Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2017, Az. VIII ZR 278/16

[X.]:[X.]:BGH:2017:190717U[X.]278.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VIII ZR 278/16
Verkündet am:

19. Juli 2017

Vorusso

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
BGB § 269, § 280, § 281, § 437, § 439, § 440, § 475; Richtlinie 1999/44/[X.]. 3
a)
Ein taugliches Nacherfüllungsverlangen des Käufers setzt die [X.] am rechten Ort, nämlich dem Erfüllungsort der Nach-erfüllung, voraus. Für dessen Bestimmung ist im Kaufrecht die allgemeine Vorschrift des §
269 Abs. 1, 2 BGB maßgebend (Bestätigung der Senats-rechtsprechung, vgl. Senatsurteile vom 13. April 2011 -
[X.], [X.], 196 Rn. 29 ff. [X.]; vom 19. Dezember 2012 -
VIII ZR 96/12, [X.], 1074 Rn. 24).
b)
[X.] des § 439 Abs. 2 BGB begründet in Fällen, in denen eine Nacherfüllung die Verbringung der [X.] an einen entfernt liegenden Nacherfüllungsort erfordert und bei dem Käufer deshalb Trans-
-
2 -
portkosten zwecks Überführung an diesen Ort anfallen, bei einem [X.] nicht nur einen Erstattungsanspruch gegen den Verkäufer; der Käufer kann nach dem Schutzzweck der von Art. 3 Abs. 3 Satz 1, Abs.
4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie geforderten Unentgeltlichkeit der Nacher-füllung vielmehr grundsätzlich schon vorab einen (abrechenbaren) Vorschuss zur Abdeckung dieser Kosten beanspruchen, auch wenn das Vorliegen des geltend gemachten Mangels noch ungeklärt ist. Dementsprechend liegt ein taugliches Nacherfüllungsverlangen des Käufers vor, wenn seine Bereit-schaft, die [X.] zum Ort der Nacherfüllung zu verbringen, nur wegen der ausgebliebenen Vorschussleistung des Verkäufers nicht umgesetzt wird (Fortführung des [X.] vom 13. April 2011 -
[X.], aaO Rn.
37).
BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 -
VIII ZR 278/16 -
LG [X.]

AG [X.]-Pankow/[X.]

-
3 -
Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger, die Richter
Prof.
Dr.
Achilles und Dr.
Schneider, die Richterin Dr.
Fetzer und den Richter Hoffmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin
wird das Urteil
der Zivilkammer 88 des Landgerichts [X.]
vom 8. November
2016
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das
Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die in [X.] ansässige Klägerin kaufte am 14. April 2015 von der [X.],
welche
in [X.] einen Fahrzeughandel betreibt, zum Preis einen gebrauchten Pkw
S.

, den die Beklagte in einem Internet-portal angeboten hatte.
Obwohl die Klägerin unstreitig nicht Unternehmerin ist oder als Unternehmerin aufgetreten ist, heißt es in dem von der [X.] ver-wendeten Kaufvertragsformular unter der Rubrik "Besondere Vereinbarungen":
Händlergeschäft, unter Ausschluss der Sachmängelhaftung!
...
Erfül-lungsort beim Verkäufer.
1

-
4 -
Am 10. Mai und erneut am 12. Mai 2015 wandte sich die Klägerin wegen eines nach ihrer Behauptung aufgetretenen Motordefekts an die Beklagte, um mit ihr die weitere Vorgehensweise zur Schadensbehebung im Rahmen der Gewährleistung zu klären.
Nachdem eine Reaktion der
[X.]
ausgeblieben war, forderte die Klägerin sie am 19. Mai 2015 unter Fristsetzung bis zum 30.
Mai 2015 zur Nachbesserung
auf. Daraufhin bot die
Beklagte telefonisch eine Mangelbeseitigung
an ihrem
Sitz in [X.] an. Die Klägerin verlangte hie-rauf
unter Aufrechterhaltung der gesetzten Frist mit Schreiben vom 21. Mai 2015 Transports des nach ihrer Behauptung nicht fahrbereiten Pkw
nach [X.] [X.] die Abholung des Fahrzeugs durch die Beklagte
auf deren Kos-ten. Nachdem diese sich nicht
gemeldet hatte, setzte die Klägerin
ihr unter dem 2. Juni 2015 eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung bis zum 10.
Juni 2015.
Als die Beklagte hierauf erneut nicht reagierte, machte
die Klägerin am 17. Juni 2015 dem Grunde nach Schadensersatz
für eine nunmehr von ihr selbst zu veranlassende Reparatur des Fahrzeugs geltend.

