Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2017, Az. 1 StR 339/16

[[[X.]]]:[[[X.]]]:[[[X.]]]:2017:251017U1STR339.16.0

BUN[[[X.]]]SGERI[[[X.]]]HTSHOF

I[[[X.]]] NA[[[X.]]]EN [[[X.]]]S [[[X.]]][[[X.]]]KES

URTEI[[[X.]]]
1
StR
339/16

vom
25. Oktober
2017
in der Strafsache
gegen

wegen [[[X.]]] u.a.

-
2
-
Der 1.
Strafsenat des [[[X.]]] hat
aufgrund der Hauptverhandlung vom 25. Juli 2017
in der Sitzung
am 25. Oktober 2017, an denen
teilgenommen haben:
[[[X.]]] am [[[X.]]]
Dr. Raum,

[[[X.]]] am [[[X.]]]
Prof. Dr. Graf,
[[[X.]]],
Prof. Dr. Radtke
und [[[X.]]]in am [[[X.]]]
Dr. [[[X.]]],

Oberstaatsanwältin beim [[[X.]]]

in der Verhandlung ,
Oberstaatsanwalt beim [[[X.]]]

bei der Verkündung

als Vertreter der [[[X.]]],

Rechtsanwalt

,
Rechtsanwältin

in der Verhandlung ,
Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger,
Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Vertreter der Nebenbeteiligten H.

[[[X.]]]

GmbH,

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [[[X.]]] vom 2. Juni 2015

a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte schuldig ist
der Steuerhinterziehung in 25 Fällen und des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 25 Fällen sowie der Erwerbstätigkeit von Ausländern ohne [[[X.]]] in größerem Umfang,
b)
im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Arbeitnehmer-
und Arbeitgeberbeiträge und der [[[X.]]]ohnsteuer, aufgehoben.
2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte Urteil mit den Feststellungen
aufgehoben, soweit der [[[X.]]] freigesprochen worden ist.

3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine als Wirtschaftsstrafkammer zuständige [[[X.]]] des [[[X.]]] zurückverwiesen.

4. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

-
4
-
Gründe:
Das [[[X.]]] hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Verun-treuens von Arbeitsentgelt in 25 Fällen, Steuerhinterziehung in 25 Fällen sowie wegen gleichzeitiger Beschäftigung von mehr als fünf Ausländern ohne [[[X.]]]
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einer Gesamt-geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 1.000 Euro verurteilt. Die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Außerdem hat das [[[X.]]] eine Entscheidung über die Anrechnung der Untersu-chungs-
und der Auslieferungshaft getroffen.
Von dem Vorwurf des [[[X.]]] hat das [[[X.]]] den [[[X.]]] aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Eine Strafbarkeit wegen Betrugs sah es aus tatsächlichen Gründen nicht für gegeben an.
Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die ausgeführte Sachrüge und Verfahrensrügen gestützten Revision.
Sein Rechtsmittel erzielt mit der Sachrüge den aus dem [[[X.]]] er-sichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist es unbegründet.
Das auf den Teilfreispruch beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwalt-schaft, mit dem sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat bereits mit der Sachrüge umfassenden Erfolg. Eines [[[X.]]] auf die Verfah-rensrügen bedarf es daher nicht.
1
2
3
4
5
-
5
-
A.

.

.

Nach den Feststellungen des [[[X.]]]s hatte der Angeklagte in dem .

ein [[[X.]]]hnprojekt

n-nen. [[[X.]]]it dem Bau beauftragte er als Geschäftsführer der ihm gehörenden F.

GmbH den skandinavischen Baukonzern N.

D.

GmbH (N.

). Die Bausumme sollte etwa 50
[[[X.]]]illionen Euro betragen. Die öffentliche Erschließung des [[[X.]]]hngebiets wurde von der N.

bis Anfang 2002 fertig gestellt, die [[[X.]]] aber danach zunächst nicht weitergeführt.

.

Yachthafen mit zugehörigen Hotel-
und Gewerbeanlagen in einem Gewerbege-.

[[[X.]]]

.

) und verkaufte sie am 17. [[[X.]]]i 2002 mit dem Projekt an die O.

AG des Angeklagten. Zugleich wurde der Angeklagte als Ge-schäftsführer der H.

eingesetzt. Der Angeklagte plante sodann für den Stand

und dazugehörigen Einrichtungen mit einem Investitionsvolumen (einschließlich des Grundstückskaufs) von mehr als 100 [[[X.]]]illionen Euro.
Der Angeklagte benötigte zur Durchführung des Vorhabens Kredite und Fördergelder, wusste aber, dass aufgrund europarechtlicher Bestimmungen ab einer Investitionssumme von 50 [[[X.]]]illionen und eventuell über die konkrete Höhe der Förderung durch die [[[X.]]] getroffen werden musste. Er befürchtete, dass dies zu einer Re-duzierung der Fördersumme führen könnte. Außerdem war eine Subventionie-6
7
8
9
-
6
-
rung der öffentlichen Erschließung des Grundstücks nur für ein Gewerbegebiet als solches möglich und setzte voraus, dass sich dort mindestens zwei Betriebe und nicht nur ein Investor niederließen.
Für die Errichtung der geplanten Yachthafen-, Kongress-
und
Hotelanla-ge gründete der Angeklagte deshalb im [[[X.]]] 2002 zwei [[[X.]]]. Die H.

[[[X.]]]

B.

GmbH errichtete er am 4. Juli 2002 selbst, die [[[X.]]].

GmbH ([[[X.]]].
) ließ er am 28. Juni 2002 durch seinen Freund [[[X.]]].

gründen. Die H.

[[[X.]]]

B.

GmbH firmierte später zur [[[X.]]]

H.

GmbH ([[[X.]]]

) um. Geschäftsführer war der Angeklagte, Gesellschafter die O.

AG. Die [[[X.]]].

firmierte später um in die K.

GmbH. Gesellschafter und Geschäftsführer war
[[[X.]]].

, ab
spätestens
[[[X.]]]i 2003
wurde
B.

zum Geschäftsführer bestellt. Der Angeklagte war faktischer Geschäftsführer der [[[X.]]].

.
Der Angeklagte reichte sodann am 5. Juli 2002
je einen Antrag auf [[[X.]]] für die Betreibergesellschaften [[[X.]]]

und [[[X.]]].

bei dem [[[X.]]].

[[[X.]]].

([[[X.]]].

) ein. Den für die [[[X.]]]

gestellten Antrag unterzeichnete er selbst, den für die [[[X.]]].

ließ er durch den formalen Geschäftsführer [[[X.]]].

unterschreiben. Das Projekt hatte er dabei so aufgeteilt, dass die beiden Betreibergesellschaften auf dem Gelände Gebäude und Anlagen für jeweils knapp unter 50 [[[X.]]]illionen Euro bauen sollten. In den mit [[[X.]]].

eingereichten Konzepten bezifferte der Ange-klagte

bzw. ließ
er
dies durch [[[X.]]].

beziffern

die Kosten der Gesamtin-vestition auf 97,7 [[[X.]]]illionen Euro, davon 49,5 [[[X.]]]illionen Euro für den Teil der [[[X.]]].

und 48,2 [[[X.]]]illionen Euro für den der [[[X.]]]

.
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11
-
7
-
Die [[[X.]]].

sollte den [[[X.]]], ein Kongresszentrum nebst zugehörigen Hotelanlagen, das Verwaltungsgebäude sowie Bootshaus und Bootstankstelle errichten, die [[[X.]]]

das Wellnesshotel, gastronomische Einrichtungen, den

Den größten Teil der zu bebauenden Grundstücke kaufte die H.

im November 2002 zu einem Preis von 1.371.704,20 Euro von der [[[X.]]]; den Rest der benötigten Flächen pachtete sie mit einem Er[[[X.]]]au-rechtsvertrag an.
Am 26. [[[X.]]]i 2003 vereinbarte der Angeklagte für die beiden [[[X.]]] mit der H.

S.

GmbH (HD.

) zwei [[[X.]]] über die Errichtung der gesamten Hotelanlage und ließ einen der Verträge durch den
von ihm eingesetzten Geschäftsführer der [[[X.]]].

B.

unterschreiben. Auf [[[X.]]] der HD.

unterzeichnete der von dem Angeklagten eingestellte Geschäfts-führer Ka.

. In den [[[X.]]]n waren 97,7 [[[X.]]]illionen Euro für die komplette Errichtung der gesamten Hotelanlage, 49,5 [[[X.]]]illionen Euro für die [[[X.]]].

und 48,2 [[[X.]]]illionen Euro für die [[[X.]]]

, vereinbart.
Am 16. Dezember 2003 beauftragte die [[[X.]]].

W.

GmbH & [[[X.]]]o. KG, die eine Tochtergesellschaft der dem [[[X.]]] von ihm als Geschäftsführer geführten O.

AG war, die HD.

.

einem Pauschalpreis von 27 [[[X.]]]illionen Euro, einem wesentlich zu niedrigen Fantasiepreis.
12
13
14
15
-
8
-
Am selben Tag schlossen der
Angeklagte für die HD.

und [[[X.]]]u.

für die N.

einen Bauvertrag für die Gesamtanlage der Ya.

ab. Sie vereinbarten einen Preis von 64 [[[X.]]]illionen Euro. Der Angeklagte ließ den [[[X.]]] von ihm eingesetzten Geschäftsführer der HD.

Ki.

unter-schreiben. Den Vertrag hoben die Vertragsparteien direkt im [[[X.]]] daran schriftlich wieder auf. Ebenso wurde mit einem am selben [[[X.]]] zwischen der HD.

und der N.

für die Erstellung des [[[X.]]]

s zum Preis von 25,6 [[[X.]]]illionen Euro verfahren. Bei Anfertigung der beiden n-über dem [[[X.]]]itarbeiter [[[X.]]]u.

ge diese für meine Finanzie-rung.
Ebenfalls am 16. Dezember 2003 vereinbarte
der Angeklagte für die HD.

wobei der Geschäftsführer Ki.

unterschrieb

mit der N.

den tat-sächlich gewollten und später durchgeführten Pauschalvertrag für die Erstel-lung der Ya.

und des [[[X.]]]hnprojekts [[[X.]]]

zum Preis von insgesamt 89,6 [[[X.]]]illionen Euro, der Summe der beiden abgeschlossenen und wieder aufgehobenen Verträge. Dieser Vertrag, der den Banken und dem [[[X.]]].

nicht offengelegt wurde, aber tatsächlich gewollt war, wurde durchgeführt.

