Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2004, Az. IXa ZB 32/04

[X.]BESCHLUSS [X.]
vom 5. November 2004 in dem Zwangsvollstre[X.]kungsverfahren
Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

ZPO § 887 Abs. 1, § 767 Abs. 1

Der S[X.]huldner ist ni[X.]ht nur im Verfahren der [X.], sondern au[X.]h im Zwangsvollstre[X.]kungsverfahren mit seinem Einwand zu hören, der [X.] Anspru[X.]h sei erfüllt.

[X.], Bes[X.]hluß vom 5. November 2004 Œ [X.] Œ [X.] [X.]

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[X.] des [X.] hat dur[X.]h [X.], von [X.], die Ri[X.]hterinnen Dr. [X.], Roggenbu[X.]k und [X.]

am 5. November 2004

bes[X.]hlossen:
Auf die Re[X.]htsbes[X.]hwerde der S[X.]huldnerin wird der Bes[X.]hluß der 7. Zivilkammer des [X.] vom 2. Februar 2004 auf-gehoben. Die Sa[X.]he wird zur erneuten Ents[X.]heidung - au[X.]h über die Kosten der Re[X.]htsbes[X.]hwerde - an das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen.

Wert des Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahrens: 1.350 •.

Gründe:
[X.]
Die S[X.]huldnerin ist re[X.]htskräftig verurteilt worden, im südöstli[X.]hen Be-rei[X.]h ihres Grundstü[X.]ks eine Flä[X.]he von zwei Metern entlang der Straße und fünf Metern entlang der Grenze zum Na[X.]hbargrundstü[X.]k der Gläubiger [X.] mit vorhandenen Was[X.]hbetonplatten der Gläubiger zu befestigen, damit dieses Teilstü[X.]k von den Gläubigern mit dem Pkw zum Errei[X.]hen ihres Grund-stü[X.]ks befahren werden kann. Die Gläubiger haben beantragt, sie zur Ersatz-vornahme auf Kosten der S[X.]huldnerin zu ermä[X.]htigen und diese zu verurteilen, - 3 -

eine Kostenvorauszahlung in Höhe von 2.700 • zu leisten. Die Gläubiger be-haupten, daß die S[X.]huldnerin die streitgegenständli[X.]he Flä[X.]he ni[X.]ht [X.] mit Was[X.]hbetonplatten versehen habe.

Das Amtsgeri[X.]ht hat den Antrag zurü[X.]kgewiesen, weil die von der S[X.]huldnerin unstreitig vorgenommene Befestigung der Flä[X.]he mit Was[X.]hbe-tonplatten den Zwe[X.]k, den Gläubigern das Befahren derselben mit einem Pkw zu ermögli[X.]hen, erfülle. Auf die sofortige Bes[X.]hwerde der Gläubiger hat das [X.] diese ermä[X.]htigt, die der S[X.]huldnerin auferlegte Handlung auf de-ren Kosten vornehmen zu lassen und hat die S[X.]huldnerin gemäß § 887 Abs. 2 ZPO verurteilt, auf die dur[X.]h die Vornahme der Handlung dur[X.]h die Gläubiger entstehenden Kosten einen Vors[X.]huß von 1.350 • zu zahlen. Dagegen wendet si[X.]h die S[X.]huldnerin mit der zugelassenen Re[X.]htsbes[X.]hwerde.

I[X.]
Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und au[X.]h im übrigen zulässige Re[X.]htsbes[X.]hwerde der S[X.]huldnerin ist begründet.

1. Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht ist der Auffassung, daß die S[X.]huldnerin mit ihrem [X.] ni[X.]ht gehört werden könne, sondern auf die [X.] gemäß § 767 ZPO zu verweisen sei. [X.] die Ents[X.]hei-dung über den [X.] eine Beweisaufnahme, verzögere der [X.] die gebotene zügige Zwangsvollstre[X.]kung über Gebühr und sei deshalb im Zwangsvollstre[X.]kungsverfahren ni[X.]ht zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Das sei hier der Fall, weil zu der Frage, ob die Verlegung der Was[X.]hbetonplatten fa[X.]hgere[X.]ht erfolgt sei, ein Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten eingeholt werden müßte.
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2. Dem hält die Re[X.]htsbes[X.]hwerde entgegen, daß na[X.]h dem Wortlaut des § 887 Abs. 1 ZPO die Ni[X.]hterfüllung der Verpfli[X.]htung dur[X.]h den S[X.]huld-ner Voraussetzung für eine Ermä[X.]htigung na[X.]h § 887 Abs. 1 ZPO sei, was [X.] spre[X.]he, daß die Frage der Erfüllung in diesem Verfahren zu prüfen sei. Die Prüfung im Verfahren na[X.]h § 887 ZPO sei au[X.]h prozeßökonomis[X.]h, zumal für dafür ebenfalls das Prozeßgeri[X.]ht zuständig sei. Eine Verzögerung der Zwangsvollstre[X.]kung könne der S[X.]huldner au[X.]h mit der Vollstre[X.]kungsgegen-klage errei[X.]hen, denn bei einer substantiierten Behauptung des [X.] müsse das Geri[X.]ht die Zwangsvollstre[X.]kung einstweilen einstellen.

3. Die Frage, ob der Einwand der Erfüllung seitens des S[X.]huldners im Vollstre[X.]kungsverfahren na[X.]h § 887 ZPO zu bea[X.]hten ist, ist seit langer Zeit in Literatur und Re[X.]htspre[X.]hung umstritten.

a) Na[X.]h der ablehnenden Auffassung, der si[X.]h das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht anges[X.]hlossen hat, muß der S[X.]huldner den [X.] stets im Wege der [X.] na[X.]h § 767 ZPO verfolgen (u.a. [X.], 377, 379; [X.], 435; [X.] 1994, 297; [X.] [X.] 1982, 196; [X.] 1977, 411; [X.] 1991, 547; [X.] InVo 2001, 33; [X.]/[X.], ZPO 25. Aufl. § 887 Rn. 17; [X.]/Stürner, Zwangsvollstre[X.]kungsre[X.]ht 1996 S. 509 f; [X.]/[X.], Zwangsvollstre[X.]kungsre[X.]ht 3. Aufl. [X.] f; [X.], Fests[X.]hrift für [X.] S. 229, 232 ff; [X.], [X.]. Rn. 648). Zur Begründung wird darauf abgestellt, daß § 767 ZPO der vom Gesetzgeber vorgesehene Weg sei, materielle Einwendungen wie die Erfüllung im Zwangsvollstre[X.]kungsverfahren geltend zu ma[X.]hen. Der Wortlaut des § 767 Abs. 1 ZPO ("sind") lasse keine Wahl zu. Das Zwangsvollstre[X.]kungsverfahren sei stark formalisiert, der [X.] darin systemwidrig. Die Erfüllung gehöre, wie § 775 Nr. 4 und Nr. 5 ZPO zeige, nur einges[X.]hränkt in die Prüfungskompetenz des [X.] -

kungsorgans. Die Ents[X.]heidung über den [X.] im Vollstrek-kungsverfahren erwa[X.]hse ni[X.]ht in Re[X.]htskraft. Ließe man den Einwand der Erfüllung im Vollstre[X.]kungsverfahren zu, könnte der S[X.]huldner mit immer [X.] neuen Behauptungen das Vollstre[X.]kungsverfahren ohne eine Vors[X.]hußlei-stung in die Länge ziehen und so die bere[X.]htigten Interessen des Gläubigers auf Dur[X.]hsetzung seines re[X.]htskräftigen Titels unterlaufen. S[X.]hließli[X.]h [X.] au[X.]h die Gefahr widerspre[X.]hender Ents[X.]heidungen, wenn der S[X.]huldner im Vollstre[X.]kungsverfahren unterliege und dana[X.]h die [X.] erhebe. Der S[X.]huldner erleide dur[X.]h die Verweisung auf die [X.] hingegen keinen Na[X.]hteil, angesi[X.]hts der Einstellungsmögli[X.]hkeit na[X.]h § 769 ZPO seien die Verfahren letztli[X.]h glei[X.]hwertig.

