Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2005, Az. VIII ZR 126/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 7. Dezember 2005 [X.] , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.] §§ 480, 437 Nr. 3, 440, 280, 281, 326 a) Auch beim Kauf oder Tausch eines Reitpferdes kommt ein Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung wegen eines behebbaren Mangels des Pferdes grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn der Erwerber dem Veräußerer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (im [X.] an [X.], Urteil vom 22. Juni 2005 - [X.], [X.], 433). b) Scheitert ein Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung wegen eines Mangels daran, dass der Verkäufer die Verletzung der Pflicht zur Verschaf-fung einer mangelfreien Sache nicht zu vertreten hat, so kann der Käufer die Kos-ten, die ihm dadurch entstanden sind, dass er den Mangel selbst beseitigt hat, auch dann nicht nach § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 [X.] in Höhe der ersparten Aufwendungen des Verkäufers zur Mangelbeseitigung ersetzt verlangen, wenn es ihm aus besonderen Gründen nicht zuzumuten war, dem Verkäufer zuvor Gele-genheit zur Nacherfüllung zu geben (im [X.] an [X.]surteil vom 23. Februar 2005 - [X.], NJW 2005, 1348, zur Veröffentlichung in [X.]Z 162, 219 bestimmt). [X.], Urteil vom 7. Dezember 2005 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2005 durch [X.] [X.] als Vorsitzenden, die [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 26. April 2005 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts [X.] vom 10. November 2004 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Am 8. Februar 2003 tauschten die Parteien einen Wallach der Klägerin gegen eine Stute des [X.]n. Die Klägerin stellte am 1. April 2003 bei der von ihr erworbenen Stute eine sogenannte periodische Augenentzündung fest. Sie ließ das Pferd tierärztlich behandeln und am 7. September 2003 sowie am 21. November 2003 operieren. 1 Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Ersatz der Behandlungs- und Opera-tionskosten in Höhe von 1.933,47 • nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat die [X.] abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Der [X.] erstrebt mit seiner vom Berufungsgericht zugelas-senen Revision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 2 - 3 - Entscheidungsgründe: 3 Die Revision hat Erfolg. [X.] 4 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 5 Der [X.] habe der Klägerin die von ihr aufgewendeten [X.] als ersparte Aufwendungen wegen mangelhafter Erfüllung des [X.] gemäß §§ 480, 437, 439 Abs. 2, 275 Abs. 1, 326 Abs. 2 Satz 2 analog [X.] zu erstatten. Aufgrund der vom [X.]n nicht widerlegten Vermutung des § 476 [X.], die auf den vorliegenden Tauschvertrag Anwen-dung finde, sei davon auszugehen, dass die der Klägerin übereignete Stute be-reits bei Übergabe mit der später festgestellten Erkrankung infiziert und damit mangelhaft gewesen sei. Zwar sei nach §§ 437, 439, 440 [X.] dem Verkäufer, bevor dieser auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden könne, grundsätzlich die Möglichkeit der Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache zu gewähren. Diese Möglichkeit habe die Klägerin dem [X.]n nicht gewährt. Gleichwohl seien Gewährleistungs-ansprüche der Klägerin nicht ausgeschlossen. Ein Nacherfüllungsverlangen sei hier ausnahmsweise nicht erforderlich gewesen, weil das Abwarten einer Nach-erfüllungsfrist für die Klägerin unzumutbar gewesen sei. Unter Berücksichtigung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Tierschutzgedankens sei ein Nacher-füllungsverlangen seitens des Käufers nicht nur dann entbehrlich, wenn soforti-ge Hilfe und Behandlung für ein Tier notwendig sei, sondern auch dann, wenn es sich nicht um ein Nutztier, sondern um ein sogenanntes Luxustier handele, das vom Erwerber nicht aus wirtschaftlichen, sondern ausschließlich aus per-sönlichen Beweggründen erworben worden sei. Um ein solches Tier handele es - 4 - sich hier, da die Klägerin die Stute, wie dem [X.]n bekannt gewesen sei, als Reitpferd zu rein privaten Zwecken erworben habe. 6 Allerdings stehe der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nicht zu, da der [X.] weder den Mangel selbst noch die unterblie-bene Nacherfüllung zu vertreten habe. Die Klägerin könne jedoch vom [X.] in entsprechender Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] die Erstattung derjenigen Aufwendungen verlangen, die der [X.] durch die zur Mangelbe-seitigung erforderliche Behandlung erspart habe. Dem stehe die Entscheidung des [X.] vom 23. Februar 2005 ([X.], NJW 2005, 1348) nicht entgegen, weil das Nacherfüllungsverlangen für die Klägerin wegen der besonderen Schutzfunktion des Tierschutzes (Art. 20 a GG) unzumutbar gewesen sei. In diesem Fall sei es gerechtfertigt, dem Erwerber eines Tieres beim Tausch- oder Kaufvertrag ausnahmsweise die Selbstvornahme entgegen der gesetzlichen Regelung zu gestatten. I[X.] Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprü-fung nicht stand. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Kosten für die von ihr selbst veranlasste Behandlung und [X.] jedenfalls deshalb nicht zu, weil sie es versäumt hat, dem [X.] Gelegenheit zu geben, das Pferd wegen der aufgetretenen periodischen Augenentzündung tierärztlich behandeln zu lassen. 7 1. Es kann dahingestellt bleiben, ob dem Berufungsgericht darin zu [X.] ist, dass eine Infektion des eingetauschten Pferdes mit der periodischen Augenerkrankung im Zeitpunkt der Übergabe des Pferdes nach § 476 [X.] zu vermuten sei, oder ob diese Vermutung, wie die Revision meint, mit der Art des Mangels oder der Sache unvereinbar sei beziehungsweise ob der [X.], wie 8 - 5 - die Revision vorsorglich rügt, jedenfalls hinreichenden Beweis für eine Widerle-gung der gesetzlichen Vermutung angetreten habe. Unabhängig davon ist die Klage nicht begründet. 9 2. Einen Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung (§§ 480, 437 Nr. 3, 440, 280, 281 [X.]) hat das Berufungsgericht - im Ergebnis zutreffend - verneint. Allerdings folgt dies entgegen der Auffassung des [X.] nicht erst daraus, dass der [X.] die vom Berufungsgericht angenommene Verletzung seiner Pflicht, der Klägerin ein mangelfreies Pferd zu verschaffen (§§ 90 a, 433 Abs. 1 Satz 2, 480 [X.]), weder hinsichtlich des [X.] selbst - der aufgetretenen Erkrankung des Pferdes - noch hinsichtlich der vom [X.]n nicht vorgenommenen Mangelbeseitigung zu vertreten habe, sondern bereits daraus, dass die Klägerin den [X.]n zur Mangelbesei-tigung durch eine tierärztliche Behandlung des Pferdes nicht aufgefordert hat, obwohl ihr dies zumutbar war. Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281 [X.] setzt - wenn nicht einer der gesetzlich [X.] Ausnahmetatbestände eingreift - voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat ([X.]surteil vom 23. Februar 2005 - [X.], NJW 2005, 1348 unter [X.] a, zur [X.] in [X.]Z 162, 219 bestimmt; [X.]surteil vom 22. Juni 2005 - [X.], [X.], 433, unter [X.]). Dieser Grundsatz gilt auch beim Kauf eines Tieres (vgl. [X.]surteil vom 22. Juni 2005, aaO unter [X.]) und damit ebenfalls bei einem Tausch von Tieren (§ 480 [X.]). Einer der in §§ 440, 281 Abs. 2 [X.] genannten Ausnahmefälle, in denen eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich ist, liegt hier nicht vor. 10 - 6 - a) Beim Kauf eines Tieres können, wie der [X.] entschieden hat, be-sondere Umstände, die nach § 437 Nr. 3 in Verbindung mit §§ 440, 281 Abs. 2 [X.] ausnahmsweise die sofortige Geltendmachung des Anspruches auf [X.] statt der Leistung rechtfertigen, dann vorliegen, wenn der Zustand des Tieres eine unverzügliche tierärztliche Behandlung als Notmaßnahme er-forderlich erscheinen lässt, die vom Verkäufer nicht rechtzeitig veranlasst wer-den könnte ([X.]surteil vom 22. Juni 2005, aaO). Dass ein Nacherfüllungsver-langen der Klägerin unter diesem Gesichtspunkt entbehrlich gewesen wäre, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich; vom Berufungsgericht übergangenen Sachvortrag zeigt die Revisionserwide-rung der Klägerin insoweit nicht auf. 11 b) Das Berufungsgericht meint, dass ein Nacherfüllungsverlangen und das damit verbundene Abwarten der gesetzten Frist für den Käufer eines Tieres auch dann unzumutbar sei, wenn es sich um ein Tier handele, das der Käufer nicht aus wirtschaftlichem Interesse, sondern aus persönlichen Beweggründen erworben habe. Dem ist nicht zu folgen. Auf eine Differenzierung nach dem Er-werbsmotiv des Käufers eines Tieres kommt es für die Beurteilung, ob dem Käufer zugemutet werden kann, vom Verkäufer des Tieres Nacherfüllung zu verlangen, nicht an. Weder aus den einschlägigen Bestimmungen des Bürgerli-chen Gesetzbuchs (§§ 90 a, 433 ff. [X.]) noch aus dem vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang herangezogenen Tierschutzgedanken des Art. 20 a GG ist herzuleiten, dass für den Vorrang der Nacherfüllung gegenüber dem [X.] auf Schadensersatz statt der Leistung beim Tierkauf maß-geblich zu sein hätte, ob es sich um ein Nutztier oder, wie hier, um ein von ei-nem Hobbyreiter erworbenes Pferd handelt. Das Erwerbsmotiv des Käufers hat deshalb auch in den bisherigen Entscheidungen des [X.]s zur Frage der Nacherfüllung beim Kauf eines Hundes keine Rolle gespielt ([X.]surteil vom 12 - 7 - 22. Juni 2005, aaO; vgl. auch [X.]surteil vom 22. Juni 2005 Œ [X.] ZR 281/04, NJW 2005, 2852 unter I[X.], zur Veröffentlichung in [X.]Z 163, 234 bestimmt). 