Euro für die Ya.

reichte der Angeklagte bei den beiden finanzierenden Banken [[[X.]]].

sparkasse ([[[X.]]].

) und [[[X.]]]

[[[X.]]] ([[[X.]]]

) ein. Dieser Vertrag bildete aus Sicht der Banken die Grundlage der zu planenden Bau-
und Gesamtkosten und war Basis für die von ihnen gewährte Finanzierung und deren Kontrolle. Das [[[X.]]].

erhielt nur die Generalübernehmerverträge zwischen den beiden [[[X.]]] und der HD.

, nicht
aber diesen Vertrag.
16
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18
19
-
9
-
Die N.

hatte intern ihre Baukosten von 89,6 [[[X.]]]illionen
Euro
mit [[[X.]]] [[[X.]]]illionen Euro für die Anlage der Ya.

und [[[X.]]] [[[X.]]]illionen Eu-ro für den [[[X.]]]

kalkuliert. Diese realen Baukosten kannte der [[[X.]]], da sie ihm in den ausschließlich mit ihm geführten Vertragsverhandlungen von den beiden [[[X.]]]itarbeitern der N.

He.

und [[[X.]]]u.

mitgeteilt worden waren.
Das [[[X.]]] des [[[X.]]]andes [[[X.]]]ecklenburg-Vorpommern be-willigte den beiden Betreibergesellschaften antragsgemäß am 23. Dezember 2003 durch zwei Zuwendungsbescheide bei einer Förderquote von 49 % insge-samt eine Fördersumme von 47,481 [[[X.]]]illionen Euro entsprechend den von der [[[X.]]]

und der [[[X.]]].

angegebenen Gesamtkosten von
97,7 [[[X.]]]illionen Euro und einem förderfähigen Gesamtinvestitionsvolumen von 96,9 [[[X.]]]illionen Euro.
Die N.

GmbH errichtete in der Folge aufgrund des am 16. Dezember 2003 geschlossenen Gesamtpauschalvertrags bis zur Kündigung des [[[X.]]] gleichzeitig den [[[X.]]]

und die Ya.

und schrieb dafür vertragsgemäß Pauschalabschlagsrechnungen an die HD.

, in .

unterschied.
Diese Rechnungen musste der Angeklagte von der finanzierenden [[[X.]]].

kontrollieren lassen und den [[[X.]]] von dem von der [[[X.]]].

und der [[[X.]]]

geforderten externen [[[X.]]], der Fa. [[[X.]]].

, feststellen lassen. Die [[[X.]]].

und die Fa. [[[X.]]].

gingen
dabei davon aus, dass der von der N.

den Wert

Pauschalrechnungen der N.

ausschließlich auf dieses
Bauvorhaben [[[X.]]] würden. Das war jedoch nicht der Fall.
20
21
22
-
10
-

Die HD.

stellte gemäß dem Baufortschritt Rechnungen an die [[[X.]]]. Diese
Rechnungen wurden für die HD.

nach den Kontrollen der [[[X.]]].

und der Fa. [[[X.]]].

und deren Freigabe durch das finanzierende Ban-kenkonsortium [[[X.]]].

/[[[X.]]]

bezahlt. Anschließend reichten die [[[X.]]] Auszahlungsanträge für die Subventionen entsprechend dem Bau-tenstand an das [[[X.]]].

weiter. Das [[[X.]]].

zahlte daraufhin bis April 2006 insgesamt 47,481 [[[X.]]]illionen Euro Fördergeld an die Betreibergesellschaften aus.
Die [[[X.]]]

und die [[[X.]]].

zahlten an die HD.

die in den [[[X.]]]n vereinbarten 97,7 [[[X.]]]illionen Euro. In den von den beiden Förderantragstellerin-nen eingereichten Verwendungsnachweisen vom August 2006 wurden die Ausgangssummen von 48,2 [[[X.]]]illionen Euro ([[[X.]]]

) und 49,5 [[[X.]]]illionen Euro ([[[X.]]].
) wiederholt.
Die HD.

zahlte bis zur Fertigstellung der Ya.

insgesamt 57,1 [[[X.]]]illionen Euro an die N.

. Die N.

verbuchte diese Summe auf den Ge-samtvertrag für Ya.

und [[[X.]]]

. Streitigkeiten zwischen N.

und HD.

Anfang des Jahres 2006 führten zur schriftlichen Kündigung des [[[X.]]].
Die Auftraggeberin der HD.

für den [[[X.]]]

, die [[[X.]]].

W.

GmbH & [[[X.]]]o. KG (später umfirmiert in [[[X.]]].

GmbH

WP.

), zahlte am 24. Juni 2004 an die HD.

vier [[[X.]]]illionen Euro, die die HD.

zunächst als Kredit verbuchte, dann mehrfach umbuchte und die Umbuchungen wieder stornierte.
23
24
25
26
-
11
-
Am 7. August 2005 unterzeichneten die Geschäftsführer der HD.

und der WP.

.

Vertrag sah eine Zahlung der WP.

in Höhe von noch 2,8 [[[X.]]]illionen Euro
an die HD.

vor. Zahlungen erfolgten nicht.
Am 7. August 2006 überwies die WP.

eine [[[X.]]]illion Euro an die HD.
, so dass sie insgesamt fünf [[[X.]]]illionen Euro geleistet hatte. Diese fünf
[[[X.]]]illionen Euro

der HD.

und konnten zur Bezahlung der Bauleis-

ass dieses Geld von der HD.

im Rahmen der insgesamt an die N.

überwiese-nen 57,1 [[[X.]]]illionen Euro dafür verbraucht wurde. Am 31. Dezember 2006 er-stellte die HD.

eine Rechnung an die WP.

über eine [[[X.]]]illion Euro brutto für .

II.

Nach den Feststellungen des [[[X.]]]s betrieb die [[[X.]]]

die Hotelan-lage im Rahmen eines [[[X.]]] mit der [[[X.]]].
. Als Ge-schäftsführer der [[[X.]]]

entschied der Angeklagte zur Kosteneinsparung polni-sche Arbeiter im Rahmen von Werkverträgen einzusetzen. Die Arbeitskräfte sollten nach Bedarf durch den gesondert Verfolgten

[[[X.]]]u.

in [[[X.]]] akquiriert werden, dort ein Gewerbe anmelden und anschließend auf Grund von Werkverträgen in der Hotelanlage eingesetzt werden. Nachdem der Ange-klagte die ersten Verträge aus dem [[[X.]]] unterschrieben hatte, unter-zeichnete sie in der Folgezeit meist der gesondert Verfolgte [[[X.]]]i.

. Die-ser informierte auch jeweils

[[[X.]]]u.

über die Anzahl der benötigten Hilfskräfte und

[[[X.]]]u.

warb sie sodann
in [[[X.]]] an.
27
28
29
30
-
12
-
Die jeweils als Werkvertrag bezeichneten Verträge enthielten Beschrei-bungen von durchzuführenden Arbeiten wie den Transport und die Reparatur von [[[X.]]]öbeln, Garten-
oder Reinigungsarbeiten. Die [[[X.]]] Arbeitskräfte, die vor Abschluss dieser Verträge in [[[X.]]] ein Gewerbe angemeldet hatten, waren im [[[X.]]] in der Gärtnerei eingesetzt und führten Hilfsarbeiten beim [[[X.]]] der Hotelanlage aus. Ab Frühjahr 2008 arbeiteten verstärkt [[[X.]]] Frauen als Zimmermädchen. Die [[[X.]]] Arbeitskräfte waren wie [[[X.]]] in den Betriebsablauf der Hotelanlage integriert, trugen die [[[X.]]], erhielten Arbeits-
und Putzmittel gestellt und unterlagen hinsichtlich Arbeitszeit und -ort den Anordnungen der [[[X.]]]itarbeiter der Hotelanla-ge. Die [[[X.]]] schrieb

[[[X.]]]u.

. Der Stundenlohn wurde regelmäßig für einen Zeitraum von etwa zwei [[[X.]]]chen abgerechnet und von [[[X.]]]i.

oder

[[[X.]]]u.

an die [[[X.]]] Arbeitskräfte ausbe-zahlt.
Die in der Hotelanlage beschäftigten 90 [[[X.]]] Arbeitnehmer [[[X.]]] keine Genehmigung nach § 284 Abs. 1 SGB III in der jeweils gültigen [[[X.]]] und waren der Sozialversicherung und dem Finanzamt nicht gemeldet. Von Januar 2007 bis Januar 2009 führte der Angeklagte [[[X.]]] in Höhe von 229.188,14 Euro und [[[X.]]]ohnsteuer in Höhe von 108.255,67 Euro nicht ab.
31
32
-
13
-
III.
1.
Das [[[X.]]] hat zur Begründung des Teilfreispruchs im [[[X.]]] das Folgende ausgeführt:
Soweit dem Angeklagten vorgeworfen wurde, durch eine künstliche Auf-.

H.

i Betriebe ([[[X.]]]

und [[[X.]]].

) einen Subventionsbetrug durch unrichtige oder unvollständige Angaben gegenüber der zuständigen Behörde begangen zu haben, sei er aus rechtlichen Gründen freizusprechen, weil die Regelungen in den [[[X.]]] nicht tauglich seien, subventionserhebliche Tatsachen im Sinne von §
264 Abs. 8 Nr. 1 StGB zu definieren.
Angaben zur Einheitlichkeit bzw. zur Künstlichkeit der Aufteilung des Vorhabens in Bezug auf die betroffene Fördermaßnahme seien auch keine subventionserheblichen Tatsachen nach
§ 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB. Nach dieser Vorschrift seien subventionserheblich
nur solche Tatsachen, von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich abhängig sei.
§ 4 Abs. 2 [[[X.]]], § 1 [[[X.]]] [[[X.]]]ecklenburg-Vorpommern und Art. 4 Abs.
3 der [[[X.]]] ([[[X.]]], [[[X.]]]) Nr. 2988/95
des Rates vom 18. Dezember 1995, die [[[X.]]] definierten, seien zwar Gesetze im Sinne des §
264 Abs. 8 StGB, regelten aber die von der Umgehung betroffenen konkreten Vergabevoraussetzungen nicht.
Nach Auffassung der [[[X.]]] treffe es nicht zu, dass jede Verwirkli-chung eines Umgehungstatbestands im Sinne von § 4 Abs. 2 [[[X.]]] und Art. 4 Abs. 3
der
[[[X.]]] ([[[X.]]], [[[X.]]]) 2988/95
des Rates vom 18. Dezember 1995
zu 33
34
35
36
37
-
14
-
einer Strafbarkeit wegen [[[X.]]] führen könne, auch wenn die um-gangene oder durch Umgehung geschaffene Tatsache keine subventionser-hebliche Tatsache im Sinne des § 264 Abs. 8 StGB sei. Die [[[X.]]] sich deshalb dem 3. Strafsenat des [[[X.]]] (Beschluss vom 28.
[[[X.]]]i 2014