b) Na[X.]h einer "vermittelnden" Ansi[X.]ht ist der [X.] dann im Vollstre[X.]kungsverfahren na[X.]h § 887 ZPO zu berü[X.]ksi[X.]htigen, wenn die Tatsa-[X.]hen unstreitig oder mit liquiden Beweismitteln festzustellen oder offenkundig sind (so [X.]. 1983, 79; [X.] 2003, 249; NJW-RR 1987, 840, 841; [X.] InVo 2002, 32; [X.] 1996, 309, 310; [X.] [X.] 1996, 900, 902; [X.] InVo 2002, 379, 380; [X.] 1993, 30; NJW-RR 1988, 1212; [X.] InVo 2002, 381, 382; NJW-RR 1988, 22 f; [X.], 204, 205; [X.], 122, 123; [X.] [X.] 1996, 277; Musielak/[X.], ZPO 3. Aufl. § 887 Rn. 19; [X.]/[X.]/[X.], ZPO 3. Aufl. § 887 Rn. 46, 70; [X.]/Walker, Vollstre[X.]kung und Vorläufiger Re[X.]htss[X.]hutz 3. Aufl. § 887 ZPO Rn. 15; [X.], Zwangsvollstre[X.]kungsre[X.]ht 4. Aufl. § 887 ZPO Rn. 13; [X.], [X.], 629, 632; [X.], [X.], 687, 689). Daß bestimmte Beweismittel im Zwangsvollstre[X.]kungsverfahren zu berü[X.]ksi[X.]htigen seien, zeige der Re[X.]htsge-danke des § 775 Nr. 4 und 5 ZPO. Sei die Erfüllung unstreitig, fehle dem Gläu-biger das Re[X.]htss[X.]hutzinteresse. [X.] si[X.]h aber die Notwendigkeit einer - 6 -

Beweisaufnahme, nähme man dem Gläubiger den Vorteil des vollstre[X.]kbaren Titels.

[X.]) Eine weitere vermittelnde Ansi[X.]ht will den Einwand dann bea[X.]hten, wenn es um die Prüfung geht, ob eine unstreitig vom S[X.]huldner [X.] Handlung dem Vollstre[X.]kungstitel genügt ([X.], 328, 334 zu § 888 ZPO; OLG Hamm InVo 2001, 343, 344; [X.] Justiz 1973, 320; [X.] [X.] 1993, 95; [X.] Justiz 1994, 241; [X.], [X.] 1975, 279, 281; [X.], EWiR 1994, 935). In diesen Fällen sei der Antrag des Gläubigers dahin zu verstehen, der S[X.]huldner solle im Wege der Zwangs-vollstre[X.]kung angehalten werden, über das hinaus, was bereits ges[X.]hehen sei, etwas zu leisten. Gegenüber einem sol[X.]hen Antrage habe das Vollstre[X.]kungs-geri[X.]ht zu prüfen, ob der Gläubiger na[X.]h dem S[X.]huldtitel bere[X.]htigt sei, [X.], was er über das bisherige hinaus mehr verlange, vom S[X.]huldner zu er-zwingen.

