Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.03.2011, Az. 6 AZR 796/09

Die Parteien streiten über eine Zuwendung für das [X.] sowie die Höhe der [X.] in den Monaten Juli 2007 bis Jan[X.]r 2008.

Die Mitarbeitervertretung der [X.] und die [X.] - [X.] wiesen die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der [X.] Anfang Juli 2007 darauf hin, dass sich der [X.] ändern würde.

Im Febr[X.]r 2008 berechnete die Beklagte auf der Grundlage der Regelungen des [X.] die in den Monaten Juli 2007 bis Jan[X.]r 2008 abgerechnete Vergütung des [X.] neu. Sie behielt den als Zuwendung für das [X.] geleisteten Betrag iHv. 6.260,97 [X.] brutto sowie für [X.] Entgelt iHv. insgesamt 2.438,52 [X.] brutto im Wege der Verrechnung mit Vergütungsansprüchen des [X.] ein. Mit einem Schreiben vom 13. März 2008 widersprach der Kläger der neuen Abrechnung seiner Vergütung und der von der [X.] vorgenommenen Verrechnung.

Der Kläger hat gemeint, die Arbeitsrechtliche Schiedskommission habe seinen Anspruch auf die Zuwendung für das [X.] nicht rückwirkend aufheben können. Zwar dürften Tarifvertragsparteien in [X.] auch rückwirkend zu Lasten der Arbeitnehmer ändern. Jedoch könnten Arbeitsvertragsregelungen wie der [X.] nF weder Tarifverträgen gleichgestellt werden noch habe ein Sanierungsfall vorgelegen. Fragen der Rückwirkung seien im Rahmen der Verhandlungen der Arbeitsrechtlichen Schiedskommission nicht thematisiert worden. Bei der Festsetzung des [X.]punktes des Inkrafttretens des [X.] nF sei kein Ermessen ausgeübt worden. Vielmehr habe die Arbeitsrechtliche Schiedskommission die Rückwirkung und ihre Folgen übersehen. Ohne Bedeutung sei, dass die Arbeitsrechtliche Schiedskommission mit der Neufassung des [X.] ein Gesamtpaket mit einer Vielzahl von Komponenten beschlossen habe. Zwar hänge der Anspruch auf die Zuwendung vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 1. Dezember des Jahres ab. Zu berücksichtigen sei jedoch, dass die Höhe der Jahressonderzahlung an den Umfang der für den Arbeitgeber entfalteten Tätigkeit anknüpfe. Es sei zwar richtig, dass ein Vorbehalt bezüglich der Gewährung der Zuwendung erfolgt sei. Durch diesen Vorbehalt habe jedoch allenfalls die Gutgläubigkeit beseitigt, jedoch nicht grundsätzlich die Rückwirkung gerechtfertigt werden können.

Die von der [X.] vorgenommene Neuberechnung der Vergütung für die von ihm geleistete Rufbereitschaft sei nicht zulässig. Damit werde in die Vergütung für bereits geleistete Arbeit eingegriffen. Die Beklagte habe die Vergütung für die von ihm geleistete Rufbereitschaft auch deshalb nicht nach den Regelungen für die [X.] abrechnen dürfen, weil die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 [X.] hinsichtlich des Umfangs des [X.] nicht vorgelegen hätten. Bezüglich des [X.] während der von ihm bereits geleisteten Rufbereitschaft sei nicht eine Prognose der [X.] maßgeblich. Diese dürfe nicht im Nachhinein eine bereits von ihm erbrachte Leistung unter Prognosegesichtspunkten vergüten.