3 [[[X.]]], [[[X.]]], 244 ff.) nicht anschließen. Es sei mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht vereinbar, wenn untergesetzliche Regelungen be-stimmten, welche Tatsachen subventionserheblich seien. Die Kammer gehe deshalb auf der Grundlage des Beschlusses
des [[[X.]]] vom 20.
September 2010,
[[[X.]]], 67 ff. (gemeint ist der Beschluss vom 30.
September 2010

5 [[[X.]]], [[[X.]]], 67 ff.) davon aus, dass nicht jede Umgehung oder Scheinhandlung strafbar sei. Sei der verdeckte, wahre Sachverhalt nicht per Gesetz geregelt, sondern nur aufgrund untergesetzlicher Regelungen zur Subventionsvoraussetzung erklärt worden, scheide eine Straf-barkeit aus. So liege der Fall hier.
Darüber hinaus seien die Voraussetzungen des
§ 4 Abs. 2 [[[X.]]] nicht erfüllt, weil kein Verstoß gegen den Zweck der Subvention habe festgestellt werden können. Zweck der Subvention sei die Errichtung eines touristischen Betriebs und die Entstehung von Arbeitsplätzen in der Region gewesen. [[[X.]]] Zweck widerspräche die künstliche Aufspaltung des Vorhabens nicht.
2. Eine
Verurteilung wegen Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) komme aus tat-sächlichen Gründen nicht in Betracht, weil es an einer Täuschung durch den Angeklagten fehle.
3. Eine Strafbarkeit nach § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB wegen einer Fehlver-wendung von Subventionen sei aus tatsächlichen Gründen nicht gegeben. Zwar sei der zwischen HD.

und N.

vereinbarte und bei dem Bankenkonsor-38
39
40
-
15
-
erweiterten Rohbau der Anlage (statt der kalkulierten und tatsächlich vereinbar-ten
etwa
47 [[[X.]]]illionen Euro) ein gewichtiges Indiz dafür, dass gegenüber dem Fördermittelgeber zu hohe Kosten angegeben worden seien, um Fördergelder für [[[X.]]]

Angeklagten

widerlegt werden können. Danach habe dieser Vertrag nur dazu gedient, die Bedenken der [[[X.]]]

bezüglich des Insolvenz-
und Fertigstellungsrisikos we-gen der geringen Größe der HD.

als Generalübernehmerin durch die Einbin-dung der N.

als renommierte Baufirma zu zerstreuen.
Außerdem sei ihm nicht zu widerlegen, dass die Arbeiten der N.

am [[[X.]]]

durch die HD.

mit den ihr von der WP.

bezahlten fünf [[[X.]]]illionen
Euro beglichen worden seien.

B. Revision des Angeklagten
Die auf die Sachrüge vorzunehmende Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat hinsichtlich des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die verfahrensrechtlichen Beanstandungen des [[[X.]]] bleiben aus den in der Antragsschrift des [[[X.]]] ge-nannten Gründen ohne Erfolg.
I.
Der Schuldspruch beruht auf einer tragfähigen Beweiswürdigung. Die von der [[[X.]]] aus den festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten ge-zogenen Schlüsse im Hinblick auf das Bestehen sozialversicherungsrechtlicher 41
42
43
-
16
-
Beschäftigungsverhältnisse und die Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten sind ohne Rechtsfehler. Diese Feststellungen tragen auch den von der [[[X.]]] gezogenen Schluss auf vorsätzliches Handeln des Angeklagten. Die für das Bestehen inländischer Beschäftigungsverhältnisse
maßgeblichen Tat-sachen
und die
daraus resultierenden Abführungspflichten
waren ihm bekannt. Haben die an einem (sozialversicherungsrechtlichen) Beschäftigungsverhältnis Beteiligten eine vertragliche Gestaltung als Werkvertrag gewählt, handelt es sich aber aufgrund der relevanten tatsächlichen Gegebenheiten arbeits-
und sozialrechtlich um ein Arbeitsverhältnis, kommt auf Seiten des vertraglichen Auftraggebers, der sich rechtlich als Arbeitgeber darstellt, allenfalls ein Ver-botsirrtum (§ 17 StGB) in Betracht ([[[X.]]], Beschluss vom 4. September 2013

1 [[[X.]]], [[[X.]]], 321, 322 f. mwN), wenn diesem die tatsächlichen Verhältnisse bekannt sind. Ein die Schuld ausschließender Verbotsirrtum (§ 17 Satz
1 StGB) aber ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ausge-schlossen.
Der Schuldspruch war allerdings hinsichtlich der Tenorierung des [[[X.]]] nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 [[[X.]]], § 284 Abs. 1
SGB III zu korrigieren. s--StGB/[[[X.]]]osbacher, 2. Aufl., [[[X.]]] § 11 Rn. 21).

II.
Dagegen war der Strafausspruch auf die Revision des Angeklagten auf-zuheben. Die [[[X.]]] hat den [[[X.]]] nicht rechtsfehlerfrei be-stimmt; denn die Darlegung der Berechnungsgrundlagen für die vorenthaltenen Arbeitnehmer-
und Arbeitgeberbeiträge und die hinterzogene [[[X.]]]ohnsteuer
ent-44
45
-
17
-
sprechen nicht den Grundsätzen, die nach der Rechtsprechung des [[[X.]]] bei solchen Taten zu beachten sind.

1.
Danach hat der Tatrichter die geschuldeten Arbeitnehmer-
und Arbeit-geberbeiträge

für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert

nach [[[X.]]], Beschäftigungszeiten, [[[X.]]]öhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des [[[X.]]] der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisi-onsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen ([[[X.]]], Beschlüsse vom 4. [[[X.]]]ärz 1993

1 StR 16/93, [[[X.]]], 364; vom 22. [[[X.]]]ärz 1994

1 StR 31/94, [[[X.]]], 193
und vom 20. April 2016

1 [[[X.]]], [[[X.]]], 352; Urteil vom 20.
[[[X.]]]ärz 1996

2 StR 4/96, [[[X.]]], 543), weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen-
und Pflegeversicherung zu berechnen ist ([[[X.]]], Urteil vom 11. August 2010

1 [[[X.]]], [[[X.]]], 376; Beschluss vom 20.
April 2016

1 [[[X.]]], [[[X.]]], 352). Falls solche Feststellungen im Einzelfall nicht möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beiträge auf Grundlage der tatsächlichen Umstände geschätzt werden ([[[X.]]], Beschlüsse vom 10. November 2009

1 [[[X.]]], [[[X.]]], 635 und vom 20. April 2016

1 [[[X.]]], [[[X.]]], 352). Die Grundsätze, die die Rechtsprechung bei Taten nach § 370 AO für die Darlegung der Berechnungsgrundlagen der verkürzten Steuern entwickelt hat, gelten insoweit entsprechend ([[[X.]]], [[[X.]]] vom 4. [[[X.]]]ärz 1993

1 StR 16/93, [[[X.]]], 364 und vom 20. April 2016

1 [[[X.]]], [[[X.]]], 352; Urteil vom 11. August 2010

1 [[[X.]]], [[[X.]]], 376). Deshalb genügt es nicht, die vorenthaltenen So-zialversicherungsbeiträge lediglich der Höhe nach anzugeben ([[[X.]]], [[[X.]]] vom 28. [[[X.]]]i 2002

5 StR 16/02, [[[X.]]]St 47, 318
und vom 20. April 2016

1 [[[X.]]], [[[X.]]], 352). Vielmehr müssen die Urteilsgründe die Berech-nungsgrundlagen und Berechnungen im Einzelnen wiedergeben ([[[X.]]], [[[X.]]]
-
18
-
schlüsse vom 4. [[[X.]]]ärz 1993

1 StR 16/93, [[[X.]]], 364
und vom 20. April 2016

1 [[[X.]]], [[[X.]]], 352).
2.
Den vorgenannten Anforderungen trägt das Urteil nicht ausreichend Rechnung. Bei der Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge hat die [[[X.]]] die von der [[[X.]]]itarbeiterin der
Deutschen
Rentenversicherung
Bund
zur Verfügung gestellten Tabellen zugrunde gelegt. Anschließend hat sie auf der Grundlage der in bar ausgezahlten [[[X.]]]öhne als Nettolöhne (§ 14 Abs. 2 SGB IV) nach einem im Berechnungsprogramm der Rentenversicherung
hinterlegten Faktor nach der Steuerklasse VI
den fiktiven Bruttolohn und von diesem [[[X.]]] nach den in den jeweiligen [[[X.]]]onaten geltenden Beitragssätzen die Ren-ten-, Pflege-, Arbeitslosen-
und Krankenversicherungsbeiträge errechnet ([[[X.]]] 24 ff.).
Bei der Berechnung
der [[[X.]]]ohnsteuer ist die [[[X.]]] von der von dem zuständigen Finanzamt angefertigten und von der [[[X.]]] als Zeugin erläuterten Berechnung des zugeflossenen [[[X.]]] als Bruttolohn ausgegangen und hat davon nach der Steuerklasse VI
die [[[X.]]]ohnsteuer und den Solidaritätszuschlag
abgezogen ([[[X.]]] 52).
Damit hat das [[[X.]]] seine Feststellungen zur Höhe der [[[X.]]] Sozialversicherungsbeiträge allein auf die Berechnungen der [[[X.]]]itarbeite-rin
der Deutschen Rentenversicherung Bund gestützt. Welche Beitragssätze letztlich der Berechnung zugrunde lagen, führt das Urteil nicht aus. Es
be-schränkt sich auf die Benennung der zuständigen Krankenkasse ([[[X.]]] 21). Die Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge ist
damit auf Grund der unzureichenden Urteilsfeststellungen einer vollumfänglichen revisi-onsgerichtlichen Nachprüfung entzogen.
Hinzukommt, dass sich nicht er-schließt, warum in zahlreichen Fällen ([[[X.]]] 24
ff.) bei demselben Arbeitneh-47
48
49
-
19
-
mer in demselben [[[X.]]] zwei oder mehr Berechnungsvorgänge erfolgt sind.
Auch die Berechnung der bei den [[[X.]]] Arbeitnehmern angefalle-nen [[[X.]]]ohnsteuer ist nicht nachvollziehbar dargelegt und zudem in einigen Fällen unschlüssig.
So ist z.B. bei Zugrundelegung der [[[X.]]] (§ 39c EStG) bei dem Arbeitnehmer [[[X.]]].

