspunkt der Doppelkausalität nicht in Betracht.
[X.]) Eine Doppelkausalität
wird angenommen, wenn zwei Umstände ei-nen Schaden verursachen und jeder für sich allein ausgereicht hätte, den
gan-zen Schaden zu verursachen. Dann sind beide Umstände als ursächlich zu [X.] (Senat, Urteil vom 7. Mai 2004

[X.], NJW 2004, 2526, 2528; [X.], Urteil vom 20. Februar 2013

VIII ZR
339/11, [X.], 2018 Rn. 27 [X.]). Dafür ist nicht erforderlich, dass die Schädigung durch zwei [X.] Personen erfolgt. Es genügt, wenn eine Person zwei Ursachen setzt, welche jede für sich den vollen Schaden herbeigeführt hätte (Senat, Urteil vom 7. Mai 2004

V
ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2528; [X.], Urteil vom 20. Februar 2013

VIII ZR 339/11, [X.], 2018 Rn. 27). Auch steht der Annahme einer Doppelkausalität nicht entgegen, dass sich der Geschädigte das Verhalten des einen Schädigers im Verhältnis zum anderen Schädiger als eigenes anrechnen lassen muss ([X.], Urteil vom 20. Februar 2013

VIII ZR 339/11, [X.], 2018 Rn. 26 f.). In all diesen Fällen besteht ein Bedürfnis für eine wertungsmä-ßige Korrektur der Äquivalenztheorie, um zu verhindern, dass von zwei schädi-genden Ereignissen letztlich keines zu einer Haftung führt.
[X.]) Anders liegt es jedoch, bei dem Verhältnis einer von außen gesetz-ten möglichen Schadensursache und einer eigenen Handlung des Geschädig-ten. Hier geht es nicht darum, dass die Anwendung der Äquivalenztheorie auf 15
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zwei mögliche Schadensursachen zu einer sachwidrigen Verneinung jeglicher Haftung führen würde. Vielmehr muss in diesen Fällen unter Anwendung des im Ansatz subjektbezogenen Schadensbegriffs (vgl. Senat, Urteil vom 26. Sep-tember 1997

[X.], [X.], 302, 304; [X.], Urteil vom 15. Oktober 1991

[X.], [X.]Z
115, 364, 369) festgestellt werden, inwieweit sich eine schädigende Handlung bei dem Geschädigten überhaupt nachteilig [X.] hat. Einer wertenden Korrektur der Äquivalenztheorie bedarf es hier nicht.
[X.]) War die Komplettsanierung des gekauften [X.] ohnehin er-forderlich und von den Käufern geplant, beruhen die damit verbundenen Kosten nicht auf einem weiteren schädigenden Ereignis, welches neben die [X.] Leistung der Beklagten tritt. Indem die Klägerin die Schwammsanierungsar-beiten im Rahmen dieser Arbeiten ausführen ließ und damit weitere Mietausfäl-le sowie Ein-
und [X.] vermied, genügte sie lediglich ihrer Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 [X.].
b) Im Übrigen übersieht das Berufungsgericht, dass die Ersatzpflicht der Beklagten entfallen kann, wenn die Klägerin durch diese eigene Aufwendungen ersparen würde.
[X.]) Sofern die zur Behebung des Mangels erforderlichen Arbeiten von den Käufern auch bei einer
mangelfreien Leistung durchgeführt worden wären, ist dies unter dem Gesichtspunkt der
Vorteilsausgleichung
zu berücksichtigen. Nach dem schadensrechtlichen Bereicherungsverbot soll der Geschädigte nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde ([X.], Urteil vom 28. Juni 2007

[X.], [X.]Z 173, 83 Rn. 18 [X.]; vgl. Senat, Urteil vom 25. Januar 2013

[X.], NJW-RR 2013, 825 Rn. 11). Im Kaufrecht führt dies dazu, dass der Käufer einer mangelhaften Sache grund-sätzlich nicht besser stehen darf, als er bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung 18
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stünde (Senat, Urteil vom 25. Januar 2013

