Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.12.2013, Az. III ZR 73/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 73/12

Verkündet am:

5. Dezember 2013

B o t t

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

BGB § 823 Abs. 2 Bf; [X.] § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1; § 32 Abs. 1

a)
Eine nach § 32 Abs. 1 [X.] erlaubnispflichtige Anlagevermittlung im [X.] des § 1 Abs.
1a Satz 2 Nr. 1 [X.] ist jede final auf den Abschluss von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von [X.] gerichtete Tätigkeit. Eine solche liegt schon dann vor, wenn der Vermittler den Abschluss eines konkreten Geschäfts bereits so umfassend vorbereitet und abgewickelt hat, dass der Kunde den Auftrag nur noch zu unterschreiben und abzusenden hat oder wenn der Vermittler nach einer Anlageberatung die vom Kunden unterschriebenen Orderbelege weiterlei-tet.

b)
Zur Darlegungslast eines Anlagevermittlers im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.], der geltend macht, seine Tätigkeit sei aufgrund von §
2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 [X.] nicht erlaubnispflichtig, weil sie sich lediglich auf sol-che (ausländischen) Anteile beziehe, die nach dem [X.] öf-fentlich vertrieben werden dürften.

[X.], Urteil vom 5. Dezember 2013 -
III
ZR 73/12 -
OLG [X.]/Main

[X.]
-

2

-

Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2013
durch den Vizepräsidenten
Schlick und [X.]
[X.], [X.], [X.] und Reiter

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesge-richts [X.] am Main -
3. Zivilsenat -
vom 8. Februar 2012 auf-gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die [X.]n, ein mit Vermögensanlagen befasstes Unternehmen ([X.] zu 1) und deren Geschäftsführer ([X.]r zu 2), aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns wegen ihrer Auffassung
nach unbefugter und fehlerhafter
Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Zedent unterhielt im Mai 2006 ein von der D.

B.

verwalte-tes Depot.
Der [X.] zu 2, der für die [X.] zu 1 handelte,
riet ihm, seine bisherigen Anlagen aufzulösen und anderweitig zu investieren. Zu diesem 1
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Zweck wurde für den Zedenten ein Depot bei einem anderen Geldinstitut
eröff-net. Zwischen August 2006 und April 2007 erteilte er auf Empfehlung des [X.] zu 2 Kaufaufträge über Anteile an verschiedenen
Fonds. Im Mai 2008 verkaufte der Ehemann der Klägerin auf Anraten des [X.]n zu 2 sämtliche Fondsanteile und investierte den
Erlös in den Dachfonds "I.

F.

M.

", als dessen Verwaltungsratsvorsitzender der [X.] zu 2 tätig war, der zugleich Alleingesellschafter und Vorstand der Initiatorin und Beraterin dieses Fonds war.

Nach einem dramatischen Wertverfall des "I.

F.

M.

"
emp-fahl der [X.] zu 2 dem Zedenten im Oktober 2008, einen
Großteil der Fondsanteile wieder zu veräußern. Daraufhin verkaufte dieser 60 % seiner [X.] und investierte den Erlös
in die
Fonds K.

US-G.

F.

,
S.

I.

, g.

-g.

und H.

-US A.

R.

F.

EUR.

Ende 2008 betrug der Wert
der verbliebenen Fondsanteile -
bei einer Gesamtinvestition von
1-

bei ihm verbliebenen Anteile an dem "I.

F.

M.

"
erzielte er
im Juli

Die Klägerin hat geltend gemacht, die [X.]n hätten die Anlagebera-tung nicht vornehmen dürfen, weil diese
nach § 32 Abs. 1 [X.] erlaubnispflich-tig gewesen sei, die [X.] zu 1 jedoch, wie unstreitig ist, über eine Erlaubnis der zuständigen Behörde nicht verfügt habe. Überdies sei die Beratung [X.] gewesen. Sie verlangt von den [X.]n Schadensersatz in Höhe der in-3
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, von dem [X.] weiterhin gehaltenen
Fondsanteile.