nicht verständlich, wieso im April 2007 ein Bruttolohn von 340,90 Euro zu [[[X.]]]ohnsteuer in Höhe von 89,21 Euro führt, aber bei dem Arbeitnehmer D.

ein [[[X.]]]ohn von 528 Euro nur
zu [[[X.]]]ohnsteuer in Höhe von 79,16
Euro. Bei dem Arbeitnehmer S.

ergeben 409,08 Euro Bruttolohn im Vormonat sogar 113,59 Euro [[[X.]]]ohnsteuer. Für [[[X.]]]u.

waren im [[[X.]]]ärz 2007 für 681,78 Euro Bruttolohn 225,84 Euro [[[X.]]]ohnsteuer abzuführen, für A.

dagegen im [[[X.]]]onat [[[X.]]]ärz 2007 bei 1.008 Euro brutto nur 218,25 Euro (jeweils [[[X.]]] 53 f.).
3.
Da auf der Grundlage der Feststellungen auszuschließen ist, dass
nicht jeden [[[X.]]]onat sowohl Beiträge zur Sozialversicherung vorenthalten als auch [[[X.]]]ohnsteuer nicht abgeführt worden sind, lässt dieser Rechtsfehler den Schuldspruch unberührt. Die rechtsfehlerhafte Bemessung der Höhe der vor-enthaltenen Sozialversicherungsbeiträge und der nicht abgeführten [[[X.]]]ohnsteuer und damit des [[[X.]]]s zieht allerdings die Aufhebung des Straf-ausspruchs mit den zugehörigen Feststellungen nach sich. Der [[[X.]]] kann in-folge der fehlenden revisionsgerichtlichen Nachprüfbarkeit nicht ausschließen, dass die [[[X.]]] einen zu hohen Schaden und damit [[[X.]]] an-genommen hat und die Strafzumessung des angefochtenen Urteils auf den vorgenannten [[[X.]]]ängeln beruht.
4.
Die aufgezeigten [[[X.]]]ängel entziehen dem Strafausspruch insgesamt die Grundlage.
50
51
52
-
20
-
Soweit das [[[X.]]] bei sämtlichen verhängten Einzelstrafen neben Freiheitsstrafen auch Geldstrafen verhängt und den Angeklagten außer zu [[[X.]]] Gesamtfreiheitsstrafe auch zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt hat, hielte dies auch bei isolierter Betrachtung rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Verhängung einer Geldstrafe neben einer Freiheitsstrafe nach § 41 StGB setzt voraus, dass sich der Angeklagte durch die Tat bereichert oder zu bereichern versucht

hat (vgl. hierzu [[[X.]]], Urteil vom 24. August 1983

3 [[[X.]]], [[[X.]]]St 32, 60, 66). Hierzu sind Feststellungen zu treffen. Außerdem ist Voraussetzung, dass die
Verhängung der Geldstrafe

Das Urteil muss erkennen lassen, dass auch diese Voraussetzung erfüllt ist (vgl. [[[X.]]], Urteil vom 21. [[[X.]]]ärz
1985

4 StR 53/85, [[[X.]]], 147, 148; [[[X.]]] vom 7. Dezember 2016

1 [[[X.]]], StraFo
2017, 72, 73).
Zudem muss sich die Strafe in ihrer Gesamtheit im Rahmen des [[[X.]]] halten. Das Verhältnis zwischen den Sanktionsmitteln Geld-
und Freiheitsstrafe richtet sich dabei nach allgemeinen Strafzumessungsgrund-sätzen, weshalb bei der Bemessung der Freiheitsstrafe die Verhängung einer zusätzlichen Geldstrafe als bestimmende Strafzumessungstatsache Berück-sichtigung zu finden hat (vgl. [[[X.]]],
Urteil vom 21. [[[X.]]]ärz 1985

4 StR 53/85, [[[X.]]], 147 mwN). Das Urteil hat sich daher auch zu den Auswirkungen der Geldstrafen auf die Bemessung der Freiheitsstrafen zu verhalten. Daran fehlt es.
III.
1.
Das neue Tatgericht wird unter Beachtung obiger Ausführungen neue Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge und hinterzogenen [[[X.]]]ohnsteuer zu treffen haben. Die übrigen Feststellungen des 53
54
55
56
-
21
-
[[[X.]]]s sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und bleiben insoweit bestehen.
2. Das
neue Tatgericht
wird zudem die unterbliebene Festsetzung des Anrechnungsmaßstabs für die erlittene Auslieferungshaft nachzuholen haben (§
51 Abs. 4 Satz 2 StGB).
Sind Freiheitsstrafe und Geldstrafe nebeneinander verhängt, muss auch darüber entschieden werden, auf welche der beiden Stra-fen oder in welcher Verteilung die Auslieferungs-
und Untersuchungshaft anzu-rechnen sind ([[[X.]]], Urteile
vom 11. Juli 1985

4 [[[X.]]], [[[X.]]], 497; vom 7. Februar 1990

2 StR 601/89,
NJW 1990, 1428, 1429, zur Reihenfolge der Anrechnung von im Ausland verbüßter Strafhaft und im Inland erlittener Untersuchungshaft;
Beschluss vom 19. November 1970

2 [[[X.]]], [[[X.]]]St 24, 29, 30, zur Anrechnung von Untersuchungshaft).

[[[X.]]]. Revision der Staatsanwaltschaft
Der Teilfreispruch des Angeklagten hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
I.
Die [[[X.]]] ist bei der Prüfung des dem Angeklagten vorgeworfe-nen [[[X.]]] (§ 264 StGB) hinsichtlich des Vorliegens einer [[[X.]]] Tatsache von einem unzutreffenden rechtlichen [[[X.]]]ßstab aus-gegangen. Aufgrund dessen hat das [[[X.]]] keine ausreichenden Feststel-lungen getroffen, um die Voraussetzungen eines [[[X.]]] im Zu-sammenhang mit der Beantragung von Fördermitteln für das Projekt [[[X.]]] prüfen zu können. Im Einzelnen gilt Folgendes:
57
58
59
-
22
-
Wegen [[[X.]]] nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB macht sich strafbar, wer einer für die Bewilligung einer Subvention zuständigen Behörde oder einer anderen in das Subventionsverfahren eingeschalteten Stelle oder Person (Subventionsgeber) über subventionserhebliche Tatsachen für sich
oder einen anderen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für ihn oder den anderen vorteilhaft sind.
Als subventionserhebliche Tatsachen kommen allein die sich auf das in zwei Projekte gegliederte Investitionsvorhaben beziehenden Angaben in [[[X.]]], da eine Strafbarkeit entscheidend davon abhängt, ob ein einheitliches worden ist, um die nach den einschlägigen Rechtsvorschriften höchstmögliche finanzielle Förderung zu erhalten.
Für subventionserhebliche Tatsachen im Sinne von §
264 Abs.
8 StGB ist Folgendes zu berücksichtigen:
1.
Subventionen im Sinne des § 264 StGB sind auch [[[X.]]]eistungen aus öf-fentlichen [[[X.]]]itteln nach dem Recht der [[[X.]]], die [[[X.]]] zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt werden (§ 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 StGB). Dies trifft für Europäische Strukturfonds wie den Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) zu ([[[X.]]], 12. Aufl., §
264 Rn. 70; [[[X.]]], StGB, 65. Aufl., § 264 Rn. 12).
2.
Subventionsgeber
ist nach § 264 Abs. 1 Nr.
1 StGB nicht nur die für die Bewilligung der Subvention sachlich und örtlich zuständige Behörde, son-dern auch jede andere in das Subventionsverfahren eingeschaltete Stelle
oder Person. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass in der Praxis neben der Bewilligungsbehörde in vielfältiger Weise auch andere Stellen oder Perso-60
61
62
63
64
-
23
-
nen, vor allem Kreditinstitute, in die Subventionsvergabe eingeschaltet sind. Dabei reicht es aus, wenn die Stelle oder Person nur eine Vorprüfung vorzu-nehmen oder eine Teilentscheidung auszusprechen hat, wie z.B. [[[X.]]] Stellen für bei ihnen beantragte Subventionen der [[[X.]]] (BT-Drucks.
7/5291 S. 13; [[[X.]]] aaO § 264 Rn. 86 mwN) oder die mit der [[[X.]]] und der Finanzkontrolle befassten Banken.
Damit sind Subventionsgeber
nach § 264 Abs. 1 Nr.
1 StGB auch das [[[X.]]], das die Zuwendungsbescheide erlassen hat und das [[[X.]]].

, gegebenenfalls aber auch das Bankenkonsortium. Bereits zur Frage der hier betroffenen Subventionsgeber enthält das Urteil keine näheren Feststel-lungen.
3.
Subventionserheblich sind solche Tatsachen, die durch Gesetz
oder aufgrund eines Gesetzes vom Subventionsgeber als subventionserheblich be-zeichnet sind (§ 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB) oder solche, von denen die [[[X.]]], Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich abhängig ist (§ 264 Abs.
8 Nr. 2 StGB).
a)
Auf der Grundlage des landgerichtlichen Urteils kann nicht beurteilt werden, ob subventionserhebliche Tatsachen im Sinne von §
264 Abs.
8 Nr.
2 StGB vorliegen.
Das [[[X.]]] hat nämlich bereits das Vorliegen gesetzlicher Regelungen (
u-treffend verneint.
aa)
Die Subventionserheblichkeit muss sich auch bei § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB aus einem Gesetz im formellen oder materiellen Sinne ergeben; die Be-65
66
67
68
-
24
-
etc. genügt nicht ([[[X.]]], Urteile
vom 8. Oktober 2014

1 [[[X.]]], [[[X.]]]St 60, 15, 37
und vom 11. November 1998

3 [[[X.]]], [[[X.]]]St 44, 233, 237).