[X.], NJW-RR 2013, 825 Rn. 13, 16). [X.] zu berücksichtigen sind jedoch nur solche Vor-teile, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs über-einstimmt, so dass sie dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unbillig entlastet. Vor-
und Nachteile müssen bei wertender Betrachtung gleich-sam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (Senat, Urteil vom 17.
Oktober 2003

[X.], NJW-RR 2004, 79, 80; [X.], Urteil vom 28. Juni 2007

VII
ZR 81/06, [X.]Z 173, 83 Rn. 18 [X.]). Diese Voraussetzungen liegen regelmäßig vor, soweit der Geschädigte durch die Schadensbeseitigung eigene Aufwendungen erspart ([X.]/[X.], [X.] [2005], § 249 Rn.
168; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 249 Rn. 137 [X.]; Pa-landt/[X.], [X.], 73. Aufl., vor 249 Rn. 93; [X.]/[X.], Schadens-ersatz, 3.
Aufl., S.
503 f.).
[X.]) Im vorliegenden Fall führt die Beseitigung
des [X.]s nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, dass auch Sanierungsarbeiten durchgeführt werden, welche ohnehin geplant
waren. Die dadurch ersparten eigenen Aufwendungen muss sich die Klägerin von den [X.], welche den gesamten zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag um-fassen, abziehen lassen. Der Vorteilsausgleich beruht auf dem Gedanken von Treu und Glauben (§ 242 [X.])
und erfordert eine wertende Betrachtung ([X.], Versäumnisurteil vom 1. August 2013

VII ZR
75/11, NJW

2013, 3297, Rn. 22, [X.], Urteil vom 28. Juni 2007

[X.], [X.]Z 173, 83 Rn. 18 [X.]). Für die Klägerin wäre es ein unverdienter Vorteil, wenn sie
die
ohnehin vorgesehe-nen Sanierungsarbeiten teilweise auf Kosten der Beklagten durchführen könnte.
[X.]) Die Darlegungs-
und Beweislast für ersparte Aufwendungen der Käu-fer, welche nach dem Vorgesagten anspruchsmindernd zu berücksichtigen sind, tragen die Beklagten (vgl. Senat, Urteil vom 17. Oktober 2003

V
ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 81). Die Klägerin trifft jedoch eine sekundäre Darle-21
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gungslast, da die Beklagten außerhalb des von ihnen [X.] stehen und der Klägerin nähere Angaben zumutbar sind (vgl. [X.], Urteil vom 28. Juni 2011

[X.], NJW 2012, 928 Rn. 71; [X.], Urteil vom 31. Mai 2010

[X.], NJW 2010, 2506 Rn. 26). Die Klägerin ist deswegen gehalten, die für die Berechnung des Vorteilsausgleichs durch die Beklagten erforderlichen Tatsachen vorzutragen (vgl. [X.], Urteil vom 31. Mai 2010

II
ZR
30/09, NJW 2010, 2506 Rn. 26).
4.
Das Berufungsgericht lehnt

s-fehlerhafter Begründung ab.
Ein solcher kommt in Betracht, soweit die Kosten der Schwammbeseiti-gung nach dem Vorstehenden ersatzfähig sind, also nicht für Maßnahmen [X.], welche von den Käufern im Rahmen einer ohnehin vorgesehenen Sanie-rung durchgeführt werden
sollten, und zu einer Wertsteigerung des Grund-stücks führen. Das Berufungsgericht verkennt bei seinem Hinweis auf das Teil-urteil vom 28.
Juni 2007 und ein dort in Bezug genommenes
Sachverständi-gengutachten, wonach durch die [X.] am Dach keine Werterhöhung eintrete, [X.] des Vorbringens der Beklagten.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der [X.] gerade
nicht auf das Dachgebälk beschränkt, sondern hat sich vom Dach über alle Etagen bis in [X.] ausgebreitet. Unter anderem müssen zur Schwammbeseitigung auch Küchen und Bäder zerstört und wieder aufgebaut
sowie Elektro-,
Klemp-ner-
und Fliesenarbeiten durchgeführt werden. Dass es dadurch zu einer Wert-steigerung kommen kann, liegt auf der Hand und kann mit der Argumentation des Berufungsgerichts, welche sich nur auf das Dachgebälk bezieht, nicht in Abrede gestellt
werden.