Nach Durchführung
der Reparatur in der Werkstatt
eines bei [X.] [X.] Unternehmens
beansprucht die Klägerin
von der [X.] [X.] in Höhe von insgesamt ie
sich in erster Linie aus den ihr dafür in Rechnung gestellten und von ihr ausgeglichenen Be-trägen sowie aus Transport-
und Reisekosten
zusammensetzen.
Die auf Zahlung dieses Schadensersatzes gerichtete Klage hat
in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.
2
3
4

-
5 -
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung,
soweit für das Revisionsverfahren von Interesse,
ausgeführt:
Es könne im Streitfall dahinstehen, ob das verkaufte Fahrzeug bei Über-gabe mit einem Sachmangel behaftet gewesen sei. Zwar habe die Beklagte ihre Gewährleistungspflicht nicht wirksam durch vertragliche Vereinbarung aus-schließen können, da es sich bei der Klägerin unstreitig nicht um eine Unter-nehmerin im Sinne von § 14 BGB gehandelt habe, so dass einem Ausschluss der gesetzlichen Gewährleistung § 475 Abs. 1 BGB entgegen gestanden habe. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch scheitere jedoch bereits daran, dass es an einem wirksamen Nacherfüllungsverlangen der Klägerin fehle.
Ein solches Nacherfüllungsverlangen, das die Bereitschaft des Käufers voraussetze, dem Verkäufer die [X.] zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen, könne nicht schon darin gesehen werden, dass die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 21. Mai 2015 zur Vorfinanzierung beziehungsweise
zur [X.] des Transportes an
deren Geschäftssitz zwecks Vornahme der Nacher-füllung aufgefordert habe. Denn der Erfüllungsort für diese Nacherfüllung
habe nach dem im Streitfall anzuwendenden § 269 BGB am Geschäftssitz
der Be-klagten gelegen, so dass diese nur
dort ihre Leistungshandlung hätte vorneh-men müssen und zu weiteren Handlungen vorab nicht verpflichtet gewesen sei. Das ergebe sich zwar nicht aus der den Erfüllungsort betreffenden [X.] in den Besonderen Vereinbarungen. Denn 5
6
7
8

-
6 -
durch den -
allerdings unwirksamen
-
Ausschluss der Sachmangelhaftung sei zumindest die Beklagte davon ausgegangen, dass eine Nacherfüllung nicht in Betracht komme, so dass die Vereinbarung des [X.] sich auch nicht auf die Regelung der Gewährleistungsrechte bezogen haben könne.
Im Streitfall gebe es zwar keine konkreten Anhaltspunkte, die in beson-derer Weise für den Geschäftssitz der [X.] als
Ort der Nacherfüllung sprächen; insbesondere verfüge die Beklagte nicht über eine eigene, zur [X.] einer solchen Nacherfüllung geeignete
Werkstatt. Allerdings sprächen im Gegenteil auch keine Anhaltspunkte
dafür, dass die Beklagte ihrem Ge-schäftssitz als Ort der Nacherfüllung
keine Bedeutung beigemessen habe, ins-besondere dass sie
eine Nacherfüllung unter keinen Umständen selbst habe
vornehmen oder zumindest überwachen wollen.
Ansonsten
fehle sowohl dem Geschäftssitz der [X.] als dem Ort des Vertragsschlusses die insoweit nötige Aussagekraft
wie
auch umgekehrt
der Wohnsitz des Käufers angesichts der bei Kraftfahrzeugen typischerweise bestehenden Variabilität des [X.]es
keine ausreichende Anknüpfung für eine
Bestimmung
des [X.]sorts
biete.
Eine
-
stets -
zum Wohnsitz der Klägerin
führende Nacherfüllungsortbe-stimmung lasse sich im
Übrigen auch nicht
aus Art. 3 Abs. 2, 3 der Richtlinie 1999/44/[X.] herleiten, wonach der Verbraucher bei einer Vertragswidrigkeit [X.] auf unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes oder Ersatzlieferung innerhalb einer angemessenen Frist habe und die Nachbesse-rung ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen müsse. Denn das sei nach der Rechtsprechung des [X.], der sich die Kammer anschließe,
nicht so zu verstehen, dass über den in § 439 Abs. 2 BGB geregelten Erstattungsanspruch und einen diesbezüglich möglichen [X.]anspruch für die entstehenden Transport-
oder Versandkosten hinaus 9
10