m Sinne des § 264 Abs.
8 Nr.
2
StGB
sind auch die Verordnungen
der [[[X.]]] ([[[X.]]] aaO § 264 Rn. 80), insbesondere Art. 4 Abs.
3 der Verord-nung ([[[X.]]], [[[X.]]])
Nr.
2988/95 des Rates vom 18. Dezember 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der [[[X.]]]
([[[X.]]].
[[[X.]]] 1995 Nr. [[[X.]]] 315 S.
1).
§ 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB erfasst Sachverhalte, in denen dem [[[X.]]] ausdrückliche Bezeichnung bestimmter Tatsachen als subventionserheblich fehlt, das Gesetz aber dennoch hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, was es als Voraussetzung für die Subventionsgewährung betrachtet, ohne die ent-
Subventionen
der [[[X.]]], die nicht durch § 2 [[[X.]]] verpflichtet werden kann. Insoweit genügt bereits die in den Normen der [[[X.]]] erfolgte Benennung der Vergabevoraussetzungen als Grundlage der Pönalisierung dahingehender Täuschungshandlungen (vgl. BT-Drucks. 7/5291 S. 13; [[[X.]]], Urteil vom 11. November 1998

3 [[[X.]]], [[[X.]]]St 44, 233, 241; Beschluss vom 30. September 2010

5 [[[X.]]], NStZ-RR 2011, 81 f.; Urteil vom 5. September 1989

1 [[[X.]]], [[[X.]]], 35, 36; O[[[X.]]]G [[[X.]]]ün-chen, Beschluss vom 1. Juli 1981

2 [[[X.]]], NJW 1982, 457; [[[X.]]]
aaO § 264 Rn. 81, 82; [[[X.]]]üKoStGB/[[[X.]]]hlers/[[[X.]]]ühlbauer,
2. Aufl.,
§ 264 Rn. 72;
[[[X.]]] aaO § 264 Rn. 17a).
[[[X.]]])
Die Vorschrift ist verfassungsrechtlich ausreichend bestimmt im Sin-ne von Art. 103 Abs. 2
GG. Sie beschreibt dezidiert, wann die Bewilligung einer Subvention nicht erfolgen darf und erfordert

anders als die [[[X.]]] 69
70
-
25
-
meint

auch nicht etwa aufgrund einer zu großen Reichweite eine teleologi-sche Einschränkung; denn sie dient dem legitimen Zweck eines möglichst lü-ckenlosen Strafrechtsschutzes und ergänzt den formellen § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB um eine materielle Betrachtung, indem sie den Gestaltungsmissbrauch erfasst ([[[X.]]]hlers/[[[X.]]]ühlbauer aaO § 264 Rn. 74).
cc)
Gesetzliche Bestimmungen subventionserheblicher Tatsachen im Sinne von §
264 Abs.
8 Nr.
2 StGB können auf der Grundlage der bisher ge-troffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden.
Zwar ist die im Tatzeitraum geltende Verordnung ([[[X.]]]) Nr. 1260/1999 des Rates
vom 21. Juni 1999
mit
allgemeinen Bestimmungen über die [[[X.]]]. [[[X.]]] 1999 Nr. [[[X.]]] 161 S. 1) keine solche gesetzliche Bestimmung; denn sie enthält keine Bedingungen für die Bewilligung, Gewährung, Rückfor-derung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils.

8 Nr.
2
StGB
ist aber das Gesetz
ge-gen missbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen
([[[X.]]]). Es ist in-soweit anwendbar, als im gegenständlichen Subventionsverfahren auch [[[X.]]] des [[[X.]]] und des [[[X.]]]andes [[[X.]]]ecklenburg-Vorpommern beantragt worden sein sollten. Dem Urteil lässt sich entnehmen, dass der Angeklagte für die beiden Teilprojekte Fördermittel beantragt hat, die zum Teil aus [[[X.]]]itteln der [[[X.]]] und zum Teil aus nationalen [[[X.]]]itteln gewährt wurden.
(1) Nach § 4 Abs. 1 [[[X.]]] sind [[[X.]]] und [[[X.]]] für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung und Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils unerheblich.
Wird durch ein Scheingeschäft oder eine Scheinhandlung ein anderer Sachverhalt 71
72
73
74
-
26
-
verdeckt, ist der verdeckte Sachverhalt für die Bewilligung, Gewährung, Rück-forderung, Weitergewährung oder das Belassen der Subvention oder des [[[X.]]] maßgebend.
Die Verschleierung der Tatsache, dass nur der Angeklagte als einziger Investor das Gesamtprojekt [[[X.]]]

H.

realisiert hat, ist zwar

anders als die [[[X.]]] meint

kein Scheingeschäft im Sinne von §
4 Abs. 1 [[[X.]]], § 117 Abs. 1 BGB. Ein solches ist anzunehmen, wenn die Parteien [[[X.]]] nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, den Parteien also der [[[X.]]] fehlt ([[[X.]]], Beschluss vom 28. [[[X.]]]i 2014

3 [[[X.]]], [[[X.]]], 244, 250;
Urteil
vom 25. Oktober 1961

[[[X.]]], [[[X.]]]Z 36, 84, 87
f.; [[[X.]]], Urteil
vom 21. Oktober 1988

III R 194/84, [[[X.]]] 1989, 216).
Die Gründungen der H.

Ya.

B.

GmbH (später umfir-miert
in [[[X.]]]

H.

GmbH) und der [[[X.]]].

GmbH waren gewollt; beide Unternehmen sollten Förderanträge stellen und haben diese auch gestellt. Sie schlossen jeweils mit der H.

S.

GmbH einen Generalübernehmervertrag, auf dessen Grundlage das Projekt realisiert wurde, und rechneten getrennt gegenüber dem Fördermittelgeber ab.
Auch der die öffentliche Erschließung betreffende Teil der gewährten Subventionen
war nur für ein Gewerbegebiet mit Niederlassungen von mindestens zwei vonei-nander unabhängigen Betrieben möglich.
Die Aufspaltung der Hotelanla

H.

zwei Betriebe ([[[X.]]]

und [[[X.]]].

) war daher kein unter einem inneren Vorbehalt stehendes Scheingeschäft, kann aber die Voraussetzungen eines [[[X.]]] zur Erlangung der begehrten Förderung erfüllen.
75
76
77
-
27
-
(2) [[[X.]]] sind für Subventionen nach [[[X.]]]-
und [[[X.]]]an-desrecht in § 4 Abs. 2 [[[X.]]] erfasst.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 [[[X.]]] ist die Bewilligung oder Gewährung einer Subvention oder eines Subventionsvorteils ausgeschlossen, wenn im [[[X.]]] mit einer beantragten Subvention ein Rechtsgeschäft oder eine Handlung unter [[[X.]]]issbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten vorgenommen wird. Ein [[[X.]]]issbrauch liegt nach § 4 Abs. 2 Satz 2 [[[X.]]] vor, wenn jemand eine den gegebenen Tatsachen und Verhältnissen unangemessene Gestaltungsmög-lichkeit benutzt, um eine Subvention oder einen Subventionsvorteil für sich oder einen anderen in Anspruch zu nehmen oder zu nutzen, obwohl dies dem [[[X.]]] widerspricht. Dies ist gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 [[[X.]]] nament-lich dann anzunehmen, wenn die förmlichen Voraussetzungen einer Subventi-on oder eines Subventionsvorteils in einer dem [[[X.]]] künstlich geschaffen werden.
Diese Vorschrift enthält ein in Verwaltungsverfahren ergänzend anwend-bares zwingendes Gewährungs-
und Bewilligungsverbot für Subventionen, führt also bei Vorliegen der Voraussetzungen zu einer ablehnenden Entscheidung, bei der die Behörde keinen Ermessensspielraum hat (BVerwG, Urteil vom 17.
Januar 1996

11 [[[X.]]] 5/95, NJW
1996, 1766). [[[X.]]] im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB ist damit das Nichtvorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs als Ausschlusstatbestand für eine Bewilligung.
Erfolgte die Gründung zweier Betriebsgesellschaften durch den Ange-klagten ausschließlich im Hinblick auf die Förderanträge, um durch zwei [[[X.]]] die Voraussetzungen zur Erlangung der begehrten Förde-rung vorzutäuschen, die ansonsten nicht gegeben gewesen wären, kommt deshalb ein Gestaltungsmissbrauch in Betracht.
78
79
80
81
-
28
-
Soweit sich das [[[X.]]] zur Begründung seiner Rechtsauffassung auf zwei Entscheidungen des [[[X.]]] stützt ([[[X.]]], Beschlüsse vom 28. [[[X.]]]i 2014