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5. Das Berufungsgericht verneint schließlich auch die [X.] als Schadensersatz begehrten weiteren Mängelbeseitigungskosten mit rechtsfehlerhafter Begründung.
a) Allerdings geht es stillschweigend zutreffend davon aus, dass die [X.] sich mit diesem Einwand gegen die Klageforderung trotz des gegen sie ergangenen [X.]s vom 28. Juni 2007 verteidigen können.
[X.]) Zwar führt die Rechtskraft eines [X.]s, in dem die Schadensersatzpflicht einer [X.] festgestellt worden ist, dazu, dass
Einwen-dungen, die sich auf Tatsachen stützen, welche schon im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen, soweit sie das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen ([X.], Urteil vom 28. Juni 2005
VI
ZR 108/04, [X.] 2005, 1517
f. [X.]). Das gilt aber nur, soweit es um die grundsätzliche Verpflichtung des Schuldners zum Ersatz des Schadens geht; die Frage, ob und in welcher Höhe ein Schaden eingetreten ist, wird von der Rechtskraft eines vorausgegangenen Feststel-lungsurteils nicht erfasst (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Juni 2005
VI
ZR 108/04, [X.]O; Urteil vom 19. Mai 1988
VII ZR 11/87, WM
1988, 1280).
[X.]) Auch unter anderen Gesichtspunkten steht die Rechtskraft des Fest-stellungsurteils der Geltendmachung der Haftungsbegrenzung nicht entgegen. Die hier in Betracht kommende Begrenzung ist nicht untrennbar mit dem [X.] verwoben (vgl. dazu [X.], Urteil vom 23. Januar 1979

[X.], NJW
1979, 1046, 1047). Ferner kann dem [X.] weder in Bezug auf die Art der Schadensberechnung noch in Bezug auf die Frage einer Begrenzung der Schadensersatzpflicht hinsichtlich der nunmehr geltend ge-machten Schadenspositionen eine Bindungswirkung entnommen werden.
Die Bindungswirkung des
[X.]s ergibt sich aus dem [X.] der Rechtskraft. Diese reicht gemäß § 322 Abs. 1 ZPO so weit, wie über 25
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den Feststellungsantrag entschieden worden ist. Der Inhalt des Urteils und damit der Umfang der Rechtskraft sind in erster Linie der Urteilsformel zu ent-nehmen. Nur wenn die Urteilsformel allein nicht ausreicht, um den Rechtskraft-gehalt der Entscheidung zu erfassen, sind Tatbestand und [X.], erforderlichenfalls auch das [X.]vorbringen, ergänzend heranzuzie-hen ([X.], Urteil vom 14. Februar 2008

I
ZR 135/05, [X.], 2716 Rn. 13 [X.]).
Nach dem Tenor des [X.]s sind die Beklagten verpflichtet, der Klägerin die
weiteren Schäden zu ersetzen, welche darauf zurückzuführen sind, dass das Objekt mit echtem Hausschwamm befallen ist und deshalb Sa-nierungsarbeiten durchgeführt werden müssen. Die Urteilsformel ist mit dieser Formulierung allgemein gehalten und bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass eine bestimmte Art der Schadensberechnung Bestandteil des Ausspruchs sein sollte. Dies gilt auch unter Einbeziehung des in der Entscheidungsformel ver-wandten Begriffs der Sanierungsarbeiten. Hiermit wird lediglich die Einstands-pflicht der Beklagten für bestimmte weitere Schäden festgestellt, jedoch nicht ausgesprochen, dass sie auch sämtliche weiteren Mängelbeseitigungskosten zu tragen haben. Auch den Entscheidungsgründen kann nicht entnommen werden, dass sich das Gericht mit einer höhenmäßigen Begrenzung des [X.] der Käufer befasst hat und diese Frage entschieden werden sollte.
b) Das Berufungsgericht geht weiterhin im
Ansatz zutreffend davon aus, dass die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten im Rahmen des soge-nannten
kleinen Schadensersatzes nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, § 281 Abs.
1 Satz
1 [X.] als Schaden geltend gemacht werden können.
[X.]) Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung richtete sich der
Anspruch des Käufers, der den
klei-30
31
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nen Schadensersatz wählte, auf Ausgleich des Wertunterschieds zwischen der mangelfreien und der mangelhaften Sache (§ 463 [X.] alter Fassung). Der Käufer hatte keinen Anspruch auf Beseitigung des Mangels und somit auch keinen unmittelbar auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichteten [X.]anspruch. Zwar konnte
er regelmäßig die Höhe des zu ersetzenden [X.] auf Grundlage der Mängelbeseitigungskosten ermitteln. Hierbei handelte es sich jedoch lediglich um eine Berechnungsmethode. Blieb
die mangelbedingte
Wertminderung der Sache deutlich hinter den Kosten für die Herstellung der zugesicherten Eigenschaft zurück und war diese Abweichung zu erklären, konnte der Käufer nur Ersatz des [X.] der Sache verlan-gen (Senat, Urteil vom 16. November 2007

