Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.02.2007, Az. 5 StR 459/06

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 27. Februar 2007 in der Strafsache gegen wegen Totschlags
- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 27. Februar 2007 beschlossen: Der den [X.]sbeschluss vom 13. Dezember 2006 betref-fende Antrag des Verurteilten nach § 356a StPO wird auf Kosten des Verurteilten zurückgewiesen.
[X.]e

Das [X.] hat den Verurteilten wegen tateinheitlich begangenen zweifachen Totschlags (in einem besonders schweren Fall) schuldig gespro-chen und unter Einbeziehung der durch das Urteil des [X.] vom 20. Oktober 2005 gegen ihn verhängten Strafen unter Auflö-sung der dort gebildeten Gesamtstrafe auf eine lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe erkannt. 1 Die dagegen mit der Sachrüge geführte Revision, die mit Einzelerwä-gungen die Beweisführung und die Strafzumessung angegriffen hat, hat der [X.] mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte wegen [X.] zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren und unter Einbeziehung der durch das Urteil des [X.] vom 20. Oktober 2005 verhängten Strafen unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtgeldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt ist. 2 1. Dieser Entscheidung hat der [X.] folgende, vom [X.] rechtsfehlerfrei getroffene Feststellungen zugrunde gelegt: Der Angeklagte nahm die späteren Opfer [X.]und [X.]am 24. August 2004 nach 22.30 Uhr in [X.] in seinen Pkw [X.] auf und fuhr mit ihnen und mit einem oder zwei Begleitern auf der Autobahn in Richtung [X.] bis zur 3 - 3 - Abfahrt [X.]. Dort bog er gegen Mitternacht zweimal hintereinander in Waldwege ab. Am Ende des zweiten Waldweges in 350 m Entfernung von der [X.] veranlassten der Angeklagte und mindestens ein weiterer unbe-kannter Mittäter die Tatopfer, das Fahrzeug zu verlassen, und erschossen sie mit je vier Kopfschüssen, die alle aus derselben Pistole abgegeben [X.]. Zur Beweiswürdigung und rechtlichen Würdigung des [X.]s hat der [X.] folgendes ausgeführt: In Beachtung des Grundsatzes in dubio pro reo sei das [X.] verpflichtet gewesen, davon auszugehen, dass Todesschütze ein Mittäter gewesen sei. Dies stelle das Beweisergebnis des Schwurgerichts, der Angeklagte, der den Kontakt zu den Opfern vermittelt habe und der Fahrer gewesen sei, sei Mittäter, aber nicht in Frage. Auch in der Variante der Mitwirkung von zwei weiteren Mittätern beruhe dies auf [X.] in der Gesamtschau der festgestellten Tat- und Nachtatumstände ausrei-chenden Tatsachengrundlage. 4 5 Indes hat der [X.] die Annahme eines besonders schweren Falles des Totschlags (§ 212 Abs. 2 StGB) beanstandet. Die Begründung des [X.]s hierfür lege nahe, dass es bei der Strafzumessung zu Unrecht von einer eigenhändigen Erschießung der Opfer durch den Angeklagten ausgegangen ist; zudem fehle eine gesicherte Grundlage für die Annahme einer sorgfältig vorbereiteten und geplanten Tatausführung. Der [X.] hat den Strafausspruch in die höchste zeitige Freiheitsstrafe von 15 Jahren um-gewandelt, da auszuschließen sei, dass das Schwurgericht für die jedenfalls objektiv hinrichtungsähnliche Tötung von zwei Menschen auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte.
2. Diese Vorgehensweise des [X.]s hat den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör nicht verletzt. 6 - 4 - a) Sie stützt sich auf eine analoge Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO insgesamt. Nach der dieser Vorschrift zugrundeliegenden Konzeption ist eine Zurückverweisung nur veranlasst, wenn dem Revisionsgericht eine abschlie-ßende Entscheidung —ohne tatsächliche Erörterungfi unmöglich ist ([X.] in [X.] für [X.] S. 515, 520). Solches liegt auch dann vor, wenn das Revisionsgericht zu der Überzeugung gelangt ist, dass gegen den Revisionsführer aus Rechtsgründen, weil jede andere Strafe kein gerechter Schuldausgleich wäre, eine bestimmte Strafe verhängt wer-den muss; in einem solchen Fall muss das Revisionsgericht diese Strafe aussprechen und darf die Sache nicht an den Tatrichter zurückverweisen ([X.] aaO S. 523). Dem entspricht die Praxis des Bundesgerichts-hofs ([X.]St 47, 100, 105; [X.], 78; 297; [X.] bei [X.] NStZ-RR 2002, 103; [X.], Beschlüsse vom 10. Januar 2007 [X.] 5 StR 304/06 und 305/06). So liegt der Fall hier: 7 8 Der vom [X.] festgestellte [X.] des [X.]s hat zwar der Annahme eines besonders schweren Falles des Totschlags und damit der erkannten lebenslangen Freiheitsstrafe die Grundlage entzogen. Indes ist den weiteren fehlerfrei getroffenen Feststellungen ein exorbitantes Tötungsverbrechen [X.] eine wegen des Tatablaufs die Opfer psychisch belas-tende hinrichtungsähnliche Tötung zweier Menschen [X.] von so hohem Schuldgehalt zu entnehmen, dass die Festsetzung jeder milderen als der höchsten zeitigen Freiheitsstrafe einen gerechten Schuldausgleich verfehlt hätte. b) Die vom [X.] in Anspruch genommene analoge Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO begegnet auch nach Einfügung der Vorschriften des § 354 Abs. 1a und 1b StPO durch das [X.] aus systematischen Erwägungen herrührenden Bedenken (vgl. [X.]R StPO § 354 Abs. 1a Anwendungsbereich 2; [X.], StPO 49. Aufl. § 354 Rdn. 27). Sie hält sich, wenn die Verfahrenslage, so wie hier, jedes Ermessen über Art und Höhe der Rechtsfolge ausschließt, in den durch [X.] - 5 - kel 101 Abs. 1 Satz 2 GG gezogenen Grenzen ([X.] [X.] Kammer [X.] [X.] vom 2. Juni 2006 [X.] 2 BvR 906/06 m.w.[X.]). c) Durfte der [X.] demnach im revisionsgerichtlichen Beschlussver-fahren gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO ausnahmsweise zur Strafe durch-entscheiden, war der Anspruch des Verurteilten auf rechtliches Gehör auch nur im Rahmen dieses [X.] verfassungsrechtlich unbedenklichen (vgl. [X.] NJW 2005, 1999) [X.] Verfahrens zu erfüllen. Dies ist vorliegend ge-schehen. Die Verteidiger haben auf den Verwerfungsantrag des [X.] vom 18. Oktober 2006 mit ihrem Schriftsatz vom [X.] 2006 umfänglich erwidert und die allein erhobene Sachrüge weiter [X.]. Dass sie es unterlassen haben, zu der im Beschlussverfahren ange-legten Entscheidungsvariante eines Teilerfolgs hinsichtlich des Strafaus-spruchs Weiteres auszuführen, begründet wie auch sonst in Fällen nachträg-lich vom Verteidiger als lückenhaft erkannten Vortrags keinen Gehörsver-stoß. 10 [X.]Raum [X.] [X.]