-
7 -
auch der Ort der Nacherfüllung zwingend am Sitz des Verbrauchers angesiedelt werden müsse. Aus der geforderten Erheblichkeit der Unannehmlichkeiten ge-he
vielmehr
hervor, dass die Richtlinie nicht das Ziel verfolge, den Verbraucher von jeglicher Unannehmlichkeit freizuhalten.
Die Organisation eines im Streitfall zu bewältigenden [X.] habe
sich zudem
mit Blick
auf die auch sonst
bei der Abwicklung eines Kaufver-trages und
der
Durchsetzung von Rechten auftretenden Erschwernisse
nicht als eine erhebliche Unannehmlichkeit dargestellt. Denn das
Risiko, die Kosten des Transportes gegebenenfalls nicht von dem Verkäufer erstattet zu bekommen, weil kein Fall einer Gewährleistung vorliege oder dieser zahlungsunfähig werde, entspreche dem
für alle Vertragsparteien bestehenden gewöhnlichen [X.]. Die Klägerin habe zudem
die Möglichkeit gehabt, einen ihr zustehenden Vorschussanspruch gegen die Beklagte durchzusetzen, um
darüber
das [X.] auszuschließen. Dabei hätte die durch eine Vorschussklage eintretende Verzögerung nicht dem nach der Richtlinie bestehenden Erfordernis einer
Nachbesserung innerhalb angemessener
Frist entgegengestanden. Denn diese Frist könne immer erst mit der tatsächlichen Überlassung des [X.] an den Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung beginnen.
Durch die Möglichkeit des Vorschussanspruchs
könne
zudem auch die
Höhe der Transportkosten generell nicht zu einer
Überschreitung der [X.] führen. Letztlich habe die Klägerin aber durch die Beauftragung eines von ihrem Wohnsitz weit entfernten Dritten mit der Nachbesserung, des-sen Bezahlung sowie den dazu erforderlichen Transport des Fahrzeugs ge-zeigt, dass sie die Mittel zur Finanzierung eines Transports hätte aufbringen können. Gründe, aufgrund derer eine Organisation oder Bezahlung des [X.] oder eine Einforderung des Vorschusses eine erhebliche Unannehmlich-11
12

-
8 -
keit für die Klägerin hätten darstellen können, ergäben sich jedenfalls aus dem Parteivorbringen nicht.
Hiernach sei der Erfüllungsort der Nachbesserung
gemäß § 269 Abs. 1 BGB am Sitz der [X.] als der Schuldnerin einer solchen Verpflichtung [X.] gewesen.
Insoweit
habe es
aber an der Bereitschaft der Klägerin ge-fehlt, dieser das Fahrzeug zur Überprüfung der angezeigten Sachmängel am rechten Ort zur Verfügung zu stellen. Ein solches Vorgehen sei der Klägerin auch sonst
nicht
im Sinne von §
440 BGB unzumutbar gewesen. Der Umstand, dass die Beklagte die Vorschussforderung der Klägerin nicht erfüllt habe, sei jedenfalls nicht geeignet gewesen, die
Vertrauensgrundlage zwischen den Par-teien mit
einer daraus resultierenden Unzumutbarkeit der Nachbesserung zu zerstören. Denn solange
eine [X.] nicht festgestanden habe, habe die Zurückweisung einer Vorschussleistung durch die Beklagte insoweit
nicht als vertragswidriges Verhalten angesehen werden können.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht
stand.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein [X.] der Klägerin auf Ersatz der Kosten und Einbußen, die sie aufgrund der
von ihr im Wege der Selbstvornahme veranlassten
Reparatur des gekauften Pkw
geltend
macht, nicht verneint werden. Denn die Beurteilung
des Beru-fungsgerichts, wonach es wegen der unterlassenen Vorstellung des Fahrzeugs in [X.] bereits an einem für den beanspruchten Schadensersatz (§
437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, §
281 Abs. 1 Satz 1 BGB) gemäß § 439 Abs. 1 BGB erforderli-chen wirksamen Nacherfüllungsverlangen gefehlt habe, weil der Klägerin auch 13
14
15