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt
zur Aufhebung des [X.] Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die [X.].

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die vom Zedenten getroffenen [X.] und die eingetretenen Verluste hätten ihre Ursache nicht in falschen
oder unvollständigen Auskünften
oder falscher
Anlageberatung durch den [X.]n zu 2. Zwar habe
zwischen dem Ehemann der Klägerin und den
[X.]n ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Der Zedent sei jedoch ein erfahrener Anleger gewesen, der bereits zuvor eine risikogeneigte Strategie verfolgt habe. Dass er von den [X.]n
eine konservative und sichere Anla-gestrategie gewünscht habe, sei nicht bewiesen. Die Vernehmung des [X.] habe hierzu keine klare Erkenntnis erbracht.

Ein
Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen § 32
[X.]
beste-he ebenfalls nicht, auch wenn diese Vorschrift ein Schutzgesetz im Sinne von §
823 Abs. 2 BGB sei. Die [X.]n hätten sich auf den Ausnahmetatbestand 6
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des § 2 Abs. 6 Nr. 8 [X.] berufen. Die Klägerin habe zwar dessen Vorausset-zungen bestritten. Der Geschädigte
trage für die Verletzung eines Schutzgeset-zes aber die volle Beweislast. Entsprechenden Beweis habe die Klägerin [X.] nicht angetreten.

Dass
die [X.]n unter anderem
den Verkauf der im Depot des [X.] bei der D.

B.

befindlichen Aktien empfohlen und vorbereitet [X.], sei lediglich eine Folge der erbetenen Umstrukturierung. Der Zedent sei selbst mit diesem
Depotbestand nicht mehr zufrieden gewesen,
und es habe sich bei der Veräußerung damit um eine Vorbereitungshandlung für die eigene Anlageberatung der [X.]n gehandelt. Auch bei Kenntnis einer etwa [X.] Erlaubnis wäre damit von einem Einverständnis des Ehemanns
der [X.] auszugehen gewesen. Im Übrigen fehle es somit an der Kausalität einer [X.] Gesetzesverletzung für den eingetretenen Schaden.

II.

Dies hält, wie die Revision mit Recht rügt, der rechtlichen Nachprüfung in mehreren Punkten nicht stand.

1.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Schadensersatzan-spruch der Klägerin gegen beide [X.]n aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 [X.]
(für die [X.] zu 1 i.V.m. § 31 BGB) nach den bisherigen Stand der Feststellungen nicht auszuschließen.

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Nach § 32 Abs. 1 [X.]
benötigt die Erlaubnis der [X.] unter anderem, wer im Inland in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Fi-nanzdienstleistungen erbringt.
Bei dieser Vorschrift handelt es sich, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend ausgeführt hat, um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten des einzelnen Kapitalanlegers (st. Rspr. z.B.: Senatsurteil vom 19. Januar 2006 -
III ZR 105/05, [X.]Z 166, 29 Rn.
17
a.E.; Senat, Versäumnisurteil vom 21. April 2005 -
III ZR
238/03, NJW 2005, 2703 f mwN;
[X.], Urteil vom 19. März 2013 -
[X.] ZR
56/12, [X.], 874 Rn.
10
f
mwN).

