Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2009, Az. V ZB 77/09

[X.][X.]/09 vom 22. Oktober 2009 in dem Zwangsverwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 150 Abs. 1, 152a, 153 Abs. 1; [X.] §§ 1, 17; BGB § 654 Ein Rechtspfleger, der ohne die für die Nebentätigkeit als Zwangsverwalter er-forderliche Genehmigung, in dem Bezirk des Amtsgerichts, an dem er tätig ist, sich zum Zwangsverwalter bestellen lässt und das Amt ausübt, verwirkt in entspr. Anwendung des § 654 BGB den Anspruch auf die dem [X.] zustehende Vergütung. [X.], [X.]uss vom 22. Oktober 2009 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der [X.] hat am 22. Oktober 2009 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss der 19. Zivilkammer des [X.] vom 24. April 2009 wird [X.]. Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 1.160,25 •. Gründe:[X.] Der Beteiligte zu 1 (Rechtsbeschwerdeführer), der als einer von drei Rechtspflegern in der Vollstreckungsabteilung des [X.] tätig und mit Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahren befasst war, beantragte mit Schreiben an das [X.] vom 14. Februar 2008 seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis mit Wirkung zum 30. Sep-tember 2008 und zugleich die Erteilung einer allgemeinen Genehmigung von Nebentätigkeiten als Zwangsverwalter bis zu seinem Ausscheiden aus dem Dienst. Der Antrag auf Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung wurde nicht beschieden. 1 Auf Antrag der Beteiligten zu 2 wurde mit einem von einem Kollegen er-lassenen [X.]uss des [X.] vom 8. April 2008 die [X.] - 3 - verwaltung über den im Eingang des [X.]usses bezeichneten Grundbesitz der Beteiligten zu 3 und zu 4 angeordnet und der Beteiligte zu 1 zum [X.] bestellt. Mit [X.]uss des Amtsgerichts vom 9. Juli 2008 wurde der Beteiligte zu 1 mit sofortiger Wirkung aus seinem Amt als Zwangsverwalter entlassen und der Beteiligte zu 5 zum neuen Zwangsverwalter bestellt. Die sofortige Be-schwerde gegen den Entlassungsbeschluss wurde mit [X.]uss des [X.] vom 12. September 2009 (veröffentlicht in Rpfleger 2009, 44 f.) zurückgewiesen. 3 Mit Schreiben vom 7. November 2008 hat der Beteiligte zu 1 beantragt, für seine Tätigkeit eine Vergütung von 975 • und Auslagen von 97,50 • [X.] Umsatzsteuer festzusetzen. Die Beteiligten zu 3 und zu 4 sind dem Antrag ent-gegengetreten. 4 Das Amtsgericht hat mit [X.]uss vom 27. September 2009 den Antrag insgesamt zurückgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1 hat das [X.] eine Erstattung der Auslagen von 116,03 • (inkl. Umsatz-steuer) festgesetzt. Die weitergehende Beschwerde hat es zurückgewiesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der [X.] zu 1 seinen Antrag auf Festsetzung der Vergütung weiter. 5 I[X.] Das Beschwerdegericht meint, dass der Beteiligte zu 1 zwar wirksam zum Zwangsverwalter bestellt worden, sein Anspruch auf eine Vergütung [X.] in entsprechender Anwendung des § 654 BGB verwirkt sei. Die Vorschrift sei anzuwenden, weil er und der Zwangsvollstreckungsrechtspfleger kollusiv zusammengewirkt hätten. 6 - 4 - 7 Die für die Annahme einer Kollusion notwendigen subjektiven Kompo-nenten lägen ebenfalls vor, da sowohl der Beteiligte zu 1 als auch der ihn be-stellende Rechtspfleger gewusst hätten, dass es sich um eine dienstliche Ange-legenheit handelte und beide in derselben Abteilung tätig gewesen seien. Auch seien die nebentätigkeitsrechtlichen Vorschriften den Beamten bekannt gewe-sen. Da der Vergütungsanspruch des Verwalters nach § 654 BGB verwirkt sei, wenn dieser sich sein Amt durch Täuschung erschlichen habe ([X.] 159, 122 ff.), müsse dasselbe in den Fällen gelten, in denen der Zwangsverwalter seine Bestellung durch kollusives Zusammenwirken mit dem für die Bestellung des [X.] zuständigen Rechtspflegeorgan erlangt habe. Eine [X.] von Amtspflichten in der Ausübung des Amtes als Zwangsverwalter sei zwar nicht behauptet, für die Verwirkung des Anspruchs auf die Vergütung nach § 654 BGB aber auch nicht erforderlich. 8 II[X.] Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 9 1. Die Bestellung des Beteiligten zu 1 war zwar - wovon das Beschwer-degericht auch ausgegangen ist - nach § 150 Abs. 1 [X.] wirksam, obwohl sie bei richtiger Handhabung hätte unterbleiben müssen (Senat, [X.] 30, 173, 175). Als ehemaligem Zwangsverwalter steht dem Beteiligten zu 1 grundsätz-lich nach §§ 152a, 153 [X.] der gesetzliche Anspruch auf eine Vergütung zu ([X.] 152, 18, 22). Der Anspruch entfiel auch nicht durch dessen Entlassung aus dem Amt nach § 153 Abs. 1 Satz 2 [X.], selbst wenn diese aus wichtigem Grund erfolgte (vgl. [X.] 159, 122, 130). 10 - 5 - 11 2. Die Rechtsbeschwerde bleibt jedoch ohne Erfolg, weil der Anspruch des Beteiligten zu 1 in entsprechender Anwendung des § 654 BGB verwirkt ist. 12 a) Die im Maklerrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs enthaltene Bestim-mung ist - wie der Senat in einem nach der Entscheidung des [X.] ergangenen [X.]uss (v. 23. September 2009, [X.], Rz. 8 bis 13, zur [X.] vorgesehen) bereits ausgeführt hat - auch auf den gesetz-lichen Vergütungsanspruch des [X.] analog anzuwenden. Der in § 654 BGB zum Ausdruck kommende allgemeine Rechtsgedanke, dass derje-nige seines [X.] verlustig sein soll, der sich dessen wegen eines Treubruchs als unwürdig erwiesen hat, ist auf die öffentlich-rechtlichen Dienst-verhältnisse des Insolvenz- ([X.] 159, 122, 131) und des [X.] (Senat, aaO) zu übertragen. Die Rechtsbeschwerde greift das auch nicht an. b) Der Beteiligte zu 1 hat seinen Anspruch auf eine Vergütung verwirkt, weil er sich von dem Amtsgericht zum Zwangsverwalter bestellen ließ und das Amt in dem Bezirk des Amtsgerichts ausübte, bei dem er als [X.] tätig war. 13 aa) Richtig ist zwar der Einwand der Rechtsbeschwerde, dass nicht jede Verletzung dienstlicher Pflichten zur Verwirkung des Anspruchs auf die Vergü-tung führt. Wegen des Strafcharakters des § 654 BGB muss es sich um eine schwerwiegende [X.] handeln, die den [X.] seines Lohnes als —unwürdigfi erweist ([X.], Urt. v. 19. Mai 2005, [X.], NJW-RR 2005, 1423, 1424; Senat, [X.]. v. 23. September 2009, [X.], Rz. 15). Das ist hier jedoch zu bejahen. 14 [X.]) Dabei kann offen bleiben, ob der Anspruch des [X.] auf die Vergütung schon dann entspr. § 654 BGB verwirkt ist, wenn dieser ein Beamter ist und ihm bekannte dienstrechtliche Vorschriften über [X.] - 6 - ten missachtet. Das könnte zweifelhaft sein, weil die beamtenrechtlichen Vor-schriften über die Begrenzung von Nebentätigkeiten vornehmlich dem Schutz der Interessen des Dienstherrn dienen (Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., [X.]. 251 ff.), aber nicht die Befreiung Dritter von der Verpflich-tung zur Bezahlung eines aus nicht genehmigter Nebentätigkeit entstandenen gesetzlichen Vergütungsanspruchs (hier nach §§ 152a, 153 [X.]) bezwecken. Die Verletzung der Vorschriften über Nebentätigkeiten ist zwar ein Dienstverge-hen des Beamten, das als solches jedoch nur mit den Mitteln des [X.] (vgl. dazu: [X.], 370, 377; 113, 337, 338) und nicht mit dem Verlust des Anspruchs auf die Vergütung aus geleisteter Tätigkeit zu ahnden sein könnte (vgl. zur Wirksamkeit des Anspruchs auf eine Vergütung aus einer nicht genehmigten privatrechtlichen Tätigkeit des Beamten: [X.], Urt. v. 7. Mai 1974, [X.], NJW 1974, 1374, 1375; [X.]; [X.] 1974, 205). cc) Die Entscheidung des [X.] ist jedoch in der Sache richtig, weil ein Rechtspfleger, der sich von dem Amtsgericht, bei dem er als [X.] tätig ist, zum Zwangsverwalter bestellen lässt und das Amt in dem Bezirk des Amtsgerichts ausübt, zugleich auch [X.] gegenüber dem Vollstreckungsgläubiger und dem Schuldner in erheblichem Maße verletzt. 