Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2007, Az. I ZR 6/05

[X.] 6/05 vom 13. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat am 13. Dezember 2007 durch [X.] [X.] und [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die [X.] vom 24. und 30. Oktober 2007 gegen das [X.] vom 20. September 2007 werden auf Kosten der Kläge-rin zurückgewiesen.

Gründe: 1. Entgegen der Annahme der Anhörungsrüge war der Senat in dem Verhandlungstermin am 6. Juni 2007 vorschriftsmäßig besetzt. Es bestand ein rechtlicher Zusammenhang mit dem älteren Verfahren [X.]; das vorlie-gende Verfahren war deshalb in der für die ältere Sache zuständigen [X.] zu verhandeln und zu entscheiden. 1 Die Sache [X.] fiel nach Ziffer 2a der für 2004 gültigen senatsin-ternen [X.] vom 4. Dezember 2003 in die [X.] Zum Zeitpunkt der Terminierung jenes Verfahrens am 20. Dezember 2006 gal-ten die senatsinternen [X.] vom 9. November 2006. Nach deren Ziffer 2a war ebenfalls die [X.] zuständig, und zwar in der Be-setzung: "Vorsitzender, Dr. v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] und 2 - 3 - [X.]". Entsprechend war die Besetzung der [X.] nach den senatsinternen [X.]n vom 11. Januar 2007 vorgesehen. 3 Nach Ziffer 2d der senatsinternen [X.] vom 16. [X.] 2004 für 2005, vom 15. Dezember 2005 für 2006 und vom 9. November 2006 sowie 11. Januar 2007 war die [X.] auch für die Sache I ZR 6/05 zuständig, weil ein rechtlicher Zusammenhang mit dem älteren Ver-fahren [X.] bestand. Am 6. Juni 2007 wurden Sachen der [X.] verhandelt. Da [X.] am [X.] [X.] und [X.] an dem Ver-handlungstag urlaubsbedingt verhindert waren, wurden diese durch [X.] am [X.] Prof. Dr. Büscher und [X.] vertreten. 4 Bei der Verkündung der Entscheidung am 20. September 2007 brauch-ten nicht [X.] mitzuwirken, die an der mündlichen Verhandlung und der Entscheidung beteiligt waren (vgl. [X.], 369, 370). 5 Da der Senat ordnungsgemäß besetzt war, kommt es nicht darauf an, ob mit der Anhörungsrüge nach § 321a ZPO überhaupt eine nicht vorschriftsmäßi-ge Besetzung des Spruchkörpers gerügt werden kann (bejahend: [X.]/[X.][X.], ZPO, 66. Aufl., § 321a Rdnr. 36; offengelassen: [X.], [X.]. v. 19.1.2006 - I ZR 151/02, [X.], 346 [X.]. 6 = [X.], 467 - [X.]). 6 2. Das als übergangen gerügte Vorbringen ist vom Senat berücksichtigt. 7 Es bezieht sich in Abschnitt I der Anhörungsrüge vom 30. Oktober 2007 darauf, dass der Senat eine Marke kraft Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 8 - 4 - [X.] nicht als Streitgegenstand angesehen habe (Abschn. [X.] [X.]. 55 ff. des Urteils). 9 Der Senat hat den Vortrag der Klägerin zu ihren Markenrechten berück-sichtigt. Daraus ergab sich nicht, dass die Klägerin neben den im Einzelnen bezeichneten registrierten Markenrechten, für deren Wortbestandteil "Kinder" von ihr Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] in Anspruch genom-men worden war, als weiteren Streitgegenstand eine Marke kraft Verkehrsgel-tung i.S. von § 4 Nr. 2 [X.] als selbständiges Markenrecht in den [X.] eingeführt hatte. Die Klägerin hatte vielmehr in ihrem Schriftsatz vom 1. März 2004 ausdrücklich angeführt, dass sie bislang nur die Wort-/Bildmarke Nr. 1180071 in das Verfahren eingeführt habe und das Begehren nunmehr auch auf die am 2. Oktober 2003 eingetragene weitere Wort-/Bildmarke gestützt werde. Auch aus dem weiteren Vortrag der Klägerin ergab sich nichts dafür, dass eine Marke kraft Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 [X.] als [X.] Schutzrecht im Rechtsstreit geltend gemacht werden sollte. Dazu reichte auch die Vorlage der Revisionsbegründung vom 22. November 2004 aus dem Verfahren [X.] im vorliegenden Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 24. November 2004 nicht aus. - 5 - Auch das weitere in Abschnitt [X.] der Anhörungsrüge vom 30. Oktober 2007 als übergangen gerügte Vorbringen ist vom Senat berücksichtigt worden. 10 Bornkamm [X.] Büscher

Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 84 O 77/99 - [X.], Entscheidung vom 22.12.2004 - 6 U 51/00 -