a) Mangels entgegen stehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass die Tätigkeit der [X.]n zu
1, wie sie zunächst selbst nicht bestritten hat, eine Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr.
1 [X.] beziehungsweise des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 und 1a [X.] (in der für den Umtausch im Oktober 2008 maßgebli-chen Fassung vom 16. Juli 2007) darstellte
und
damit grundsätzlich gemäß §
32 Abs. 1 [X.] erlaubnispflichtig
war. Zwar war von § 1 Abs. 1 a Satz 2 [X.] in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 ([X.] [X.] 2776)
lediglich die Anlagevermittlung und nicht, wie seit der Änderung des Gesetzes durch Art. 3 Nr. 2 des [X.] vom 16. Juli 2007 ([X.] [X.] 1330), auch die Anlageberatung erfasst. Der Begriff der Anla-gevermittlung im Gesetz über das Kreditwesen unterscheidet sich jedoch von demjenigen
des
bürgerlichen Rechts (siehe zu den
Pflichten
eines Anlagever-mittlers im Sinne des Zivilrechts z.B.
Senatsurteile vom 5. März 2009 -
III ZR 17/08, [X.], 739 Rn. 11 und vom 12. Februar
2004 -
III ZR 359/02, [X.]Z 158, 110,
116). Anlagevermittlung nach dem Gesetz über das Kreditwesen ist jede final auf den Abschluss
von Geschäften über die Anschaffung und die Ver-13
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äußerung von Finanzinstrumenten gerichtete Tätigkeit (Merkblatt der Bundes-anstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht -
Hinweise zum Tatbestand der Anla-gevermittlung, Stand 24.
Juli 2013,
abrufbar unter
http://www.bafin.de; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], 4. Aufl., [X.] § 1 Rn. 122, 122a; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl. § 1 Rn. 83). So liegt eine erlaubnispflichtige Anlagevermittlung schon dann vor, wenn der Vermittler den Abschluss eines konkreten Geschäfts bereits so umfassend vorbereitet und abgewickelt hat, dass der Kunde den Auftrag nur noch zu unterschreiben und abzusenden hat ([X.] NJW 2003, 3578, 3579) oder wenn der Vermittler
nach einer Anlageberatung die
vom Kunden unterschriebenen Orderbelege
weiterleitet
([X.] aaO Rn. 122a; weitergehend: [X.] für Finanz-dienstleistungsaufsicht;
Reschke in [X.]/[X.]/[X.], [X.], Stand Mai 2011, § 1 Rn. 528 und [X.] aaO, die sogar eine Botentätigkeit ausrei-chen lassen). Nach dem
bisherigen Sach-
und Streitstand
ist davon auszuge-hen, dass die [X.]n
solche Tätigkeiten
entfaltet haben.

Das vom Prozessbevollmächtigten der [X.]n angeführte Urteil des [X.]. Zivilsenats des [X.] vom 15. Mai 2012 ([X.] ZR 166/11, NJW 2012, 3177) widerspricht dem nicht.
Zwar hat der [X.]. Zivilsenat in der von ihm entschiedenen Sache für das Vorliegen einer Anlagevermittlung im Sinne des [X.], anknüpfend an das in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.] enthaltene [X.] "oder deren Nachweis", für erforderlich gehalten, dass die dorti-ge [X.] eine Tätigkeit als Nachweismakler ausübte (aaO Rn. 13). Jedoch stand in jener Sache neben einer Maklertätigkeit lediglich eine Anlageberatung in Rede, die im maßgeblichen Zeitraum noch nicht erlaubnispflichtig war
(vgl. aaO Rn. 16). Deshalb kann aus dieser Entscheidung nicht abgeleitet werden, dass ausschließlich eine Tätigkeit als Nachweismakler eine Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.] darstellt. Im Übrigen ging die [X.]
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ben der Anlageberatung ausgeübte Tätigkeit der [X.]n
sogar
über einen bloßen Nachweis zum Vertragsschluss hinaus.

Die [X.]n
berufen sich hinsichtlich der hiernach grundsätzlich beste-henden Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 [X.]
auf § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 [X.]
(in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung des Art.
10 Nr.
2 des [X.] vom 15.
Dezember 2003, [X.]
[X.]
2676). Diese Bestimmung stellt
eine Abweichung zu § 1 Abs.
1a Satz 2 Nr. 1a [X.]
dar, für deren Voraussetzungen
die [X.]n -
und entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht die Klägerin -
zumindest sekundär
darlegungsbelastet sind.