[X.], [X.], 436, 437; Beschluss vom 10. Juni 1998

[X.], [X.], 2905; Urteil vom 23.
Juni 1989

[X.], [X.]Z 108, 156, 160 f.).
[X.]) Nach § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 [X.] in der nunmehr geltenden [X.] hat der
Käufer bei Vorliegen eines Mangels hingegen einen Anspruch auf Nacherfüllung (Senat, Urteil vom 15. Juni 2012

[X.], [X.]Z 193, 326 Rn. 32), welche nach seiner Wahl in Form der Beseitigung des Mangels oder der Lieferung einer mangelfreien Sache erfolgen kann. Unterbleibt die Nacher-füllung und steht dem Käufer ein Schadensersatzanspruch zu, so kann er im Rahmen des kleinen Schadensersatzes Ausgleich des mangelbedingten [X.] oder Ersatz der Mängelbeseitigungskosten verlangen (vgl. Senat, Ur-teil
vom 15. Juni 2012

[X.], [X.]Z 193, 326 Rn. 31; zum Werkver-tragsrecht [X.], Urteil vom 11. Oktober 2012

[X.], [X.], 370 Rn. 10 [X.]).
c) Wie es sich auf den Schadensersatzanspruch auswirkt, wenn die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten unverhältnismäßig sind, ist höchst-richterlich bislang nur für das Werkvertragsrecht (§
635 Abs.
3 [X.]) entschie-33
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den ([X.], Urteil vom 11.
Oktober 2012

VII
ZR 179/11, NJW
2013, 370 Rn.
12). Richtigerweise führt dies auch bei einem Kaufvertrag, der -
wie der hier zu beurteilende Vertrag -
nicht von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie erfasst wird, dazu, dass der Schadensersatzanspruch auf den
mangelbedingten [X.] der Sache beschränkt ist.
[X.]) Auszugehen ist davon, dass ein Anspruch des Käufers auf [X.] wegen Mängel der [X.] auch dann gegeben
ist, wenn der Verkäufer zu Recht nach §
439 Abs.
3 [X.] einwendet, sie nicht beseitigen zu müssen, weil dies
nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Der [X.] wollte auch für diesen Fall einen Schadensersatzanspruch statt der Leis-tung
unter den Voraussetzungen von § 280 Abs. 1, §
281 [X.] eröffnen. Das ergibt sich aus §
440 [X.], wonach es zur Entstehung des Schadensersatzan-spruchs grundsätzlich einer Fristsetzung nicht bedarf, wenn der Käufer die Nacherfüllung gemäß § 439 Abs.
3 [X.] verweigert ([X.]. 14/4060, S.
232; vgl. zum Werkvertragsrecht: [X.], Urteil vom 11. Oktober 2012

