Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.07.2003, Az. I ZB 30/00

[X.] ZB 30/00vom3. Juli 2003in der [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: ja[X.] § 83 Abs. 3 Nr. 3; GG Art. 103 Abs. 1Zur Frage der Gewährung rechtlichen Gehörs im Fall des Bestreitens derrechtserhaltenden Benutzung einer Marke in der mündlichen Beschwerde-verhandlung.[X.], [X.]. v. 3. Juli 2003 - [X.]/00 - [X.] die Markenanmeldung Nr. J 29 610/31 Wz- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 3. Juli 2003 durch [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde der Widersprechenden wird der Be-schluß des 28. Senats ([X.]) des [X.] vom 17. Mai 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung andas [X.] zurückverwiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 EURfestgesetzt.Gründe:[X.] Gegen die am 21. Juli 1993 angemeldete und am 15. November 1993für die Ware "[X.]" bekanntgemachte Wortmarke "[X.]"richtet sich der Widerspruch aus der seit dem 24. April 1986 für "Streumittel fürKleintiere, Heimtiernahrung" eingetragenen Wortmarke "[X.] 3 -Mit Schriftsatz vom 24. Mai 1994 hat die Markeninhaberin die rechtser-haltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Markenstelle hat ineinem ersten [X.]uß den Widerspruch wegen fehlender [X.]zurückgewiesen, auf die Erinnerung der Widersprechenden der angemeldetenMarke unter Zugrundelegung einer engen [X.] die [X.]. Die Markenstelle ist dabei von einer nachgewiesenen rechtserhalten-den Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren "Streumittel für Kleintie-re" ausgegangen.Die Beschwerde, in welcher die Markeninhaberin die Benutzung der [X.]" nicht in Abrede gestellt und ausgeführt hat,damit sei eine Benutzung für Streumittel für (sonstige) "Kleintiere" nicht gege-ben, führte zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückwei-sung der Erinnerung.Mit der (nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde erstrebt die [X.] die Aufhebung des angefochtenen [X.]usses und die Zurückverwei-sung der Sache.I[X.] Das [X.] hat den Widerspruch für im Sinne von § 43Abs. 2 Satz 2 [X.] unbegründet erachtet, weil die Widersprechende dierechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 [X.] nicht hinreichend glaubhaft gemacht habe. Nach dieser Vorschrift [X.] Widersprechender die Benutzung der älteren Marke auch für den in § 43Abs. 1 Satz 2 [X.] genannten Zeitraum nachzuweisen; das sei von [X.] für den maßgeblichen Zeitraum vom 9. Mai 1995 bis 9. [X.] nicht geschehen und auch in der mündlichen Verhandlung nicht nachge-- 4 -holt worden. Die von der Markeninhaberin ursprünglich erhobene Einrede [X.] umfasse auch ohne ausdrückliche Benennung eines Zeitraumsalle maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften. Die im Rahmen der [X.] herrschende Dispositionsmaxime habe einen dementsprechen-den Hinweis auf die Rechtslage verboten, weil eine Hinweispflicht des Gerichtsihre Grenze dort finde, wo ein Hinweis nur die Gesetzeslage wiedergebe undparteilich sein könne.II[X.] [X.] hat als zulassungsfreie [X.], weil die Rüge der Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3[X.]) durchgreift.Nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der mündlichen Ver-handlung vor dem [X.] hatte die Widersprechende davon [X.], daß die [X.] von "Katzenstreu" und "[X.]" als ein Element zur Beurteilung der markenrechtlichen Ver-wechslungsgefahr zur Entscheidung stand. Die rechtserhaltende [X.] Widerspruchsmarke für "Katzenstreu" war außer Streit.Die Widersprechende hatte nach dem Beschwerdevorbringen der Mar-keninhaberin keinen Anlaß, sich zu einer (fortdauernden) Benutzung der [X.]" zu erklären.Der von der Markeninhaberin in der mündlichen Verhandlung vor dem[X.] erstmals gehaltene Vortrag, die Widerspruchsmarke [X.] auch für "Katzenstreu" nicht (mehr) rechtserhaltend benutzt, war für die [X.] neu und überraschend.- 5 -- 6 -Es ist ein selbstverständliches Gebot des fairen Verfahrens, daß [X.] Gelegenheit gegeben wird, sich hierzu zu äußern. Das [X.] geschehen. Die am Tag der mündlichen Verhandlung verkündete, mitfehlender rechtserhaltender Benutzung begründete Entscheidung des [X.] verletzt die Widersprechende in ihrem Verfahrensgrundrecht [X.] des rechtlichen Gehörs (Art. 6 [X.], Art. 103 Abs. 1 GG, § 83Abs. 3 Nr. 3 [X.]).Ullmann [X.] [X.] Büscher Schaffert