Im Ausgangspunkt richtig ist, dass der Geschädigte die Voraussetzungen für die Verletzung eines Schutzgesetzes darzulegen und zu beweisen hat (z.B. [X.], Urteile vom 19. Juli 2011 -
[X.] [X.], NJW-RR 2011, 1661 Rn. 13 und vom 11. Dezember 2001 -
[X.] [X.], [X.], 347, 348). Dies folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, dass der Anspruchsteller alle Tatsachen be-haupten und gegebenenfalls beweisen muss, aus denen sich sein Anspruch herleitet ([X.] aaO). Allerdings trägt derjenige, der sich gegenüber dem
an sich verwirklichten Tatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1
[X.] darauf beruft, dass
sich seine Geschäftstätigkeit lediglich auf solche (ausländischen) Anteile [X.],
die nach dem [X.] öffentlich vertrieben werden dürfen, und deshalb nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 [X.]
nicht erlaubnispflichtig ist, zumin-dest
die sekundäre Darlegungslast
für das Vorliegen dieser Voraussetzungen; denn er kennt die insoweit maßgeblichen Tatsachen und Umstände bezie-hungsweise muss sie kennen, deren nähere Darlegung ihm ohne Weiteres zu-mutbar ist
(vgl. auch [X.], Versäumnisurteil vom 24. Januar 2012 -
II ZR 119/10, [X.], 702 Rn. 11). Ob die [X.]n darüber hinausgehend die 16
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primäre Darlegungs-
und Beweislast für den von ihnen geltend gemachten [X.] trifft, weil er eine Ausnahme von den Voraussetzungen
eines Schutz-gesetzes
darstellen könnte, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

b) Im Übrigen ist anzumerken, dass das Berufungsgericht, wie die Revi-sion zu Recht rügt,
selbst von seinem jedenfalls zur Verteilung der [X.] unzutreffenden Standpunkt für die Voraussetzungen des [X.] des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 [X.] die Klägerin nicht als beweisfällig hätte ansehen dürfen. Sie hat mit [X.] vom 18. Juli 2011 unter Vorlage zweier von der [X.], in der die ausländischen Investmentanteile, die in [X.] ohne Er-laubnis vertrieben werden dürfen,
aufgeführt sind, vorgetragen, zumindest der vom Zedenten auf Empfehlung des [X.]n zu 2 erworbene Fonds "I.

F.

M.

"
habe nicht unter die nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 [X.] erlaub-nisfrei zu vertreibenden Anlagen gehört, so dass die [X.]n gegen § 32 Abs.
1 [X.] verstoßen hätten. Die Klägerin hat hierzu weiteren Beweis ange-treten, indem sie die Einholung einer Auskunft der [X.] beantragt hat. Dies hat das Berufungsgericht übergangen.

c) Zutreffend
beanstandet
die Revision weiter, das Berufungsgericht ha-be zu Unrecht dem Vortrag der Klägerin
keine rechtliche Bedeutung beigemes-sen, dass der [X.] zu 2 den Verkauf der im Depot der D.

B.

ge-haltenen Aktien empfohlen und die Verkaufsaufträge unterschriftsreif vorbereitet habe. Auch die Vermittlung der Veräußerung zuvor anderweitig erworbener Fi-nanzinstrumente stellt
gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 1 [X.] als Anlagevermittlung
eine Finanzdienstleistung dar, so dass die Erlaubnisbedürftigkeit nach § 32 Abs. 1 [X.] bestand. § 1 Abs. 1a Nr. 1 [X.] bestimmt ausdrücklich, dass "die Vermittlung von [X.] von Finanzinstrumenten"
18
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eine Finanzdienstleistung ist
(zur Definition der Finanzinstrumente siehe § 1 Abs. 11 [X.]). Ob die Veräußerung der Finanzinstrumente der Vorbereitung einer anschließenden Anlageberatung, die den Erwerb anderer Produkte zum Gegenstand hat, dient, ist ohne Belang. Dass der Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 [X.] insoweit eingreift, ist nicht vorgetragen.

d) Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, es fehle an der Kausalität einer
etwaigen
Gesetzesverletzung im Zusammenhang mit der Veräußerung des bei der D.