13 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den geltend gemachten [X.] nach § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] (analog) für begründet erachtet. 14 a) Der [X.] hat, wie das Berufungsgericht nicht verkennt, bereits ent-schieden, dass der Käufer, der den Mangel selbst beseitigt, ohne dem [X.] zuvor eine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben, nicht nur den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung verliert, sondern auch nicht gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 [X.] (analog) Ersatz der vom [X.] ersparten Aufwendungen für die Mängelbeseitigung verlangen kann (Se-natsurteil vom 23. Februar 2005, aaO unter [X.]; [X.]surteil vom 22. Juni 2005 - [X.], aaO unter [X.]). Zur Begründung hat der [X.] darauf hingewie-sen, dass die §§ 437 ff. [X.] insoweit abschließende Regelungen enthalten, die auch einen Anspruch auf Herausgabe ersparter Aufwendungen in unmittelbarer oder analoger Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] ausschließen; [X.] würde dem Käufer im Ergebnis ein Selbstvornahmerecht auf Kosten des Verkäufers zugebilligt, auf das der Gesetzgeber bewusst verzichtet hat, und damit der Vorrang der Nacherfüllung unterlaufen, der den §§ 437 ff. [X.] zugrunde liegt ([X.]surteil vom 23. Februar 2005, aaO unter [X.] b). Daran hält der [X.] auch unter Berücksichtigung abweichender Auffassungen im [X.] fest (so bereits [X.]surteil vom 22. Juni 2005 - [X.], aaO). Da ein Nacherfüllungsverlangen hier - entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts - zumutbar und damit erforderlich war (oben unter 2), scheidet ein Anspruch der Klägerin aus § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] (analog) schon aus diesem Grund aus. 15 - 8 - b) Aber auch dann, wenn der - vom Berufungsgericht angenommene, hier aber nicht gegebene - Ausnahmefall vorläge, in dem besondere Umstände die Nacherfüllung durch den Verkäufer für den Käufer unzumutbar erscheinen lassen und deshalb die sofortige Geltendmachung des Anspruchs auf [X.] statt der Leistung rechtfertigen, bestünde entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein Anspruch der Klägerin gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 [X.] (analog) auf Ersatz der Kosten für die Mangelbeseitigung in Höhe der vom Verkäufer ersparten Aufwendungen. Wenn es dem Käufer aus beson-deren Gründen nicht zuzumuten ist, dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfül-lung zu geben, der Verkäufer aber - wie das Berufungsgericht hier rechtsfehler-frei festgestellt hat - weder den Mangel selbst noch die Umstände zu vertreten hat, auf denen es beruht, dass er den Mangel nicht beseitigt hat, so scheidet nicht nur ein Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung aus (§§ 437 Nr. 3, 281, 280 Abs. 1 Satz 2 [X.]); in diesem Fall hat der Verkäufer die Kosten der Mangelbeseitigung auch nicht nach § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 [X.] (analog) zu erstatten. Der abschließende Charakter der Regelungen in §§ 437 ff. [X.] über die Ansprüche des Käufers bei einem Mangel der Kaufsa-che und die Entscheidung des Gesetzgebers gegen ein Selbstvornahmerecht des Käufers ([X.]surteil vom 23. Februar 2005, aaO unter [X.] b) stehen der unmittelbaren oder analogen Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] auch in diesem Fall entgegen. Der Käufer hat bei einer - für die eine oder die andere Vertragspartei - unzumutbaren Nacherfüllung gegenüber dem Verkäufer, der die Verletzung seiner Pflicht zur Verschaffung einer mangelfreien Sache (§ 433 Abs. 1 Satz 2 [X.]) nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 [X.]), die [X.] auf Rücktritt vom Kaufvertrag oder Minderung des Kaufpreises (§ 437 Nr. 2 [X.]), die im Gegensatz zum Schadensersatzanspruch eine vom Verkäufer zu vertretende Pflichtverletzung nicht voraussetzen ([X.]surteil vom 22. Juni 16 - 9 - 2005 - [X.] ZR 281/04, aaO unter [X.]). Diese Rechte macht die Klägerin jedoch im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend. II[X.] 17 Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, weil es keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf. Da die Klage nicht begründet ist, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Dr. [X.] Ball [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 10.11.2004 - 1 C 656/04 - [X.], Entscheidung vom 26.04.2005 - 1 S 145/04 -