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, die Regelung in § 19 [X.], wonach eine Jahressonderzahlung bis zum 31. Dezember 2009 nicht gewährt werde, schließe einen Anspruch des [X.] auf eine Jahressonderzahlung für das [X.] aus. Auch im Bereich kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen seien rückwirkende Leistungskürzungen grundsätzlich zulässig, unabhängig davon, ob diese Regelungen nur einer Rechtskontrolle oder auch einer [X.] zu unterziehen seien. Die Regelungen des [X.] wären nur dann offenbar unbillig im Sinne von § 319 BGB, wenn sie in grober Weise gegen [X.] und Glauben verstießen und sich dies bei unbefangener sachkundiger Prüfung sofort aufdrängen würde. Dies sei nicht der Fall. Beim [X.] handele es sich um eine Gesamtregelung. Der Entfall der Zuwendung werde durch eine höhere Grundvergütung kompensiert. Es komme bei der [X.] auf das Gesamtgefüge der Neuregelung an und nicht darauf, ob der Entfall der Zuwendung grob unbillig sei. Auf Vertrauensschutz könne sich der Kläger nicht berufen. Ihre Geschäftsleitung habe die Mitarbeiter informiert, dass die Zuwendung unter Vorbehalt geleistet werde. Dies sei auf der Gehaltsabrechnung für November 2007 nochmals zum Ausdruck gebracht worden. Schließlich sei der Anspruch auf die Zuwendung daran gebunden gewesen, dass der Mitarbeitende am 1. Dezember im Arbeitsverhältnis steht. Vor dem 1. Dezember 2007 habe der Kläger deshalb nicht auf die Zahlung einer Zuwendung vertrauen dürfen. Aus diesem Grund fehle es auch an einer Rechtsgrundlage für einen Anspruch des [X.] auf eine anteilige Zuwendung.

Sie habe die vom Kläger im Klagezeitraum geleistete Rufbereitschaft in zulässiger Weise angeordnet. Die dafür zu zahlende Vergütung habe sie nach dem rückwirkenden Inkrafttreten des [X.] zum 1. Juli 2007 zutreffend neu abgerechnet. Mit einer Neuregelung ab diesem [X.]punkt habe der Kläger rechnen müssen, so dass er sich nicht auf Vertrauensschutz berufen könne.

Die Revision des [X.] ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage mit Recht abgewiesen, soweit der Kläger für das [X.] eine Zuwendung iHv. 6.260,97 Euro brutto und für die von ihm in den Monaten Juli 2007 bis Januar 2008 geleistete Rufbereitschaft eine weitere Vergütung iHv. 2.438,52 Euro brutto beansprucht hat.

I. Dem Kläger steht eine Zuwendung für das [X.] nicht zu.

1. Für die vom Kläger für das [X.] beanspruchte Zuwendung iHv. 6.260,97 Euro brutto fehlt eine Anspruchsgrundlage. Die Regelung in § 19 Abs. 1 [X.] nF, wonach Mitarbeitende, die am 1. Dezember im Arbeitsverhältnis stehen, einen Anspruch auf eine Jahressonderzahlung haben, gilt für den Kläger nicht. Das Arbeitsverhältnis richtet sich seit dem 1. Juli 2007 gemäß § 1 Abs. 3 [X.] nF ausschließlich nach den Bestimmungen des [X.] und des [X.]. § 19 [X.], der gemäß § 1 Abs. 1 iVm. § 2 [X.] seit der Überleitung des Arbeitsverhältnisses in den [X.] und somit seit dem 1. Juli 2007 Anwendung findet, bestimmt ausdrücklich, dass eine Jahressonderzahlung bis zum 31. Dezember 2009 nicht gewährt wird.

2. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, der [X.] nF und damit auch die Regelungen in den Anlagen 6 ([X.]) und 7 ([X.]) seien nicht wirksam rückwirkend zum 1. Juli 2007 in [X.] gesetzt worden. Entgegen der Auffassung des [X.] finden die Grundsätze, die bei einem rückwirkenden Inkrafttreten von Tarifverträgen gelten, entsprechende Anwendung, wenn im Verfahren des [X.] eine Arbeitsrechtliche Kommission kirchliche Arbeitsvertragsregelungen rückwirkend ändert, ergänzt oder durch eine Neuregelung ersetzt.