3 [[[X.]]], [[[X.]]], 244 ff. und vom 30. September 2010

5 [[[X.]]], [[[X.]]], 67 ff.), übersieht es, dass sich diese Ent-scheidungen auf § 4 Abs. 1 [[[X.]]] beziehen. Dass § 4 Abs. 2 [[[X.]]] auch [[[X.]]] sind, entspricht neben dem Willen des Gesetzgebers vor allem dem [[[X.]]]rtlaut der Norm.
Der Gesetzgeber führte mit dem Ersten
Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. Juli 1976 ([[[X.]]] I, 2034) den Tatbestand des [[[X.]]] (§ 264 StGB) ein, um [[[X.]]]issbräuchen im Zusammenhang mit der Vergabe von Subventionen zu begegnen. Gleichzeitig wurde das [[[X.]]] gegen missbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen vom 29. Juli 1976
(Subventionsgesetz -
[[[X.]]], [[[X.]]] I, 2037)
erlassen (zur Historie vgl. [[[X.]]]üKoStGB/[[[X.]]]hlers/[[[X.]]]ühlbauer,
2. Aufl.,
§ 264 Rn. 19). Die Vorschriften [[[X.]]] deshalb aufeinander Bezug. So ergeben sich die Kriterien, nach denen die subventionsgewährende Behörde eine Tatsache als subventionserheblich im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB einzustufen hat, aus § 2 [[[X.]]], wenn es sich um Subventionen nach [[[X.]]]recht oder aber um Subventionen nach [[[X.]]] handelt, die durch eine Stelle der [[[X.]]]republik vergeben werden. Für die nach [[[X.]]]andesrecht gewährten Subventionen gelten die jeweils einschlägigen [[[X.]]]andessubventionsgesetze, in denen überwiegend die §§ 2
bis 6 des [[[X.]]]
für anwendbar erklärt worden sind (vgl. [[[X.]]]üKoStGB/[[[X.]]]hlers/[[[X.]]]ühlbauer, 2.
Aufl.,
§ 264 Rn. 66 mwN). § 4 Abs. 2
Satz
1 [[[X.]]]
wiederum soll die straf-rechtliche Ahndung in den Fällen eröffnen, in denen die einschlägigen Verga-bevoraussetzungen formal gesehen zwar erfüllt sind, das [[[X.]]] der [[[X.]]] aber erkennbar ihrem Sinn und Zweck nicht gerecht wird und die Subventi-82
83
-
29
-
on nicht gewährt werden darf bzw. zurückzuerstatten ist (vgl. [[[X.]]]üKoStGB/
[[[X.]]]hlers/[[[X.]]]ühlbauer,
2. Aufl.,
§ 264 Rn. 84; BT-Drucks. 7/3441, [[[X.]]], 44 und BT-Drucks. 7/5291, [[[X.]]]). § 4 Abs. 2 [[[X.]]] führt daher in allen Fällen der Subventionsgewährung dazu, dass das Fehlen eines [[[X.]]]issbrauchs der Gestal-tungsmöglichkeiten stets eine gesetzliche Bewilligungsvoraussetzung ist, gleichgültig ob die Fördervoraussetzungen gesetzlich oder untergesetzlich ge-regelt sind. Die Rechtsauffassung der [[[X.]]], § 4 Abs.
2 [[[X.]]] dürfe nicht auf alle [[[X.]]] ausgeweitet werden, trifft daher nicht zu.
(3) Auf Subventionen, die nach dem Recht der [[[X.]]] ge-währt wurden, ist § 4 [[[X.]]] wegen des Anwendungsvorrangs des [[[X.]]] zwar nicht anwendbar ([[[X.]]], aaO § 264 Rn. 12, 17a; [[[X.]]] aaO § 264 Rn. 12). Die Unbeachtlichkeit von [[[X.]]] regelt aber Art. 4 Abs.
3 der Verordnung
([[[X.]]], [[[X.]]]) Nr.
2988/95 des Rates vom 18.
Dezember
1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der [[[X.]]] ([[[X.]]].
[[[X.]]]
1995
Nr.
[[[X.]]] 312
S. 1).
Art. 4 Abs. 3 der [[[X.]]] ([[[X.]]], [[[X.]]]) Nr.
2988/95 gilt nach Art. 1 Abs.
1 dieser Verordnung als Teil einer Rahmenregelung für einheitliche Kontrollen sowie für verwaltungsrechtliche [[[X.]]]ßnahmen und Sanktionen bei [[[X.]]] in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht zum Schutz der finanziellen Interessen der [[[X.]]]. Art. 1 Abs. 2 der
Verordnung defi-niert den ine solche ist bei jedem Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung als Folge einer Handlung oder Unter-lassung eines Wirtschaftsteilnehmers gegeben, die
einen Schaden für den [[[X.]]] oder die Haushalte, die von den [[[X.]]] verwaltet werden, bewirkt hat bzw. haben würde,
sei es durch die Verminderung oder den Ausfall von Eigenmitteleinnahmen, die direkt für Rech-84
85
-
30
-
nung der Gemeinschaften erhoben werden, sei es durch eine ungerechtfertigte Ausgabe.
Da diese Anordnung in der Rechtsform einer Verordnung ergangen ist, hat sie gemäß Art. 288 A[[[X.]]]V allgemeine Geltung, ist in allen ihren Teilen ver-bindlich und gilt unmittelbar in jedem [[[X.]]]itgliedstaat. Sie ist damit Bestandteil des nationalen Rechts und unmittelbar anwendbar.
Nach ihren Eingangserwägun-gen gilt diese Verordnung

die strafrechtliche Bewertung des Verhaltens der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer durch die zuständigen Behörden der [[[X.]]]it-gliedstaaten unberü

l-staatlicher strafrechtlicher Sanktionen bei ein und derselben Person für diesel-

Art. 4 Abs. 3 der [[[X.]]] ([[[X.]]],
[[[X.]]]) Nr.

Hand-lungen, die nachgewiesenermaßen die Erlangung eines Vorteils, der den Ziel-setzungen der einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften zuwiderläuft, zum Ziel haben, indem künstlich die Voraussetzungen für die Erlangung dieses Vorteils
der betreffende Vorteil nicht ge-währt bzw. entzogen wird.
[[[X.]]] Tatsache im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB ist

so wie es in Art. 4
Abs. 3
der [[[X.]]]
([[[X.]]], [[[X.]]]) Nr.
2988/95 gesetzlich bestimmt ist

das Nichtvorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs als Aus-schlusstatbestand für eine Bewilligung.
(4) Die beiden Handlungen, die die Tatbestandsmerkmale des Art. 4 Abs. 3
der [[[X.]]]
([[[X.]]], [[[X.]]]) Nr.
2988/95 erfüllen
könnten, sind die Verletzung 86
87
88
89
-
31
-
der [[[X.]]] nach Art. 108 Abs. 3 A[[[X.]]]V in Verbindung mit Punkt 2.1 des zum Zeitpunkt der Antragstellung am 5. Juli 2002 geltenden [[[X.]]]ultisektoralen Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben von 1998 ([[[X.]]]. [[[X.]]] 1998 Nr. [[[X.]]] 107 S. 7;

Nr. 1260/1999.
Das [[[X.]]] ([[[X.]]] 108, 109)
ist davon ausgegangen, dass
nicht zwei getrennte, sondern ein einheitliches Investitionsprojekt nach Art. 25 der [[[X.]]] ([[[X.]]]) Nr. 1260/1999 und Punkt 7.2 des [[[X.]]]SR 1998 gegeben
waren, so dass
für die [[[X.]]]republik eine doppelte Anmeldepflicht bei der [[[X.]]].
Zum einen hätte das regionale Investitionsbeihilfevorhaben (innerhalb genehmigter nationaler Beihilferegelungen) nach Art. 108 Abs. 3 A[[[X.]]]V in [[[X.]]] mit dem [[[X.]]]SR 1998 und der Entscheidung der [[[X.]]] zur [[[X.]]] der nationalen Beihilferegelung (staatliche Beihilfe
Nr.
N 209/99

[[[X.]]]

28. Rahmenplan in Ausführung des [[[X.]]]gesetzes über die Gemeinschaftsaufgabe, [[[X.]]]. [[[X.]]] 2000 Nr. [[[X.]]] 284
S. 7) bei der [[[X.]]] vor-ab zur Genehmigung beabsichtigter
staatlicher Beihilfen angemeldet werden müssen. Die Beihilfe hätte dem Empfänger von der zuständigen nationalen Stelle nur gewährt werden dürfen, wenn die [[[X.]]] sie auf der Grundlage von Art. 107 Abs. 3 A[[[X.]]]V genehmigt hätte. Zum anderen hätte die Förderung aus den EFRE-[[[X.]]]itteln gemäß Art. 26 der [[[X.]]] ([[[X.]]]) Nr. 1260/1999 vorab der [[[X.]]] mitgeteilt werden müssen, da es sich bei einheitlicher Betrachtung des Investitionsvorhabens

n-delte.
Der [[[X.]]]SR 1998 wurde von der [[[X.]]] auf der Grundlage des Arti-kels 107 Abs. 3 A[[[X.]]]V erlassen und legt die Regeln für die Vereinbarkeit von 90
91
92
-
32
-
Beihilfen mit dem Binnenmarkt fest, wobei Punkt 7.2 und
Punkt 2.1 des [[[X.]]]SR 1998 die Frage betreffen, welche Projekte gemäß Art. 108 Abs. 3 A[[[X.]]]V an-meldepflichtig sind.
Nach Punkt 2.1 des [[[X.]]]SR 1998 sind gemäß Art. 93 Abs. 3 [[[X.]]]-Vertrag (jetzt Art. 108 Abs. 3 A[[[X.]]]V) alle regionalen Investitionsbeihilfevorhaben [[[X.]]] genehmigter Beihilferegelungen anzumelden und zwar bei
Gesamtkosten des Projekts von mindestens 50 [[[X.]]]illionen E[[[X.]]]U und einer als Prozentsatz der beihilfefähigen Investition ausgedrückten Intensität der kumulierten [[[X.]]] von mindestens 50 % der für Regionalbeihilfen geltenden Höchstgrenze für Großunternehmen in dem betroffenen Gebiet und ein Beihilfebetrag von mindestens 40.000 E[[[X.]]]U pro geschaffenem oder erhaltenem Arbeitsplatz oder wenn die Gesamtbeihilfe mindestens 50 [[[X.]]]illionen E[[[X.]]]U beträgt (die [[[X.]]] auf E[[[X.]]]U wurde durch Verordnung [[[[X.]]]]
Nr. 1103/97
des Rates vom 17.
Juni 1997 über bestimmte Vorschriften im Zusammenhang mit der Einführung des Euro
durch Euro ersetzt;
[[[X.]]].
[[[X.]]] 1997
Nr. [[[X.]]] 162 S. 1).
Punkt 7.2 des [[[X.]]]SR 1998 stellt darauf ab,
[]
nicht künstlich in otifizierungspflicht
zu entge-

25 der [[[X.]]] ([[[X.]]]) Nr. 1260/1999 definiert als Großprojekt Projekte, die eine genaue technische Funktion erfüllen und klar ausgewiesene Ziele verfol-gen, und bei denen die zur Bestimmung des Betrags der Fondsbeteiligung be-rücksichtigten Ge

g-ten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann. Ist sie der Auffassung, dass
ein derartiges 93
94
95
-
33
-
Vorhaben nach Art. 107 mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, so leitet sie un-verzüglich das in Abs. 2 vorgesehene Verfahren ein. Der betreffende [[[X.]]]itglied-staat darf die beabsichtigte [[[X.]]]ßnahme nicht durchführen, bevor die [[[X.]]] einen absc

(5) Damit ist die im Rahmen der Prüfung des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB entscheidende Frage, ob der Angeklagte ein einheitliches Investitionsvorhaben künstlich in zwei Teilvorhaben gegliedert hat, um der Notifizierung zu
entgehen und die höchstmögliche Förderung zu erhalten.
Nach der Würdigung
des [[[X.]]]s ([[[X.]]] 108 f.) waren nicht zwei getrennte
Investitionsprojekte gegeben, weil es sich um einen Betrieb im Sinne von Punkt 7.2 des [[[X.]]]SR 1998 und ein einheitliches Investitionsprojekt nach Art.
25 der [[[X.]]] ([[[X.]]]) Nr. 1260/1999
handelte.
Hierzu stützte sich das [[[X.]]] im Wesentlichen auf die von dem Angeklagten als einheitliches Gesamtobjekt geplante Yachthafen-, Kongress-
und Hotelanlage, für die
am 28. Juni 2002
und am 4. Juli 2002 kurz vor [[[X.]]] der Anträge am 5. Juli 2002 zwei Betreibergesellschaften gegründet worden waren, wobei der Angeklagte in der Folge Geschäftsführer beider [[[X.]]] war, formeller Geschäftsführer der [[[X.]]]