[X.], [X.], 370 Rn.
8).
[X.]) Der Schadensersatzanspruch ist aber in entsprechender Anwendung des §
251 Abs. 2 Satz 1 [X.] auf den Ersatz des mangelbedingten [X.]
der [X.]
beschränkt. Grund ist der mit
§ 439 Abs.
3 [X.] beabsichtigte Schutz des Verkäufers (siehe [X.]. 14/6040, S.
232).
Der Verkäufer, der die Mängelbeseitigung wegen unverhältnismäßiger Kosten verweigern darf, kann nicht im Wege
des Schadensersatzes verpflichtet sein, diese Kosten zu tragen.
Der Umstand, dass der Schadensersatzanspruch anders als der Nach-erfüllungsanspruch ein Vertretenmüssen des Verkäufers voraussetzt, führt zu keiner
anderen Beurteilung. Im Werkvertragsrecht entspricht es ständiger Rechtsprechung des [X.], dass bei der Beurteilung der Unver-hältnismäßigkeit nach § 635 Abs.
3 [X.] das Verschulden des Unternehmers zu berücksichtigen
ist ([X.], Urteil vom 11. Oktober 2012

[X.], NJW 35
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2013, 370 Rn. 12 [X.]).
Für das Kaufrecht gilt nichts anderes.
Hat der [X.] den Mangel zu vertreten, so ist dies
in die
nach §
439 Abs. 3 [X.] vorzu-nehmende Abwägung einzustellen.
[X.]) Eine Beschränkung des Schadensersatzes
auf eine Erstattung der Mängelbeseitigungskosten in Höhe eines angemessenen Betrages
kommt
nicht in Betracht. Der
VIII. Zivilsenat des [X.] hat dies zwar für die Fälle des [X.] eines
richtlinienkonformen
Ergebnisses angenommen ([X.], Urteil vom 21. De-zember 2011

VIII ZR 70/08, [X.]Z 192, 148 Rn. 35, 54). Die [X.] für eine derartige Beschränkung der Ersatzpflicht sind im vorliegenden [X.] jedoch nicht gegeben. Bei dem hier in Rede stehenden Vertrag handelt es sich weder um einen Verbrauchsgüterkauf noch ist eine Regelungs-lücke gegeben. Kann der
Verkäufer die Nachbesserung nach § 439 Abs. 3 [X.] verweigern, ist es folgerichtig, ihn schadensersatzrechtlich nicht für einen Teil der Mängelbeseitigungskosten einstehen zu lassen, sondern den [X.] auf die Höhe der Differenz des Wertes der [X.] in mangelfreiem
und in mangelhaftem
Zustand zu beschränken (zum Werkvertragsrecht [X.], Urteil vom 11. Oktober 2012

[X.], [X.], 370 Rn. 12; vgl. auch Urteil vom 27. November 2009

[X.] 11/09, [X.], 442
Rn.
11
f.).
d) Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerhaft davon aus, dass [X.] erst dann als unverhältnismäßig anzusehen sind, wenn sie 130% des Verkehrswerts des mangelfreien Grundstücks übersteigen.
[X.]) Die für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] maßgebenden Kriterien entsprechen jenen, die bei der nach
§ 439 Abs. 3 [X.] gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen Nacherfül-lungsaufwands heranzuziehen sind (vgl. zu § 635 Abs. 3 [X.]:
[X.], Urteil vom 11. Oktober 2012

[X.], [X.], 370 Rn. 12). Voraussetzung für 37
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die
von dem Verkäufer nach § 439 Abs.
3 Satz
3 [X.] zu erhebende
Einrede
ist,
dass die Mängelbeseitigung
nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dies
kann sich
aus dem Vergleich zur Nachlieferung
als zweite Nacherfül-lungsmöglichkeit ergeben (relative Unverhältnismäßigkeit)
oder daraus, dass die Mängelbeseitigung für sich allein betrachtet unverhältnismäßige Kosten verursacht (absolute Unverhältnismäßigkeit). Da die Nachlieferung im vorlie-genden Fall nicht möglich ist, kommt nur eine
absolute Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung in Betracht, welche
hier dazu führen würde, dass der Verkäufer die Nacherfüllung insgesamt verweigern
könnte
(vgl. § 439 Abs. 3 Satz
3 Halbsatz
2 [X.]). § 439 Abs. 3 Satz 2 [X.] hebt als bei der Prüfung der Unverhältnismäßigkeit zu berücksichtigende Umstände
den Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels hervor. Unerheblich ist danach der Kaufpreis, so dass ein von dem Käufer erzielter günstiger Kaufpreis nicht dazu führt, dass die Grenze der Unverhältnismäßigkeit der [X.] früher erreicht wird, als dies bei einem höheren, dem Wert der Sa-che in mangelfreiem Zustand entsprechenden Kaufpreis der Fall wäre ([X.], NJW-RR 2009, 777, 779; [X.], NJW 2003, 1053, 1054; Ball, [X.], 217, 223).