a) Allerdings trifft es zu, dass es sich nach ständiger Rechtsprechung des [X.] bei kirchlichen Arbeitsvertragsregelungen nicht um Tarifverträge im Sinne des Tarifvertragsgesetzes handelt, weil sie nicht nach Maßgabe dieses Gesetzes zustande gekommen sind (19. Februar 2003 - 4 [X.] - [X.] 105, 148, 157; 17. November 2005 - 6 [X.] [X.] § 611 Kirchendienst Nr. 45 = EzA [X.] 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 7; 19. November 2009 - 6 [X.] [X.] § 611 Kirchendienst Nr. 53 = EzA [X.] 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 12; 22. Juli 2010 - 6 [X.] - [X.] 2010, 658). Kirchliche Arbeitsvertragsregelungen und ihre Änderungen und Ergänzungen gelten deshalb nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 [X.] als vom Arbeitgeber gestellt und unterliegen einer Inhaltskontrolle gemäß den §§ 305 ff. [X.]. Bei dieser Kontrolle ist als im Arbeitsrecht geltende Besonderheit (§ 310 Abs. 4 Satz 2 [X.]) jedoch angemessen zu berücksichtigen, dass das Verfahren des [X.] mit paritätischer Besetzung der [X.] ihrer Mitglieder gewährleistet, dass die Arbeitgeberseite nicht einseitig ihre Interessen durchsetzen kann. Die Berücksichtigung dieser Besonderheit bewirkt, dass so zustande gekommene kirchliche Arbeitsvertragsregelungen unabhängig davon, ob sie tarifvertragliche Regelungen des öffentlichen Dienstes ganz oder mit im Wesentlichen gleichen Inhalten übernehmen, grundsätzlich wie Tarifverträge nur daraufhin zu untersuchen sind, ob sie gegen die Verfassung, gegen anderes höherrangiges zwingendes Recht oder die guten Sitten verstoßen ([X.] 22. Juli 2010 - 6 [X.] - [X.] 2010, 658). Dafür, dass der [X.] nF und damit auch seine Anlagen 6 ([X.]) und 7 ([X.]) auf dem [X.] nicht ordnungsgemäß zustande gekommen sind, fehlen Anhaltspunkte. Das [X.] hat solche Anhaltspunkte nicht festgestellt. Der Kläger hat Verfahrensfehler auch nicht behauptet. Er wendet sich nur gegen den [X.]punkt des Inkrafttretens der Neuregelungen und dies auch nur insoweit, als diese im Vergleich zu den alten Regelungen für die Ärztinnen und Ärzte und damit für ihn nicht günstigere, sondern ungünstigere Arbeitsbedingungen beinhalten.

b) Der Grundsatz, dass kirchliche Arbeitsvertragsregelungen, die eine paritätisch besetzte Arbeitsrechtliche Kommission ordnungsgemäß beschlossen hat, wie Tarifverträge nur daraufhin zu untersuchen sind, ob sie gegen die Verfassung, gegen anderes höherrangiges zwingendes Recht oder die guten Sitten verstoßen, bewirkt, dass auch bei der Kontrolle, ob kirchliche Arbeitsvertragsregelungen gegen das sich aus Art. 20 GG ergebende Rückwirkungsverbot ([X.] 27. Oktober 2010 - 10 [X.] - Rn. 19, [X.] 2011, 172) verstoßen, dieselben Maßstäbe anzulegen sind wie bei Tarifverträgen. Aber auch dann, wenn entsprechend der Rechtsauffassung des [X.] den Beschlüssen einer Arbeitsrechtlichen Kommission keine Richtigkeitsgewähr zuzubilligen wäre, wäre ein Vertrauen des [X.] auf die Fortgeltung der Ordnung über eine Zuwendung nicht schutzwürdig.

c) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] tragen tarifvertragliche Regelungen auch während der Laufzeit des Tarifvertrags den immanenten Vorbehalt ihrer rückwirkenden Abänderbarkeit durch Tarifvertrag in sich (vgl. 23. November 1994 - 4 [X.] - [X.] 78, 309; 14. November 2001 - 10 [X.] 698/00 - EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16; 22. Oktober 2003 - 10 [X.] 152/03 - [X.] 108, 176, 182 f.; 24. Oktober 2007 - 10 [X.] 878/06 - [X.] 2008, 131; 21. September 2010 - 9 [X.] 515/09 - Rn. 45; 27. Oktober 2010 - 10 [X.] - Rn. 17, [X.] 2011, 172). Dies gilt selbst für bereits entstandene und fällig gewordene, noch nicht abgewickelte Ansprüche (sog. „wohlerworbene Rechte“). Dabei ist die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung nur durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes der [X.] begrenzt. Insoweit gelten die gleichen Regeln wie nach der Rechtsprechung des [X.] bei der Rückwirkung von Gesetzen. Ob und ab wann die [X.] mit einer tariflichen Neuregelung rechnen müssen, ist eine Frage des Einzelfalls.

aa) Für die Frage, ob ein Tarifvertrag rückwirkend und abändernd in einen tariflichen Anspruch auf eine Sonderzahlung eingreift, ist auf den [X.]punkt der [X.] abzustellen ([X.] 22. Oktober 2003 - 10 [X.] 152/03 - [X.] 108, 176, 183). Bereits von diesem [X.]punkt an hat der Arbeitnehmer nicht nur lediglich eine Anwartschaft, sondern einen Rechtsanspruch erworben, auf dessen Erhalt er im Grundsatz vertrauen und über den er gegebenenfalls auch verfügen kann. Hiervon zu unterscheiden ist die festgelegte Leistungszeit (§ 271 [X.]), die mit dem [X.]punkt der [X.] nicht identisch sein muss.

bb) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist das Vertrauen in die Fortgeltung einer Tarifnorm unabhängig davon, ob der Tarifvertrag für das Arbeitsverhältnis kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit der Parteien gilt oder ob dessen Anwendung in seiner jeweiligen Fassung vertraglich vereinbart ist, dann nicht mehr schutzwürdig, wenn und sobald die [X.] mit einer Änderung rechnen müssen (22. Oktober 2003 - 10 [X.] 152/03 - [X.] 108, 176, 184). Maßgebend sind insoweit die Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Dabei hat der Wegfall des Vertrauensschutzes nicht zur Voraussetzung, dass der einzelne Tarifunterworfene positive Kenntnis von den zugrunde liegenden Umständen hat. Entscheidend und ausreichend ist vielmehr die Kenntnis der betroffenen Kreise ([X.] 23. November 1994 - 4 [X.] - [X.] 78, 309; 17. Mai 2000 - 4 [X.] 216/99 - [X.] 94, 349; 14. November 2001 - 10 [X.] 698/00 - EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16; 22. Oktober 2003 - 10 [X.] 152/03 - [X.] 108, 176, 184).

d) Entgegen der Auffassung des [X.] wirkt die Neuregelung nach diesen Grundsätzen in Bezug auf den Wegfall der Zuwendung nicht unzulässig zurück.

aa) Allerdings wurde der Anspruch des [X.] auf eine Zuwendung für das [X.] rückwirkend aufgehoben. Der von der [X.] am 22. Oktober 2007 beschlossene [X.] ist in der Fassung der redaktionellen Überarbeitung vom 21. November 2007 am 15. Januar 2008 im [X.] [X.] bekannt gemacht worden und mit Wirkung zum 1. Juli 2007 in [X.] getreten. Zum [X.]punkt der Bekanntmachung am 15. Januar 2008 war der Anspruch des [X.] auf eine Zuwendung für das [X.] nach § 2 der Ordnung über eine Zuwendung, die nach Art. 6 Abs. 1 der Arbeitsrechtsregelung zur Neufassung des [X.] vom 22. Oktober 2007 mit dem Inkrafttreten des [X.] nF außer [X.] getreten ist, nicht nur entstanden und fällig. Die Beklagte hatte ihn mit der Zahlung von 6.260,97 Euro brutto zusammen mit der Vergütung für November 2007 auch bereits erfüllt.