d) Na[X.]h anderer Auffassung ist der Einwand der Erfüllung grundsätzli[X.]h im Verfahren na[X.]h § 887 ZPO zu berü[X.]ksi[X.]htigen ([X.] InVo 2002, 300; [X.] NJW-RR 1996, 100; [X.] 1982, 153; [X.] [X.] 1978, 1029; [X.] NJW-RR 1995, 63 = WiB 1995, 129 m. zust. [X.] Pape; [X.] [X.] 1968, 73; [X.] 2001, 341; OLG Zweibrü[X.]ken InVo 2001, 70; [X.] 1986, 1740, 1741; [X.]/S[X.]hmidt-von Rhein, § 887 Rn. 5; Baumba[X.]h/Lauterba[X.]h/[X.]/[X.], ZPO 62. Aufl. § 887 Rn. 5; [X.]/Stöber, ZPO 24. Aufl. § 887 Rn. 7; Mün[X.]h-Komm/S[X.]hilken, ZPO 2. Aufl. § 887 Rn. 8; [X.], ZPO 21. Aufl. § 887 Rn. 25; Bis[X.]hoff, NJW 1988, 1957, 1958; [X.], 50 Jahre Bundesge-ri[X.]htshof, Festgabe der Wissens[X.]haft Band III S. 463, 470 f; ders., Vollstrek-kungsre[X.]ht 2. Aufl. [X.] f; S[X.]hilken, Fests[X.]hrift für [X.] 667, 672 ff). S[X.]hon der Wortlaut des § 887 ZPO spre[X.]he dafür, den [X.] im - 7 -

Vollstre[X.]kungsverfahren zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Die Ni[X.]hterfüllung sei dana[X.]h tat-bestandli[X.]he Voraussetzung dafür, den Gläubiger zur Ersatzvornahme zu er-mä[X.]htigen. Es sei ni[X.]ht Sinn und Zwe[X.]k des § 887 ZPO, dem Gläubiger Re[X.]htss[X.]hutz zu gewähren, wenn er ihn wegen Erfüllung dur[X.]h den S[X.]huldner ni[X.]ht mehr brau[X.]he. Der S[X.]huldner habe ein s[X.]hutzwürdiges Interesse daran, daß die Erfüllungswirkung seiner Handlungen geprüft werde, bevor der [X.] zu mögli[X.]herweise unsinnigen und kostspieligen Ersatzvornahmen ermä[X.]h-tigt werde oder dur[X.]h (erneute) Vornahme der Handlung für den S[X.]huldner den Beweis der Erfüllung [X.]. Es sei au[X.]h prozeßökonomis[X.]h, den Einwand im Verfahren na[X.]h § 887 ZPO zu prüfen, denn zuständig sei in beiden Fällen das Prozeßgeri[X.]ht, vor dem anderenfalls ein neues Verfahren mit demselben Prozeßstoff notwendig würde. Das Prozeßgeri[X.]ht habe im Verfahren na[X.]h § 887 ZPO alle zivilprozessualen Mögli[X.]hkeiten der Sa[X.]hverhaltsaufklärung. Die [X.] verursa[X.]he hingegen neue Kosten, sei gegen-über dem Verfahren na[X.]h § 887 ZPO s[X.]hwerfälliger und bei einer einstweiligen Anordnung na[X.]h § 769 ZPO, die der S[X.]huldner - ggf. mit seiner eigenen eides-stattli[X.]hen Versi[X.]herung - uns[X.]hwer errei[X.]hen könne, sei angesi[X.]hts des grundsätzli[X.]h dreistufigen Instanzenzuges mit weiterer Verzögerung zu re[X.]h-nen.

4. Der letztgenannten Ansi[X.]ht ist zuzustimmen. Der S[X.]huldner ist ni[X.]ht nur im Verfahren der [X.], sondern au[X.]h im Zwangsvoll-stre[X.]kungsverfahren mit seinem Einwand zu hören, der vollstre[X.]kbare An-spru[X.]h sei erfüllt. S[X.]hon der Wortlaut des § 887 ZPO spri[X.]ht dafür, daß die Ni[X.]hterfüllung der ges[X.]huldeten Handlung eine tatbestandli[X.]he Voraussetzung für den Erlaß des Ermä[X.]htigungsbes[X.]hlusses ist. Die anders lautende Formu-lierung des § 888 ZPO steht dem ni[X.]ht entgegen. Im Zusammenhang mit § 887 ZPO gelesen, läßt si[X.]h ihr Wortlaut uns[X.]hwer dahin verstehen, daß an das Merkmal der Ni[X.]hterfüllung in § 887 ZPO angeknüpft und nur der unters[X.]hiedli- - 8 -