16 (1) Mit der Bestellung des Beteiligten zu 1 zum Zwangsverwalter wurde die dienstrechtliche Vorschrift missachtet, nach der einem Beamten die [X.] für Nebentätigkeiten zu versagen sind, die in Angelegenheiten aus-geübt werden, in denen auch die Behörde tätig wird oder werden kann (hier: § 83 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 [X.]; ebenso für den [X.]: § 99 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 [X.]). Diese Vorschrift soll verhindern, dass eine Nebentä-tigkeit bei anderen Bediensteten derselben Behörde zu einem Konflikt zwischen der Erfüllung der Dienstpflichten und kollegialer Rücksichtnahme führen oder 17 - 7 - dass in der Öffentlichkeit der Anschein erweckt werden kann, durch eine Ver-mengung dienstlicher und privater Interessen leide die Unparteilichkeit und Un-befangenheit des Beamten oder anderer Bediensteter seiner Dienststelle. Das Gesetz will so in erster Linie denkbaren Konflikten zwischen kollegialer Rück-sichtnahme und unparteiischer und unbefangener Amtswahrnehmung vorbeu-gen, denen sich Angehörige derselben Dienststelle ausgesetzt sehen könnten, insbesondere wenn sie mit einer Zulassung zu einer solchen Nebentätigkeit oder mit den Ergebnissen solcher Nebentätigkeit befasst wären ([X.], Die Justiz 1990, 68, 69). (2) Die nach dem Gesetz zwingende Versagung einer Nebentätigkeit bei einem Zusammentreffen von Behördenzuständigkeit und Nebentätigkeit ([X.], NVwZ-RR 2003, 224) sichert in den Fällen, in denen es um die Be-stellung eines beim Vollstreckungsgericht tätigen Rechtspflegers zum [X.] geht, die unparteiische und unbefangene Bestellung und Beaufsichti-gung der Geschäftsführung des [X.] durch das [X.] nach §§ 150 Abs. 1, 153 Abs. 1 [X.]. 18 Objektivität und Unbefangenheit der für das Vollstreckungsgericht han-delnden Rechtspfleger gegenüber dem Zwangsverwalter sind im Interesse des Vollstreckungsgläubigers und des Schuldners unerlässlich, weil der [X.] nach § 1 Abs. 1 [X.] von Weisungen der Verfahrensbeteiligten nicht abhängig, sondern bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben nur den Vor-gaben des Vollstre[X.] unterworfen ist (vgl. Senat, [X.]. v. 14. April 2005, [X.], [X.], 1323). Die Vorschrift über die Versagung einer Nebentätigkeit für die am Vollstreckungsgericht beschäftigten [X.] sichert daher (auch) die Interessen des Vollstreckungsgläubigers und des Schuldners an einer funktionierenden Aufsicht durch das Vollstreckungsgericht über diejenigen Fälle hinaus, in denen die damit befassten Rechtspfleger nicht 19 - 8 - schon nach § 10 Satz 1 RPflG i.V.m. § 41 ZPO von der Ausübung des Amts ausgeschlossen sind. Lassen sich Bedienstete des Vollstre[X.] unter bewusster Missachtung des die Versagung einer Nebentätigkeit anordnenden Gesetzes dennoch zum Zwangsverwalter bestellen und üben sie dieses Amt im Bezirk des Vollstre[X.] aus, so verletzen sie dadurch ihre Treupflicht gegenüber dem auch von ihnen zu beachtenden Interesse der an dem [X.] auf objektive und unparteiische Bestellung und Kontrolle der Amtsführung der Zwangsverwalter. [X.]) Eine derartige Treupflichtverletzung gegenüber Vollstreckungsgläu-biger und Schuldner wiegt so schwer, dass ein als Zwangsverwalter handelnder Rechtspfleger des Vollstre[X.] damit seinen Anspruch auf die Vergü-tung verwirkt. 20 (1) Der Anspruch auf die Vergütung kann - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - auch dann verwirkt sein, wenn dem Zwangsverwalter eine Pflichtverletzung in Bezug auf das verwaltete Vermögen nicht zur Last fällt. Die Verwirkung des Anspruchs auf die Vergütung analog § 654 BGB setzt zwar ei-ne schwere Verletzung der [X.] gegenüber den Beteiligten, jedoch nicht eine Schädigung ihres Vermögens voraus (vgl. [X.] 159, 122, 131 f.; Senat, [X.]. v. 23. Sept. 2009, [X.], Rz. 15, zur [X.] be-stimmt). 21 (2) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist es für die Verwir-kung der Vergütung auch ohne Bedeutung, dass der Rechtsbeschwerdeführer seine Bestellung zum Zwangsverwalter nicht durch Täuschung mit unrichtigen Angaben über seine Qualifikation erschlichen hat (dazu [X.] 159, 122, 132; Senat, [X.]