[X.]) Verschiedentlich wird für die Feststellung der Unverhältnismäßigkeit an den Wert der [X.] in mangelfreiem Zustand angeknüpft und hiervon ausgehend der Versuch unternommen,
Grenzwerte zu bilden. So werden etwa 150% des Wertes der Sache in mangelfreiem
Zustand und 200% des auf den Mangel zurückzuführenden [X.] genannt (Bitter/Meidt, [X.], 2114, 2121
f.); wird einer dieser Grenzwerte überschritten, so soll der Verkäufer, der den Mangel nicht zu vertreten hat, die Nacherfüllung verweigern
dürfen. Andere wollen die absolute Grenze der Unverhältnismäßigkeit bei 100% des Wertes der mangelfreien Sache ansetzen
und diese je nach dem Grad des [X.] erhöhen. In Betracht gezogen wird dabei eine Grenze von 130% bis 40
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150% (vgl. [X.], ZfS 2003, 57, 62; [X.], NJW 2002, 1004, 1008;
Tiedtke/
[X.], DStR
2004, 2060, 2064). Teilweise wird die Grenze beim
mangelbe-dingten Minderwert
gezogen und diese bei Verschulden des Verkäufers erhöht
(Schultz, Zu den Kosten der Nacherfüllung beim Kauf, 2005, 182 ff.).
Beim Stückkauf wird aus der Beschränkung der Leistungspflicht des Verkäufers in §
275 Abs. 2 [X.] hergeleitet, dass der Verkäufer die Nacherfüllung verweigern kann, wenn deren Kosten den Minderungsbetrag übersteigen (Ackermann, [X.] 2002, 378, 382 ff.).
Ist der Käufer wahlweise zur Geltendmachung des großen Schadensersatzes berechtigt, wird vertreten, dass die den Aufwand für eine Ersatzbeschaffung übersteigenden Mängelbeseitigungskosten nur liquidiert werden könnten, wenn ein besonderes Interesse an der Herstellung der [X.] gerade an dem einmal geleisteten Objekt bestehe
(MünchKomm-[X.]/[X.], 6.
Aufl., § 281 Rn. 130; ähnlich [X.], [X.], 13. Aufl., § 281 Rn.
30; NK-[X.]/[X.], 2.
Aufl., § 281 Rn. 30). Zum Teil wird
die Festlegung von Grenzwerten abgelehnt und jeweils auf die Gesamtumstände des Einzelfalls verwiesen ([X.] in Henssler/[X.] von Westpha-len, Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl., §
439 Rn. 27; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Wendtland, [X.], 2002, Kapi-tel 5 Rn. 158; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2002, [X.], 386).
[X.]) Letztere Ansicht entspricht im Ausgangspunkt der Rechtsprechung des [X.]. Bei der Prüfung, ob eine absolute Unverhältnismäßig-keit der Nacherfüllung vorliegt, ist eine Bewertung aller Umstände des Einzel-falls erforderlich.
Starre Grenzwerte können diese umfassende Interessenab-wägung nicht ersetzen. Allerdings bieten Grenzwerte
in Form einer Faustregel einen ersten Anhaltspunkt und dienen damit der Rechtssicherheit (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Januar 2009

VIII ZR 70/08, [X.], 1660 Rn. 15). Bei [X.] kann als erster Anhaltspunkt davon ausgegangen 41
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werden, dass ein Anspruch auf Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger
Ko-sten dann verweigert werden kann, wenn sie entweder
den Verkehrswert des Grundstücks
in mangelfreiem
Zustand oder 200% des mangelbedingten [X.] übersteigen.

