Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2007, Az. I ZB 57/06

[X.] vom 19. Juli 2007 in der [X.]betreffend die Marke Nr. 398 31 525 - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 19. Juli 2007 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den an [X.] Statt am 29. Juni 2006 zugestellten [X.]uss des 26. Senats ([X.]) des [X.] wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Gegen die am 5. Juni 1998 angemeldete und am 14. Juli 1998 einge-tragene Marke Nr. 398 31 525 1 - 3 - in den Farben Schwarz, [X.] und Gold für "Wein und Schaumwein" hat die Widersprechende aus der für "Mineralwasser" mit Priorität vom 11. November 1985 eingetragenen Wortmarke Nr. 1 185 308 [X.] Widerspruch eingelegt. Der Erstprüfer des [X.] hat den [X.] zurückgewiesen. Auf die Erinnerung der Widersprechenden hat die Markenstelle für Klasse 33 des [X.] die Eintra-gung der Marke gelöscht. Die Beschwerde der Markeninhaberin ist ohne Erfolg geblieben. 2 Dagegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (vom Bundespatent-gericht nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde, mit der sie die Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt. 3 I[X.] Das [X.] ist davon ausgegangen, dass die [X.] mit den von ihr verwendeten Flaschenetiketten eine rechtserhal-tende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht habe. Die [X.] von der Widerspruchsmarke durch Kleinschreibung, ab-weichende Schrifttypen und Hinzufügung eines stilisierten Bergmotivs bewirkten keine maßgebliche Veränderung des kennzeichnenden Charakters. In [X.] Hinsicht sei die Ähnlichkeit der Kollisionsmarken groß. Die Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke sei durch jahrelange intensive Benutzung erhöht. Da außerdem jedenfalls eine gewisse [X.] vorliege, beste-4 - 4 - he eine beachtliche unmittelbare Verwechslungsgefahr. Die Entscheidungspra-xis des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften und des [X.] für den Binnenmarkt gebe weder Anlass zu einem Vor-abentscheidungsersuchen an den [X.] nach Art. 234 [X.] noch zu einer Aussetzung des Verfahrens nach § 82 [X.] i.V. mit § 148 ZPO. II[X.] Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 5 1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist auch ohne Zulassung statthaft, weil die Markeninhaberin einen im Gesetz aufgeführten, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnenden Verfahrensmangel - die Ver-sagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.]) - mit konkreter [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 28.8.2003 - I ZB 5/03, GRUR 2004, 76 = [X.], 103 - turkey & corn; [X.]. v. 1.3.2007 - I ZB 33/06, [X.], 534, 535 = [X.], 643 - [X.]). 6 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begründet, weil der gerügte Verfahrensmangel nicht vorliegt. 7 a) Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten ei-nes gerichtlichen Verfahrens, dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der [X.] Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern, und dass das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht ([X.] 83, 133, 144; [X.] NJW-RR 2004, 1710, 1712). Diese Verfahrensgrundrechte der Markeninhaberin hat das Bundespatentge-richt nicht verletzt. 8 - 5 - b) Die Rechtsbeschwerde rügt als Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, das Beschwerdegericht habe übergangen, dass die Widersprechende aus-schließlich die nationale [X.] und die [X.], nicht aber die [X.]smarke benutzt habe. Das [X.] hat jedoch im Einzelnen begründet, warum die Verwendung auf dem Flaschenetikett der Widerspre-chenden eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke darstellte. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Widersprechende über eine den Flaschenetiketten vollständig entsprechende [X.] oder [X.] verfügt. Ein Verstoß des [X.] gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Dasselbe gilt, soweit das Bundespa-tentgericht aus der jahrelangen intensiven Benutzung der Widerspruchsmarke in Form der Flaschenetiketten auf eine erhöhte [X.] hat. 9 c) Soweit die Markeninhaberin ihre Verfahrensrechte dadurch verletzt sieht, dass das [X.] weitere Feststellungen mit der [X.] für entbehrlich gehalten habe, die erhöhte Kennzeichnungskraft der Wi-derspruchsmarke sei in den Markenverletzungsprozessen vor den [X.] Gerichten zwischen den Beteiligten bereits rechtskräftig festgestellt worden, wird schon kein Gehörsverstoß gerügt. 10 d) Die Rechtsbeschwerde meint weiter, das [X.] habe Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, indem es zur Frage der erhöhten Kennzeichnungs-kraft der Widerspruchsmarke Glaubhaftmachung habe ausreichen lassen. [X.] rügt die Rechtsbeschwerde ebenfalls keine Gehörsverletzung, sondern le-diglich eine von ihrer Auffassung abweichende Rechtsansicht des Bundespa-tentgerichts. 11 - 6 - e) Das rechtliche Gehör der Markeninhaberin ist auch weder durch die vom [X.] vorgenommene Würdigung eines Werbeprospekts zur parallelen Bewerbung von Wein und Mineralwasser noch durch eine [X.] Auseinandersetzung mit Ausführungen des [X.] zur Wa-renähnlichkeit von Wein und Wasser verletzt worden. Die Rechtsbeschwerde rügt insoweit wiederum eine nach ihrer Auffassung fehlerhafte Würdigung durch das [X.], womit sie im Verfahren der zulassungsfreien Rechts-beschwerde keinen Erfolg haben kann. Das [X.] hat die Be-schwerdeentscheidung des [X.] zur Kenntnis genommen und sich mit ihr auseinandergesetzt. Ebenso wenig liegt in der Rechtsansicht des [X.], zwischen den [X.] bestehe bereits [X.] unmittelbare Verwechslungsgefahr, eine Gehörsverletzung. Nichts ande-res gilt, soweit die Rechtsbeschwerde rügt, das [X.] habe rechtsfehlerhaft eine Aussetzung des Verfahrens nach § 82 [X.], § 148 ZPO abgelehnt. 12 f) Schließlich liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Markenin-haberin auch nicht darin, dass das [X.] die Ablehnung der [X.] mit fehlender Präjudizialität der Entscheidungen des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften und des [X.] für das vorliegende Verfahren begründet hat. Diese Rechtsansicht entspricht dem Wortlaut des § 148 ZPO und lässt eine fehlende Würdigung von Vortrag der Markeninhaberin nicht erkennen. 13 - 7 - IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Markeninhaberin (§ 90 Abs. 2 [X.]) zurückzuweisen. 14 [X.]Büscher Schaffert

Bergmann [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom [X.] - 26 W (pat) 93/02 -