. v. 23. Sept. 2009, [X.], Rz. 16 ff.). Der Anspruch des [X.] auf die Vergütung ist über die Fälle der Täuschung bei seiner Bestellung hinaus auch dann verwirkt, wenn ein Bediensteter des Vollstre-22 - 9 - [X.] sich unter Missachtung der seine Nebentätigkeit als [X.] ausschließenden dienstrechtlichen Vorschriften sich - mithilfe eines zu einer solchen —Kooperationfi bereiten Kollegen - zum Zwangsverwalter bestellen lässt. (a) Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwände, das Be-schwerdegericht hätte zu seinen Gunsten die Umstände berücksichtigen müs-sen, dass der Beteiligte zu 1 in etwa zwei Monaten nach seiner Bestellung auf Grund Resturlaubs nicht mehr an dem Vollstreckungsgericht tätig war und in weiteren drei Monaten aus dem Dienst ausschied, und er - wie auch sein [X.] - davon ausgegangen seien, dass dem Antrag auf Erteilung einer Genehmi-gung der Nebentätigkeit entsprochen oder aber die Nebentätigkeit - wie in an-deren Fällen auch - von dem Dienstherren stillschweigend geduldet werde, sind allesamt unerheblich. Denn hier ist nicht über die den Beteiligten zu 1 in einem Disziplinarverfahren möglicherweise entlastenden Umstände zu entscheiden, welche sich daraus ergeben könnten, dass der Dienstherr auf seinen Genehmi-gungsantrag nicht (alsbald) reagiert und dem Beteiligten zu 1 nicht unter [X.] auf einschlägige Rechtsprechung ([X.], NVwZ-RR 2003, 224) klar und unmissverständlich mitgeteilt hat, dass die beantragte Genehmigung versagt werden muss. 23 Für die Verwirkung des Anspruchs auf die Vergütung ist vielmehr ent-scheidend, ob der Beteiligte zu 1 seine Treupflicht gegenüber den [X.] vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer grob leichtfertigen Weise verletzt hat ([X.] 159, 122, 131; Senat, [X.]. v. 23. September 2009, [X.], Rz. 15). Bei einer solchen Treupflichtverlet-zung ist der Verlust des Anspruchs auf die Vergütung nicht unverhältnismäßig, wenn der Zwangsverwalter zur Verfolgung seiner wirtschaftlichen Vorteile sich grob rücksichtslos über die Interessen der anderen Verfahrensbeteiligten [X.] - 10 - weggesetzt hat ([X.] 159, 122, 133; Senat, [X.]. v. 23. September 2009, [X.], Rz. 33). 25 (b) So ist es hier. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] waren dem Beteiligten zu 1 die beamtenrechtlichen Vor-schriften über genehmigungsbedürftige Nebentätigkeiten bekannt und ihm war bewusst, dass es sich um eine dienstliche Angelegenheit handelte, bei der er und der ihn zum Zwangsverwalter bestellende Kollege in derselben Abteilung des Vollstre[X.] tätig waren. Der Beteiligte zu 1 hat sich danach unter bewusster Missachtung der Tatsache, dass ihm die für die Ausübung des Amts des [X.] er-forderliche Nebentätigkeitsgenehmigung nicht erteilt worden war, und unter Hintanstellung der die Interessen der anderen Verfahrensbeteiligten [X.], ihm bekannten Umstände, dass sein Kollege am Vollstreckungsgericht für die [X.] und Überwachung seiner Tätigkeit zuständig war und er - im Vertretungsfall - sogar selbst mit diesen Aufgaben in Berührung gekommen wä-re, zum Zwangsverwalter bestellen lassen und das Amt ausgeübt. Er hat [X.] in dem Bestreben, sich —[X.] Einkünfte (auch) für die [X.] nach der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zu verschaffen, nicht nur seine [X.] gegenüber dem Dienstherrn verletzt, sondern sich zugleich über das Inte-resse des Vollstreckungsgläubigers und des Schuldners an einer objektiven, unparteiischen und von kollegialer Rücksichtnahme unbeeinflussten Bestellung und Beaufsichtigung der im Bezirk des Vollstre[X.] tätigen [X.] hinweggesetzt. [X.] In einem Rechtsbeschwerdeverfahren über die Höhe der [X.]vergütung ist eine Kostenentscheidung regelmäßig nicht veranlasst, weil es 27 - 11 - nicht kontradiktorisch ausgestaltet ist. Die auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO gestützte Kostenentscheidung des [X.] ist daher aufzuhe-ben (vgl. Senat, [X.]. v. 23. September 2009, [X.], Rz. 33 m.w.N.). Der Gegenstandswert bestimmt sich gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG nach der dem Beteiligten zu 1 nicht zuerkannten Vergütung. 28 [X.] [X.] Stresemann
Czub Roth Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 27.02.2009 - 1 L 26/08 - [X.], Entscheidung vom 24.04.2009 - 19 T 126/09 -