(1) Ausgangspunkt
ist § 439 Abs. 3 Satz
2 [X.], der

für die Prüfung der Unverhältnismäßigkeit den Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels hervorhebt
([X.], Beschluss vom 14. Januar 2009

VIII ZR 70/08, [X.], 1660 Rn. 15).
(a) Die Rechtsprechung des [X.], wonach die Kosten [X.] Kraftfahrzeugreparatur bis zu 130% des Wiederbeschaffungswertes ersatz-fähig sind, ist auf den vorliegenden [X.] nicht zu übertra-gen. Sie beruht im Wesentlichen auf der Anerkennung eines besonderen Integ-ritätsinteresses des geschädigten Eigentümers eines Kraftfahrzeuges, das nur durch die Reparatur des ihm vertrauten Fahrzeuges befriedigt werden kann ([X.], Urteil vom 15. Oktober 1991

[X.], [X.]Z 115, 364, 371; Urteil vom 15. Februar 2005

[X.], NJW 2005, 1108, 1109). Demgegenüber ist im Rahmen der unmittelbaren Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.]
in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei Gebäudeschäden ([X.], Urteil vom 8.
Dezember 1987

VI ZR 53/87, [X.]Z 102, 322, 326; vgl. auch Urteil vom 5.
April 1990

III ZR 213/88, NJW-RR 1990, 1303, 1305; [X.], [X.], 85;
OLG Bamberg, ZfS
2011, 445, 446; [X.], [X.], 16, 17; [X.], [X.], 358, 361), [X.] ([X.], Urteil vom 27. November 2009

[X.] 11/09, [X.], 442 Rn.
16) oder
der Beschädigung von Bäumen und Gehölzen (Senat,
Urteil vom 25. Ja-nuar 2013

V
ZR 222/12, [X.]Z 196, 111 Rn. 5 [X.])
aufgrund der das Scha-densrecht beherrschenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf die Gesamt-bewertung von Gebäude und Grundstück als sich wechselseitig beeinflussende Wertfaktoren abzustellen ist.
In diesen Fällen wird regelmäßig der Verkehrswert 42
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des Grundstücks als Grenze angesehen, bis zu der Schadensersatz verlangt werden kann. Auch wenn sich die Rechtsprechung zu Beschädigungen
eines Grundstücks auf einen Schadensersatzanspruch wegen Lieferung einer [X.] Immobilie grundsätzlich nicht übertragen lässt (vgl. Senat, Urteil vom 13. Juni 2012

V ZR
198/11, [X.]Z
193, 326 Rn.
31), ist ein solcher Rückgriff im Rahmen der entsprechenden
Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] ausnahmsweise zulässig und auch geboten. Übersteigen die notwendigen Auf-wendungen zur Mängelbeseitigung den Verkehrswert des Grundstücks
in man-gelfreiem
Zustand, stehen sie grundsätzlich
in keinem wirtschaftlich vernünfti-gen Verhältnis mehr zu dem dadurch herbeigeführten Erfolg. In einem solchen Fall widerspräche es Treu und Glauben (§
242 [X.]), dessen besondere [X.] § 251 Abs. 2 Satz 1, § 439 Abs. 3 [X.] darstellen, wenn der Käufer diese Aufwendungen dem Verkäufer in Form der Mängelbeseitigung anlasten könnte (vgl. zum Schadensersatzrecht: [X.], Urteil vom 27.
November 2009