H.

GmbH ([[[X.]]]

), faktischer Geschäftsführer der [[[X.]]].

und faktischer Geschäftsführer der HD.
. Beide Betreibergesellschaften blieben [[[X.]]]illio

sollte nach den Förderanträgen den Seglerha-fen, das Kongresshotel nebst Residenzen, das Verwaltungsgebäude sowie Bootshaus und Bootstankstelle errichten, die [[[X.]]]

das Hotel mit Wellness und

eigentlich den maritimen Anlagen der [[[X.]]].

zugehörige

Vereinsgebäude des [[[X.]]]s, was nach Auffassung des 96
97
98
-
34
-
[[[X.]]]s für eine nur dem Erreichen des Subventionsziels geschuldete (taktische) Aufteilung spricht.
Nach Punkt 7.2 des [[[X.]]]SR 1998 bzw. Art. 25 der [[[X.]]] ([[[X.]]]) Nr. 1260/1999 , wenn sie eine genaue technische Funktion erfüllen und klar ausgewiesene Ziele verfol-

Die Europäische l-fen mit regionaler Zielsetzung 2007 -

([[[X.]]]. [[[X.]]] 2006 Nr. [[[X.]]] 54 S. 13)
unter

um zu verhindern, dass ein großes Investitionsvorhaben künstlich in Teilvorhaben untergegliedert wird, um den Bestimmungen dieser [[[X.]]]eitlinien zu entgehen

zu großen Investitionsvorhaben
ausgeführt, dass ein Vorhaben als Einzelinvestiti-on gilt, wenn die [[[X.]]] in einem Zeitraum von drei Jahren von einem oder mehreren Unternehmen vorgenommen wird und festes Vermögen betrifft, das eine wirtschaftlich unteilbare Einheit bildet. Bei der Beurteilung der wirt-schaftlichen Unteilbarkeit sind die technischen, funktionellen und strategischen Verbindungen sowie die unmittelbare räumliche Nähe zu berücksichtigen; die Eigentumsverhältnisse sind ebenso unerheblich wie der Umstand, ob
das Vor-haben von einem oder von mehr als einem Unternehmen durchgeführt wird, die sich die Investitionskosten teilen oder die Kosten separater Investitionen [[[X.]]] des gleichen Investitionsvorhabens tragen.
Die [[[X.]]] hat in ihrer Entscheidung vom 17. Juni 2009 über die Staatliche Beihilfe [[[X.]]] 21/2008 (ex N 864/06), die [[[X.]]] zugunsten der [[[X.]]] (vormals [[[X.]]]) gewähren will ([[[X.]]]. [[[X.]]] 2009 Nr. [[[X.]]] 237 S. 15 Erwägungsgründe 34, 83 ff.)

99
100
101
-
35
-

eile eine bestimmte technische Funktion erfüllen, physisch auch Entscheidung der Europäischen [[[X.]]] vom 10. Juli 2007; staatliche Beihilfe N 850/2006 Q-[[[X.]]]ells, zur Vereinbarkeit mit
dem
[[[X.]]]SR 2002).
Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um ein großes Investitionsvor-haben oder mehrere eigenständige kleinere Investitionsvorhaben handelt, kommt es daher nicht auf die Zahl der Antragsteller, nicht auf deren gesell-schaftsrechtliche Verhältnisse oder Beziehungen untereinander oder die Aus-gestaltung der Geschäftsführung an, sondern nur auf das zu prüfende Investiti-onsvorhaben selbst. Getrennte Investitionsvorhaben werden nicht dadurch ein einheitliches Vorhaben, dass sie durch
dasselbe Unternehmen durchgeführt werden oder es zwischen
beiden gesellschaftsrechtliche
Beziehungen gibt.
Die Rechtsauffassung des [[[X.]]]andgerichrichtige
Beurteilung der Getrenntheit der Betriebsstätten []
nicht auf die recht-g-licherweise gegebene Beherrschung der [[[X.]]].

GmbH

([[[X.]]]
122) an, trifft daher insoweit zu.
(6) Das Urteil enthält jedoch keine ausreichenden Feststellungen, die dem Revisionsgericht eine Überprüfung ermöglichen würden, ob es sich um zwei getrennte, wirtschaftlich voneinander unabhängige, autarke Betriebe im Sinne vorstehender Definition handelte, oder um ein einheitliches Projekt, das in den beiden Förderaeinschlägigen Rechtsvorschriften, aufgespalten worden ist und damit die [[[X.]]] nach § 4 Abs. 2 [[[X.]]] und Art. 4
Abs. 3
der [[[X.]]]
([[[X.]]],
[[[X.]]]) Nr.
2988/95 erfüllt, also subventionserhebliche Tatsachen im Sinne 102
103
104
-
36
-
von § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB vorlagen. Nach dem vorstehend Ausgeführten ist aber auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass es sich bei den formal als zwei Projekte beantragten [[[X.]]]ßnahmen zur Errichtung von Yachthafen-,
Kongress-
und
Hotelanlage etc. um ein einheitliches großes Investitionsvorha-ben handelte.
Ein Subventionsbetrug im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB liegt aber nur vor, wenn der Täter mit seinen Erklärungen vorgespiegelt hat, die [[[X.]]] falschen Angaben seien richtig bzw. die unvollständigen Angaben seien vollständig; ob das Vorspiegeln Erfolg hat, ist ohne Bedeutung ([[[X.]]], StGB,
65. Aufl., § 264 Rn. 22 mwN). Eine unzutreffende rechtliche Eigenbewertung des [[[X.]]] reicht nicht aus. Der Angeklagte müsste daher
bei Antragstellung tatsächliche Umstände in einer Weise dargestellt haben, die das Vorliegen ei-nes solchen einheitlichen Projekts gerade verschleiern sollten und dadurch [[[X.]]] betrieben haben.
b) Die vom [[[X.]]] getroffenen Feststellungen erlauben zudem nicht die Überprüfung, ob dessen Bewertung zutrifft, es fehle an subventionserhebli-chen Tatsachen
im Sinne von
§ 264 Abs. 8
Nr. 1
StGB.
Die Bezeichnung in § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB bedeutet

entsprechend der üblichen staatsrechtlichen Terminologie

die Benennung der subventionserheblichen Tatsachen durch formelles oder materielles [[[X.]]]. Gesetze im materiellen Sinn sind nicht nur die von der Exekutive auf Grund einer gesetzlichen Ermächtigung erlassenen Rechtsverordnungen und die von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts zur Regelung ihrer Angelegenheiten beschlossenen Satzungen (Panzer in [[[X.]]]/[[[X.]]]/Bier, VwGO,
33. E[[[X.]]],
[[[X.]]]. zu § 47 Rn. 2), sondern auch die Normen der [[[X.]]] (BT-Drucks. 7/5291 S. 13; [[[X.]]] aaO §
264 Rn. 13 mwN;
105
106
107
-
37
-
[[[X.]]] aaO, § 264 Rn. 74), insbesondere deren Verordnungen
als unmit-telbar und generell wirkende Akte der Rechtsetzung (vgl. Art. 288 Abs.
2 A[[[X.]]]V).
Demgegenüber drückt das in § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB genannte Erfor-dernis der Benennung der subventionserheblichen Tatsachen
infolge der Anlehnung an die staatsrechtliche Terminologie den r-mächtigung (an die Verwaltung) angesehen ([[[X.]]] aaO § 264 Rn. 15
mwN). Normen der [[[X.]]] sind ebenfalls erfasst (BT-Drucks. 7/5291 S.
13 zu § 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB aF). Verwaltungsvorschriften, Bekanntma-chungen, Rahmenpläne, Richtlinien usw. scheiden dagegen als Rechtsvor-schriften aus ([[[X.]]], Urteil vom 11. November 1998

3 [[[X.]]], [[[X.]]]St 44, 233, 237 zu § 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB aF; [[[X.]]] aaO § 264 Rn. 75 mwN).
§ 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB hat für solche Subventionen besondere Bedeu-tung, die nach Rechtsakten der [[[X.]]] von Stellen der [[[X.]]]re-publik vergeben werden. Hier können die zuständigen [[[X.]]]n Stellen auf-grund der Normen der [[[X.]]] die daraus sowie

wenn die Nor-men lückenhaft sind

die aus dem Subventionszweck oder sonstigen
Umstän-den erkennbaren maßgeblichen Tatsachen als subventionserheblich bezeich-nen (BT-Drucks. 7/5291 S. 13).
Der Pflicht des Subventionsgebers zur ausdrücklichen Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen
gemäß § 264 Abs. 8 Nr.
1 StGB kommt er-hebliche Bedeutung zu, damit der Antragsteller die Vergabevoraussetzungen erkennen kann und der Subventionsgeber und die Strafverfolgungsorgane et-waige Täuschungshandlungen schnell und eindeutig feststellen können (BT-Drucks.
7/5291 S. 13; [[[X.]]], Urteil vom 11. November 1998

3 [[[X.]]], 108
109
110
-
38
-
[[[X.]]]St 44, 233, 238 mwN). Das [[[X.]]]erkmal der Subventionserheblichkeit hat der Subventionsgeber klar und unmissverständlich auf den konkreten Fall zu be-ziehen und dem [[X.]]
in einer zugegangenen Erklärung darzu-legen ([[[X.]]]üKoStGB/[[[X.]]]hlers/[[[X.]]]ühlbauer,
2. Aufl.,
§ 264 Rn. 69, 70). [[[X.]]] können Erklärungen in diesem Sinn sein.
§
2 Abs.
1 [[[X.]]]
verpflichtet daher den Subventionsgeber zu dieser ausdrücklichen Bezeichnung als subventionserheblich, wobei die Verpflichtung entsprechend der Reichweite der Gesetzgebungskompetenz des [[[X.]]] nicht
für Vergabestellen der [[[X.]]] gilt
(BT-Drucks.
7/5291 S. 13; BayOb[[[X.]]]G, Urteil vom 30. Dezember 1981