B.

gehaltenen Depotbestands für den geltend ge-machten Schaden, weil es dem Zedenten in erster Linie um die Neuanlage der Gelder gegangen sei, ist zumindest auf der Grundlage der bisherigen [X.] nicht frei von einem revisionsrechtlich bedeutsamen Denkfehler. [X.] ist, ob der Zedent auch in Kenntnis der fehlenden Erlaubnis der [X.] zu 1 zur Vermittlung der Veräußerung von Finanzinstrumenten mit deren Tätigwerden einverstanden gewesen wäre. Vielmehr hätten die [X.]n ohne die erforderliche Erlaubnis der [X.] für Finanzdienstleistungsaufsicht dem Ehemann der Klägerin ihre Dienste im Zusammenhang mit der Veräuße-rung seines Depotbestandes bei der D.

B.

erst gar nicht antragen
dürfen.
Dessen ungeachtet hat das Berufungsgericht, wie die Revision eben-falls zu Recht beanstandet, in diesem Zusammenhang den beweisbewehrten Vortrag der Klägerin übergangen, ihr Ehemann hätte die Anlage nicht getätigt, wenn er davon gewusst hätte, dass der [X.]n zu 1 die nach § 32 Abs. 1 [X.] erforderliche Erlaubnis fehlte (Berufungsbegründung vom 2. Dezember 2010). Die Vorinstanz hätte nicht vom Gegenteil dessen ausgehen dürfen, ohne sich hiermit zuvor auseinander zu setzen.

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2.
Ob die von der Revision erhobenen [X.] gegen Ausführungen des Be-rufungsgerichts
zu den von der Klägerin geltend gemachten Vertragsverletzun-gen wegen Beratungsfehlern, für die grundsätzlich nur die [X.] zu 1 einzu-stehen hat, zutreffen, kann im vorliegenden Verfahrensstadium auf sich beru-hen. Dies wird nur entscheidungserheblich, wenn sich der Schadensersatzan-spruch, soweit er auf den Verstoß gegen § 32 Abs. 1 [X.] gestützt ist, als un-begründet erweist. Der Senat sieht deshalb davon ab, auf die einzelnen Bean-standungen einzugehen. Im Bedarfsfall wird sich das Berufungsgericht mit ihnen zu befassen haben. Vorsorglich weist der Senat jedoch auf Folgendes hin:

Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin zur fehlenden Aufklärung
des Zedenten über die Risiken der empfoh-lenen Anlagen übergangen. Die
Klägerin hat in der Klageschrift sowie mit
Schriftsätzen vom 28. Oktober 2009 und vom 14. Januar 2011 unter [X.] vorgetragen, der [X.] zu 2 habe in seinen
Beratungsgesprächen nicht auf die Risiken der von ihm empfohlenen Anlagen, insbesondere
nicht auf
das Totalverlustrisiko, hingewiesen. Weiter hat sie beweisbewehrt vorgetragen, die notwendige Aufklärung sei auch nicht durch die rechtzeitige Übergabe von Prospekten
erfolgt ([X.] vom 28. Oktober 2009 und Berufungsbegrün-dung vom 2. Dezember 2010). Hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht be-fasst. Dies ist gegebenenfalls nachzuholen. In diesem Zusammenhang ist überdies anzumerken, dass der [X.] zu 2 nach den Feststellungen im Be-

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rufungsurteil lediglich erklärt hat, die dem Zedenten überlassenen Unterlagen hätten "zum Teil auch" Risikohinweise enthalten.

Schlick

[X.]

[X.]

[X.]

Reiter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.05.2010 -
3 O 159/09 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 08.02.2012 -
3 [X.] -