[X.]he Anwendungsberei[X.]h deutli[X.]h hervorgehoben wird. Die Erhebli[X.]hkeit des [X.]s im Verfahren na[X.]h § 887 ZPO entspri[X.]ht au[X.]h der Annah-me des Gesetzgebers, der die Kostenvors[X.]hrift des § 891 Satz 3 ZPO mit der 2. Zwangsvollstre[X.]kungsnovelle vom 17. Dezember 1997 ([X.] I S. 3039) neu gefaßt hat, "um der Mögli[X.]hkeit Re[X.]hnung zu tragen, daß Vollstre[X.]kungsanträ-ge des Gläubigers nur teilweise erfolgrei[X.]h sind, z.B. wenn der S[X.]huldner na[X.]hweist, daß er die vertretbare oder unvertretbare Handlung teilweise erfüllt hat..." (vgl. insoweit die Entwurfsbegründung BT-Dru[X.]ks. 13/341 S. 41).

Die Prüfung des [X.]s im Ermä[X.]htigungsverfahren na[X.]h § 887 ZPO statt erst bei der [X.] kann prozeßökono-mis[X.]h sinnvoll sein. Eine Beweiserhebung über die Einwendungen des S[X.]huld-ners ist, soweit nötig, in beiden Verfahren mögli[X.]h und liegt stets in den Hän-den des Prozeßgeri[X.]hts. Das Vollstre[X.]kungsgeri[X.]ht ist im Verfahren na[X.]h § 887 ZPO ohnehin grundsätzli[X.]h verpfli[X.]htet, Beweis zu erheben, beispielsweise dur[X.]h Einholung eines Sa[X.]hverständigenguta[X.]htens zu der Höhe des notwen-digen Kostenvors[X.]husses na[X.]h § 887 Abs. 2 ZPO (vgl. [X.], Urt. v. 8. Oktober 1992 - [X.], NJW 1993, 1394, 1395). Das Vollstre[X.]kungsverfahren würde au[X.]h ni[X.]ht bes[X.]hleunigt, wenn man den S[X.]huldner auf den Weg der [X.] verweisen würde. Nähmen die Gläubiger im vorlie-genden Fall mit dem von der S[X.]huldnerin zu leistenden Kostenvors[X.]huß eine (erneute) Verlegung der Was[X.]hbetonplatten vor, wäre die Arbeit der S[X.]huldne-rin beseitigt und sie verlöre die Mögli[X.]hkeit, für die Erfüllung Beweis zu erbrin-gen. Bei Erhebung der [X.] müßte der S[X.]huldnerin mit-hin Vollstre[X.]kungsaufs[X.]hub na[X.]h § 769 ZPO gewährt werden. Dur[X.]h die Erhe-bung einer [X.] würde das Verfahren angesi[X.]hts der im Verfahren einzuhaltenden Fristen somit letztli[X.]h verzögert. Im übrigen wäre im vorliegenden Fall au[X.]h na[X.]h der vom Rei[X.]hsgeri[X.]ht ([X.], 328, 334) ver-tretenen Meinung das Vollstre[X.]kungsgeri[X.]ht zur Ents[X.]heidung über den Ein- - 9 -

wand zuständig, weil es darum geht, ob die von der S[X.]huldnerin unstreitig vor-genommenen Handlungen das sind, was der Titel ihr gebietet. Diese Frage kann das Prozeßgeri[X.]ht als Vollstre[X.]kungsgeri[X.]ht aufgrund seiner Kenntnis vom Inhalt des Re[X.]htsstreits am ehesten ents[X.]heiden. - 10 -

5. Das Verfahren ist dana[X.]h an das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht zurü[X.]kzuverwei-sen, um die notwendigen Feststellungen zu treffen.

[X.] von [X.] [X.]

Roggenbu[X.]k

Zoll