5 [[[X.]]]/81, NJW 1982, 2202 f.; [[[X.]]] aaO § 264 Rn. 72).
c)
Die getroffenen Feststellungen ermöglichen dem [[[X.]]] nicht die Überprüfung, ob das [[[X.]]] rechtsfehlerfrei das Vorliegen von durch den e-zeichneten Tatsachen (§
264 Abs.
8 Nr.
1 Var.
2 StGB) verneint hat. Solches ist
nach dem bislang festgestellten Sachverhalt nicht ausgeschlossen.
aa) Zwar ist die im Tatzeitraum geltende Verordnung ([[[X.]]]) Nr. 1260/1999 des Rates vom 21. Juni 1999 mit allgemeinen Bestimmungen über die Struk-turfonds
kein Gesetz
im Sinne des
§ 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB. Sie legt nur das Vergabe-
und Kontrollverfahren fest, enthält aber neben allgemeinen verwal-tungstechnischen Bestimmungen keine Regelung über die Voraussetzungen einer Subventionsgewährung.
[[[X.]]]) Auch das Gesetz übe

(GRWG)
in der bis zum 13. September 2007 geltenden Fassung ([[[X.]]] I, S. 1861) ist keine solche ge-111
112
113
114
-
39
-
setzliche Regelung, weil es keine Hinweise auf die Voraussetzungen für eine Förderung enthält. [[[X.]]] Tatsachen ergeben sich allenfalls aus dem nach § 4 dieses Gesetzes aufgestellten Rahmenplan oder weiteren, im Zusammenhang mit der Förderung stehenden Verwaltungsbestimmungen ([[[X.]]], Urteil vom 8. Oktober 2014

1 [[[X.]]], [[[X.]]]St 60, 15, 37 f.), die aber kein Gesetz im materiellen Sinn sind.

cc) Jedoch stellt §
2
[[[X.]]]
eine gesetzliche Grundlage für die Bestim-mung subventionserheblicher Tatsachen durch den jeweiligen Subventionsge-ber dar.
(1)
Die Vorschrift bildet für Subventionen des [[[X.]]] eine Ermächtigung an die Verwaltung, subventionserhebliche Tatsachen zu bezeichnen. Gemäß §
1 des Gesetzes gegen missbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen des [[[X.]]]andes [[[X.]]]ecklenburg-Vorpommern vom 12. Juli 1995 ([[[X.]]] [[[X.]]]-V,
G[[[X.]]]Bl. [[[X.]]]ecklenburg-Vorpommern 1995, [[[X.]]]) gelten auch für [[[X.]]]eistungen nach [[[X.]]]an-desrecht, die Subventionen im Sinne des § 264 StGB sind, die §§ 2 bis 6 des Gesetzes gegen missbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen vom 29.
Juli 1976
([[[X.]]] [[[X.]]]) in ihrer
jeweils geltenden Fassung. Die [[[X.]]] sind Verwaltungsakte und keine Gesetze im materiellen Sinn. Sie werden

soweit sie Subventionen der [[[X.]]] betreffen

durch die Verordnung ([[[X.]]]) Nr. 1260/1999 und soweit sie Subventionen des [[[X.]]] oder des [[[X.]]]andes [[[X.]]]ecklenburg-Vorpommern betreffen

durch § 2 [[[X.]]] i.V.m.
§ 1 [[[X.]]] [[[X.]]]-

264 Abs.
8 Nr.
1 Var. 2 StGB.
(2)
Nach den Urteilsgründen ([[[X.]]] 119) enthalten die an die [[[X.]]]

und die [[[X.]]].

gerichteten Zuwendungsbescheide in Ziffer [[X.]] unter der Überschrift

115
116
117
-
40
-

der [[X.]] verpflichtet, dem Subventionsgeber unverzüglich alle Tatsachen mitzuteilen, die der Bewilligung, Gewährung, Weitergewährung, In-anspruchnahme oder dem Belassen der Subvention oder des [[X.]] entgegenstehen oder für die Rückforderung der Subvention oder des [[[X.]]] erheblich sind. []
Tatsachen, die für die Bewilligung, Gewäh-rung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen der Zuwendung von Bedeutung sind, sind subventionserheblich im Sinne von § 264 Strafgesetz-buch. Zu den Tatsachen zählen insbesondere die im Antrag, in ergänzend dazu vorgelegten Unterlagen, in [[[X.]]]ittelabrufen und in Nachweisen und Berichten ent-.
Den Inhalt der Zuwendungsbescheide teilt das [[[X.]]], soweit es die [[X.]] mit. Welche Angaben die Antragssteller in ihren Anträgen, ergänzend dazu vorgelegten Unterlagen, in [[[X.]]]ittelabrufen, Nachweisen und Berichten gemacht haben, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Zu entsprechenden Feststellungen hätte aber Veranlassung bestanden, da nach der in den jeweiligen [[[X.]]]n unter Ziffer [[X.]] erteilten Belehrung als subventionserheblich auch Tatsachen aus den Antragsunterlagen in Betracht kommen, die für die
Bewilligung der Subventionen bedeutsam sind. Das [[[X.]]] hätte daher erörtern müssen, ob nicht die Beschreibung des Investitionsvorhabens nebst Investitionskosten und Investoren in den Anträgen der Betreibergesellschaften subventionserhebliche Tatsachen sind.
(3)
Das Revisionsgericht kann infolge dieses Darstellungsmangels

mit Blick auf eine mögliche Einheitlichkeit des Vorhabens

nicht überprüfen, ob die rechtliche Folgerung der Kammer, die jeweiligen Regelungen in den Förderbe-118
119
120
-
41
-
scheiden seien nicht tauglich, subventionserhebliche
Tatsachen im Sinne von §
264 Abs. 8 Nr. 1 StGB zu definieren, tragfähig ist, oder ob nicht doch bereits subventionserhebliche Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB gege-ben waren.
4. Sollte das [[[X.]]] einen Gestaltungsmissbrauch feststellen, wäre die Art der Antragstellung für den Angeklagten bzw. die Gesellschaften auch vorteilhaft im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB, weil sie sich eignete, die [X.] auf die Bewilligung der Subvention in der gewünschten Höhe durch die Herbeiführung der Entscheidungszuständigkeit der [[[X.]]]andesbehörden zu ver-bessern und durch Vermeiden der Einbindung der [[[X.]]] zu einem Zeit-

1987

1 StR 456/86, [[[X.]]]St 34, 265, 270; Beschluss vom 13. September 2012

III [X.], juris
Rn. 16).
Auch nach der Rechtsprechung des [X.] (vgl. z.B.
EuGH,
Urteil vom 12. Februar 2008,
Rechtssache [[[X.]]]-199/06, [X.]. 2008 [X.], Rn. 51) verschafft die Verletzung der Anmelde-
und Stillhaltepflicht gemäß Art. 108 Abs. 3 A[[[X.]]]V dem Beihilfeempfänger einen Zeitvorteil, der der Gewährung eines zinsfreien Kredits entspricht.
Die Umgehung der Notifizierung ist daher ein Vorteil im Sinne des Art. 4
Abs. 3 der [[[X.]]] ([[[X.]]], [[[X.]]]) Nr. 2988/95, der in der Erlangung der gesamten Investitionssumme besteht; denn ohne die künstliche Schaffung der aus-schließlichen Zuständigkeit der nationalen Behörde hätte diese gar keine [X.] selbstständig genehmigen können.
Die Kenntnis des Subventionsgebers von der Unrichtigkeit der Angaben steht der Strafbarkeit nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht entgegen ([[[X.]]] aaO § 264 Rn. 28), weil § 264 StGB kein Erfolgsdelikt ist und keine erfolgreiche Täuschung erfordert. Der Subventionsbetrug ist vollendet, sobald die falschen 121
122
123
-
42
-
Angaben dem Subventionsgeber gegenüber gemacht wurden ([[[X.]]], Urteil vom 20. Januar 1987

1 StR 456/86,
[[[X.]]]St 34, 265, 267).

II.
Auch soweit das [[[X.]]] den Angeklagten von dem Vorwurf [X.] hat, erhaltene Subventionen fehlverwendet zu haben, hält das Urteil rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Gegenstand der Anklage war auch der Vorwurf, einen Teil der bewilligten
Gelder für nicht förderfähige Projekte

nämlich zugunsten d.

verwendet zu haben ([[[X.]]] 97, 104 ff.). Das Urteil leidet diesbezüg-lich an einem durchgreifenden Darstellungsmangel.
§ 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB stellt denjenigen unter Strafe, der einen Gegen-stand oder eine Geldleistung, deren Verwendung durch Rechtsvorschriften
oder durch den Subventionsgeber im Hinblick auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungsbeschränkung verwendet.
Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass die Auszahlung der [[[X.]]]ittel erst nach Freigabe der Zahlungen durch das finanzierende Bankenkonsortium er-der Finanzkontrolle befassten Banken können aber als in das Subventionsver-fahren eingeschaltete Stellen Subventionsgeber nach § 264 Abs. 1 StGB sein.
Eine zweckwidrige Verwendung von [[[X.]]]itteln im Sinne von § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB liegt schon dann vor, wenn die erlangten Gelder nicht umgehend für 124
125
126
127
128
-
43
-
den mit der Subvention verfolgten Zweck verwendet wurden ([[[X.]]]üKoStGB/
[[[X.]]]hlers/[[[X.]]]ühlbauer, 2. Aufl., § 264 Rn. 92 mwN).
Nach den Urteilsfeststellungen
hat die bauausführende N.

in ihren Ab-schlagsrechnungen gegenüber der HD.

entsprechend dem wirklich gewollten Vertrag nicht zwischen den Vorhaben Ya.

.

unterschieden ([[[X.]]] 105 f.); die Abschlagsrechnungen waren wiederum Grundlage der Feststellung des jeweiligen [[[X.]]]s durch die [X.]. Diese bezog die Rechnungen ausschließlich auf die Ya.

und bewilligte danach die Freigabe der Fördermittel.
[[[X.]]]mit und in welchem Umfang den Betreibergesellschaften Vorgaben gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB für die [[[X.]]]ittelverwendung gemacht worden sind, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Dieses teilt den insoweit bedeut-samen Inhalt der Zuwendungsbescheide und der dem Angeklagten gestellten Auszahlungsbedingungen nicht mit. Zwar wurde dem [[[X.]]].

nach den Feststellun-

Euro
nicht vorgelegt ([[[X.]]] 104 f.,
124). Im Urteil wird aber nicht erörtert, ob die von den Banken wegen der Verschleierung des tatsächlich zur Durchführung gelangten [X.] für Ya.

und [[[X.]]]

zur Auszahlung von [X.] führte, die der Finanzierung von [[[X.]]]eistungen für den nicht förderfähi-

129
130
-
44
-
III.
Der [[[X.]]] macht von der [[[X.]]]öglichkeit Gebrauch, die Sache an ein zu demselben [[[X.]]]land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurück-zuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).
Raum Graf [[[X.]]]

Radtke

[[[X.]]]
131