bb) Dem Kläger steht gegenüber dieser Rückwirkung jedoch kein Vertrauensschutz zu. Der Anspruch des [X.] auf eine Zuwendung für das [X.] war nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 der Ordnung über eine Zuwendung an den Bestand des Arbeitsverhältnisses am 1. Dezember 2007 geknüpft. Er ist daher erst an diesem Tag entstanden. Nach der Behauptung der Beklagten hatten die bei ihr gebildete Mitarbeitervertretung und die [X.] den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Beklagten bereits Anfang Juli 2007 mitgeteilt, dass sich der [X.] ändern würde. Dieser Behauptung ist der Kläger nicht entgegengetreten. Damit hatte das Krankenhauspersonal von den Verhandlungen über eine Änderung und Neufassung des [X.] Kenntnis. Der Kläger und die anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter durften schon angesichts dieser Verhandlungen über neue Arbeitsbedingungen nicht mehr auf den unveränderten Fortbestand der bisherigen Regelungen vertrauen, sondern mussten auch mit einem rückwirkenden Inkrafttreten der neuen Regelungen rechnen.

Der Umstand, dass der Anspruch des [X.] auf die Zuwendung für das [X.] vor der Bekanntmachung der Neufassung des [X.] nicht nur entstanden war, sondern die Beklagte dem Kläger die Zuwendung auch bereits gezahlt hatte, der Anspruch also insoweit abgewickelt war, begründet kein schutzwürdiges Vertrauen des [X.]. Die Beklagte hat die Zuwendung für das [X.] im Hinblick auf die vorgesehenen Neuregelungen ausdrücklich unter dem Vorbehalt geleistet, dass eine „rechtssichere Zahlung“ derzeit nicht möglich sei (vgl. zur Zahlung einer Zuwendung unter Widerrufsvorbehalt [X.] 19. Februar 2003 - 4 [X.] - [X.] 105, 148, 159). Dies ergibt sich nicht nur aus dem Schreiben der Beklagten vom 30. Oktober 2007, sondern auch aus dem Vermerk auf der Entgeltabrechnung für November 2007, wonach die Zahlung unter dem Vorbehalt der abschließenden und endgültigen Berechnung erfolgte. Entgegen der Auffassung des [X.] waren das Schreiben vom 30. Oktober 2007 und der Vorbehalt in der Entgeltabrechnung für November 2007 geeignet, ein Vertrauen des [X.] auf die Endgültigkeit der Zahlung der Zuwendung zu zerstören. Mit dem Hinweis, eine „rechtssichere Zahlung“ sei derzeit nicht möglich, und dem Vorbehalt der abschließenden und endgültigen Berechnung hat die Beklagte dem Kläger hinreichend deutlich gemacht, dass er die Zuwendung zurückzuzahlen hat, wenn die rechtliche Grundlage für diese Leistung wegfallen sollte.

e) Das Ergebnis wäre kein anderes, wenn kirchliche Arbeitsvertragsregelungen, die eine paritätisch besetzte Arbeitsrechtliche Kommission ordnungsgemäß beschlossen hat, hinsichtlich einer Rückwirkung nicht der Kontrolle nach den für Tarifverträge geltenden Maßstäben unterworfen würden, sondern einer Billigkeitskontrolle gemäß § 319 [X.] ([X.] 19. Februar 2003 - 4 [X.] - [X.] 105, 148, 158 f.). Das rückwirkende Inkrafttreten einer kirchlichen Arbeitsvertragsregelung ist nicht offenbar unbillig im Sinne dieser Vorschrift, wenn eine Einschränkung des Vertrauensschutzes der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, für die diese Regelung aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme gilt, aufgrund deren Kenntnis von der bevorstehenden Änderung ihrer Arbeitsbedingungen gerechtfertigt ist.

3. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf eine anteilige Zuwendung für die Monate Januar bis Juni 2007.

a) Die Ordnung über eine Zuwendung enthält keine Quotenregelung. Sie sieht einen Anspruch auf anteilige Zuwendung nicht vor.

b) Bei dem Anspruch auf eine Zuwendung nach § 2 Abs. 1 der Ordnung über eine Zuwendung handelt es sich auch nicht um einen synallagmatischen Entgeltanspruch, der vom Kläger „pro rata temporis“ trotz einer fehlenden Quotenregelung hätte erworben werden können. Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs ist, dass der Angestellte am 1. Dezember im Arbeitsverhältnis steht. Dies hindert die Annahme des Entstehens von ratierlichen Ansprüchen. Aus dem Stichtag „1. Dezember“ und der negativen Anspruchsvoraussetzung in § 2 Abs. 1 Nr. 3 der Ordnung über eine Zuwendung, wonach die Zuwendung nur zusteht, wenn der Angestellte nicht in der [X.] bis 31. März des folgenden Kalenderjahres aus seinem Verschulden oder auf eigenen Wunsch ausscheidet, wird deutlich, dass ein gewisses Maß an Betriebstreue erfüllt sein muss, um den Anspruch entstehen zu lassen, und damit ein weitergehender Zweck verfolgt wird als die bloße Honorierung geleisteter Arbeit (vgl. [X.] 23. April 2008 - 10 [X.] 258/07 - [X.] 126, 301, 306 f.).

II. Dem Kläger steht auch für die von ihm in den Monaten Juli 2007 bis Januar 2008 geleistete Rufbereitschaft keine weitere Vergütung iHv. 2.438,52 Euro zu.

1. Darüber, dass die Beklagte die [X.] der vom Kläger in den Monaten Juli 2007 bis Januar 2008 geleisteten Rufbereitschaft gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 [X.] in der im Klagezeitraum geltenden Fassung zu 50 % als Arbeitszeit gewertet und dem Kläger dafür das für die [X.] vorgesehene Entgelt gezahlt hat, besteht kein Streit. Der Kläger wendet sich ausschließlich gegen die Rückwirkung der auf die Rufbereitschaft und deren Vergütung bezogenen Regelungen des [X.] und beansprucht den Differenzbetrag zwischen der nach altem und neuem Recht abgerechneten Vergütung für die im Klagezeitraum geleistete Rufbereitschaft.

2. Entgegen der Auffassung des [X.] durfte die Beklagte die Vergütung für die von ihm im Klagezeitraum geleistete Rufbereitschaft im Februar 2008 gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 TV-Ärzte [X.] neu berechnen und die sich zu ihren Gunsten ergebenden Differenzbeträge im Wege der Verrechnung einbehalten. Ein unzulässiger rückwirkender Eingriff in die Vergütung für bereits geleistete Arbeit liegt nicht vor. Der Kläger kann sich ab Juli 2007 nicht mehr mit Erfolg auf Vertrauensschutz bezüglich der Fortgeltung der im [X.] aF zur Rufbereitschaft getroffenen Regelungen berufen. Er musste vielmehr aufgrund der Verhandlungen über eine Änderung und Neufassung des [X.] mit einer neuen Rechtslage auch hinsichtlich der Vergütung der Rufbereitschaft rechnen. Darüber, dass das Krankenhauspersonal ab Juli 2007 Kenntnis von den Verhandlungen über neue Arbeitsbedingungen hatte, besteht kein Streit.

3. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, die Beklagte hätte die Vergütung für die von ihm geleistete Rufbereitschaft auch deshalb nicht nach den Vorschriften für die [X.] abrechnen dürfen, weil die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 [X.] aF hinsichtlich des Umfangs des [X.] nicht vorgelegen hätten und die Beklagte eine von ihm tatsächlich bereits erbrachte Leistung nicht im Nachhinein unter [X.] hätte vergüten dürfen.

a) Sowohl die Regelungen hinsichtlich der Befugnis zur Anordnung von Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst als auch die Ausgestaltung der Rufbereitschaft und des Bereitschaftsdienstes in den §§ 6, 8 [X.] unterscheiden sich nicht grundlegend von den entsprechenden Regelungen in § 15 [X.] aF. Diese Bestimmungen sind § 15 [X.] bzw. den entsprechenden Sonderregelungen für Ärzte und Zahnärzte an den in den [X.] und [X.] genannten Anstalten und Heimen (SR 2c [X.]) nachgebildet. Deshalb kann an die Rechtsprechung unter der Geltung des [X.] zur Bedeutung des tatsächlichen [X.]s während der Rufbereitschaft bzw. des Bereitschaftsdienstes und zur Abgrenzung von Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst angeknüpft werden. Dies hat zur Folge, dass es für die Frage, ob der Kläger [X.] geleistet hat, weder auf eine Prognose der Beklagten noch auf den tatsächlichen [X.] während der geleisteten Rufbereitschaft ankommt.

