Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2007, Az. I ZR 94/04

[X.] vom 13. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat am 13. Dezember 2007 durch [X.] [X.] und [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die [X.] vom 24. und 30. Oktober 2007 gegen das [X.] vom 20. September 2007 werden auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Gründe: 1. Entgegen der Annahme der Anhörungsrüge war der [X.] in dem Verhandlungstermin am 6. Juni 2007 ordnungsgemäß besetzt. Die Sache fiel nach Ziffer 2a der für 2004 gültigen senatsinternen [X.] vom 4. Dezember 2003 in die [X.] Zum Zeitpunkt der Terminierung am 20. Dezember 2006 galten die senatsinternen [X.] vom 9. November 2006. Nach deren Ziffer 2a war ebenfalls die [X.] zu-ständig und zwar in der Besetzung: "Vorsitzender, Dr. v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.], [X.]". Entsprechend war die Besetzung der [X.] nach den senatsinternen [X.]n vom 11. Januar 2007. Am 6. Juni 2007 wurden Sachen der [X.] verhan-delt. Da [X.] am [X.] [X.] und [X.] an diesem Tag urlaubsbedingt verhindert waren, wurden sie durch [X.] am [X.] Prof. Dr. Büscher und [X.] vertreten. 1 - 3 - Bei der Verkündung der Entscheidung am 20. September 2007 brauch-ten nicht [X.] mitzuwirken, die an der mündlichen Verhandlung und Entscheidung beteiligt waren (vgl. [X.], 369, 370). 2 Da der [X.] ordnungsgemäß besetzt war, kommt es nicht darauf an, ob mit einer Anhörungsrüge nach § 321a ZPO überhaupt eine nicht vorschriftsmä-ßige Besetzung gerügt werden kann (bejahend: [X.]/[X.], ZPO, 66. Aufl., § 321a Rdnr. 36; offengelassen: [X.], [X.]. v. 19.1.2006 - I ZR 151/02, [X.], 346 [X.]. 6 = [X.], 467 - [X.]). 3 2. Das als übergangen gerügte Vorbringen ist vom [X.] berücksichtigt. Es bezieht sich in Abschnitt I der Anhörungsrüge vom 30. Oktober 2007 darauf, dass der [X.] eine Marke kraft Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 [X.] nicht als Streitgegenstand angesehen hat (Abschnitt [X.] [X.]. 59 ff. des Urteils). Der [X.] hat den Vortrag der Klägerin zu ihren Markenrechten berücksichtigt. [X.] ergab sich nicht, dass die Klägerin neben den im Einzelnen bezeichneten registrierten Markenrechten, für deren Bestandteil "Kinder" von ihr [X.] nach § 8 Abs. 3 [X.] in Anspruch genommen wurde, als [X.] Streitgegenstand eine Marke kraft Verkehrsgeltung i.S. von § 4 Nr. 2 [X.] als selbständiges Markenrecht in den Rechtsstreit eingeführt hatte. Ob das Berufungsgericht ein entsprechendes Markenrecht erwogen oder - wie die Anhörungsrüge meint - festgestellt hat, ist ohne Bedeutung, weil die Klägerin den Streitgegenstand bestimmt. 4 - 4 - Auch das weitere in Abschnitt [X.] der Anhörungsrüge vom 30. Oktober 2007 als übergangen gerügte Vorbringen ist berücksichtigt. 5 Bornkamm [X.] Büscher

Bergmann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.08.2003 - 416 O 85/03 - [X.], Entscheidung vom 04.06.2004 - 5 U 123/03 -