[X.] 11/09, [X.], 442 Rn.
21; Urteil vom 23. Mai 2006

[X.], [X.], 2399, 2401; Urteil vom 26. November 1975

[X.], NJW 1976, 235, 236).
(b) Der Verkehrswert des
Grundstücks
in mangelfreiem Zustand bietet jedoch nicht stets einen geeigneten Anhaltspunkt. Liegen Mängel vor, die sich beispielsweise nur auf das Gebäude, nicht aber auf Grund und Boden auswir-ken oder die nur einen Teil des Gebäudes betreffen, stellt der Wert des mangel-freien Grundstücks unter Umständen kein ausreichendes Kriterium zur Begren-zung der Mängelbeseitigungskosten unter dem Gesichtspunkt der Unverhält-nismäßigkeit dar. Da § 439 Abs. 3 Satz 2 [X.] auf die Bedeutung des Mangels abstellt und diese sich in dem mangelbedingten Minderwert des Grundstücks niederschlägt, bildet
auch dieser Wert einen
geeigneten Anhaltspunkt für eine Eingrenzung. Mängelbeseitigungskosten,
die
mehr als
200% des mangelbe-dingten [X.] betragen, werden
in der Regel nicht mehr als [X.]
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mäßig anzusehen sein (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Januar 2009

VIII ZR 70/08, [X.], 1660 Rn. 15 f.).

(2) Allerdings geben die genannten Werte nur einen ersten Anhaltspunkt für
die Annahme einer Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung. Maßgeblich bleibt eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Bei dieser ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit der Verkäufer den Mangel zu ver-treten hat. In
der Rechtsprechung
des [X.] ist anerkannt, dass
bei vorsätzlichen Pflichtverletzungen ([X.], Urteil vom 23. Mai 2006

[X.], [X.], 442 Rn. 24; Senat,
Urteil vom 2.
Oktober 1987

[X.], NJW 1988, 699, 700; Urteil vom 21. Juni 1974

[X.], [X.]Z 62, 388, 394) oder sonstigem schweren Verschulden (Senat, Urteil vom 24. [X.] 1970

[X.], NJW 1970, 1180, 1181; [X.], Urteil vom 26. Oktober 1972

VII ZR 181/71, [X.]Z 59, 365, 368) dem Schuldner auch sonst unver-hältnismäßige Aufwendungen zuzumuten sind.
Wie weit dies im Einzelfall ge-hen kann, bedarf ebenso wenig der Entscheidung wie die Frage, ob ein beson-deres
Interesse des Käufers an der Nacherfüllung zu berücksichtigen ist.
Die Beklagten haften vorliegend nicht wegen des arglistigen Verschweigens eines Mangels; auch
ist ein
besonderes Interesse der Klägerin
an einer Nacherfüllung weder festgestellt noch geltend gemacht worden.

[X.]) Ausgehend von den
bisherigen
Feststellungen des [X.], wonach das Gesamtobjekt im Zustand des Befalls mit echtem Haus-b-jekts ohne Hausschwammbefall bei (mindestens)

kommt [X.] in Betracht, dass die Mängelbeseitigungskosten den mangelbedingten Minderwert von mehr als 200% übersteigen
und damit unverhältnismäßig sind.
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22
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III.
Da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, muss das Beru-fungsurteil aufgehoben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§
563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird nach Feststellung der grundsätzlich ersatzfä-higen Mängelbeseitigungskosten zu prüfen haben, ob diese unverhältnismäßig sind, so dass der Schadensersatzanspruch auf den mangelbedingten [X.] begrenzt ist. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Schadensersatzpflich-tige im Rahmen des § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] das Prognoserisiko zu tragen hat ([X.]/[X.], [X.], 73. Aufl., § 251 Rn. 9; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 251 Rn. 12; vgl. auch
[X.], Urteil vom 15.
Oktober 1991

VI
ZR 314/90, [X.]Z 115, 364, 370). Für die Beurteilung der [X.] Kosten kommt es auf den Beginn der Mängelbeseitigung durch den Käufer an. Stellt sich während deren Ausführung heraus, dass die Kosten höher als erwartet
sind, steht dies einer Ersatzpflicht des Verkäufers für die gesamten
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Mängelbeseitigungskosten nur entgegen, wenn ein wirtschaftlich denkender Käufer die Arbeiten auch unter Berücksichtigung der bereits angefallenen
Kos-ten nicht fortführen würde bzw. fortgeführt hätte.

Stresemann

Lemke

[X.]

[X.]

Kazele

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.03.2011 -
5 [X.]/09 -

KG, Entscheidung vom 22.10.2012 -
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