b) Gemäß Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 SR 2c [X.] durfte der Arbeitgeber Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten war, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die [X.] ohne Arbeitsleistung überwiegt. Aus dieser Vorschrift über die Zulässigkeit der Anordnung von Bereitschaftsdienst wurde nicht nur abgeleitet, dass der tatsächliche [X.] für sich gesehen rechtlich unerheblich ist und allenfalls indirekt als Indiz für den zu erwartenden [X.] bedeutsam werden kann, sondern auch, dass der zu erwartende [X.] nicht die Frage betrifft, ob Bereitschaftsdienst vorliegt, sondern nur die Frage, ob er angeordnet werden darf ([X.] 27. Februar 1985 - 7 [X.] 552/82 - AP [X.] § 17 Nr. 12). Nach dieser Rechtsprechung bleibt Bereitschaftsdienst, den der Arbeitgeber nicht hätte anordnen dürfen, gleichwohl Bereitschaftsdienst und wird nicht etwa von selbst zu voller Arbeitsleistung. Diese Rechtsprechung des Siebten [X.]s des [X.] zum Bereitschaftsdienst hat der [X.] (4. Dezember 1986 - 6 [X.] 123/84 - Ez[X.] [X.] SR 2c Bereitschaftsdienst Nr. 1) bei der Unterscheidung von Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst fortgeführt. Er hat angenommen, dass dem Arbeitsanfall bei der [X.] keine Bedeutung zukommt und dass die zu erwartende oder erfahrungsgemäß anfallende Arbeitsbelastung allein bei der Frage, ob Rufbereitschaft oder Bereitschaftsdienst angeordnet werden darf, beachtet werden muss. Deshalb sei trotz der Unzulässigkeit der Anordnung von Rufbereitschaft eine Umdeutung in Bereitschaftsdienst ausgeschlossen. Im Urteil vom 25. April 2007 (- 6 [X.] 799/06 - Rn. 16, [X.] 122, 225) hat der [X.] unter Hinweis auf seine Entscheidung vom 4. Dezember 1986 angenommen, dass der Arbeitgeber grundsätzlich in Ausübung seines Weisungsrechts bestimmen darf, welche Art von Leistungen der Arbeitnehmer zu erbringen hat, also berechtigt ist, Rufbereitschaft, Bereitschaftsdienst oder Überstunden anzuordnen.

c) Die Anwendung dieser Grundsätze bewirkt, dass die vom Kläger im Klagezeitraum geleistete Rufbereitschaft auch dann als [X.] gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 [X.] aF zu vergüten wäre, wenn die Beklagte wegen des zu erwartenden [X.] an sich Rufbereitschaft nicht hätte anordnen dürfen. Da nicht zu erwarten war, dass während der vom Kläger in den Monaten Juli 2007 bis Januar 2008 geleisteten Rufbereitschaft lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt, hat die Beklagte die vom Kläger im Klagezeitraum geleistete Rufbereitschaft mit Recht nicht als Rufbereitschaft I, sondern als [X.] gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 [X.] aF vergütet.

d) Allerdings käme eine weitere Vergütung für die vom Kläger während der Rufbereitschaft geleistete Arbeit in Betracht, wenn dieser während der [X.] in solchem Umfang Arbeit geleistet hätte, dass eine volle Arbeitsleistung oder jedenfalls ein krasses Missverhältnis iSv. § 138 [X.] zwischen der Arbeitsleistung während der Rufbereitschaft und der hierfür gezahlten Vergütung angenommen werden könnte (vgl. [X.] 27. Februar 1985 - 7 [X.] 552/82 - AP [X.] § 17 Nr. 12). Ein solches krasses Missverhältnis liegt jedoch nicht vor.