-
9 -
ohne den angeforderten Transportkostenvorschuss eine Verbringung des Fahr-zeugs dorthin zwecks Ermöglichung einer
Untersuchung der gerügten [X.] zuzumuten gewesen sei, ist in einem entscheidenden Punkt
mit Rechtsfehlern behaftet.

1.
Das Berufungsgericht hat es -
nach seinem Standpunkt folgerichtig
-
dahinstehen lassen, ob das verkaufte Fahrzeug die von der [X.] und ihrem Ersatzbegehren zugrunde gelegten Motordefekte gehabt hat
und aus diesem Grunde nicht mehr fahrbereit gewesen ist. Es ist deshalb für
die revisionsrechtliche Prüfung als notwendige Voraussetzung sowohl des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als auch des nachstehend behandelten Transportkostenvorschussanspruchs (vgl. Senatsurteil vom 30. April 2014

VIII
ZR 275/13, [X.], 83 Rn. 11 [X.]) zu unterstellen,
dass diese Män-gel,
und zwar in der nach § 476 BGB zu vermutenden Weise (dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2016 -
VIII ZR 103/15, [X.], 396 Rn. 36 [zur Veröffentli-chung in BGHZ vorgesehen]),
vorgelegen und zu den Aufwendungen geführt haben, welche die Klägerin aus Anlass der von ihr selbst veranlassten Repara-tur und einer dadurch bedingten Unterbrechung der Nutzungsmöglichkeit als Schäden geltend gemacht hat.
Insoweit ist das Berufungsgericht zugleich unangegriffen davon [X.], dass der in die [X.] aufgenommene
Ausschluss einer Sachmängelhaftung gemäß § 474 Abs. 1, § 475 Abs. 1
Satz 1
BGB unwirksam ist.
Denn die Klägerin ist nach dem
unstreitigen Sachvortrag der Parteien in den Tatsacheninstanzen
Verbraucherin im Sinne von § 13 BGB und auch sonst nach ihrem Gesamterscheinungsbild nicht als Unternehmerin im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB aufgetreten
(vgl. dazu Senatsurteil vom 22. Dezember 2004 -
VIII
ZR 91/04, [X.], 1612 unter [X.]). Die gleichwohl im Formularvertrag vorgenommene Bezeichnung
der Klägerin als Firma und des Kaufvertrags als 16
17

-
10 -
Händlergeschäft stellt sich deshalb als eine gemäß § 475 Abs. 1 Satz
2 BGB unzulässige Umgehung des halbzwingenden Charakters der in Satz 1 dieser Bestimmung aufgeführten Vorschriften
dar, im Streitfall also als eine Umgehung der sich aus §§ 437, 439
ff. BGB
ergebenden Gewährleistungsrechte der Klä-gerin, so dass der von ihr geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht schon aus diesem Grunde ausscheidet.
2.
Ein auf
Erstattung der
namentlich für Reparatur und Transport angefal-lenen Aufwendungen gerichteter Anspruch auf Schadensersatz statt der Leis-tung (§
437 Nr. 3, §§ 280, 281, 440 BGB), der nach dem Vorrang der [X.] bei Selbstvornahme der Mangelbeseitigung durch den Käufers als einziger Anspruch in Betracht kommt,
steht -
wie auch das Berufungsgericht richtig ge-sehen hat
-
der Klägerin wegen dieses
Nacherfüllungsvorrangs nur unter den Voraussetzungen der §§ 281, 440 BGB zu; dies erfordert,
dass die Klägerin entweder der [X.]
erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt
hat (§
281 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder
dass
eine solche Fristsetzung gemäß § 281 Abs.
2 BGB beziehungsweise nach § 440 BGB entbehrlich
war (Senatsurteile vom 12. Januar 2011 -
VIII ZR 346/09, [X.], 909 Rn. 15; vom 21.
Dezember 2005 -
VIII ZR 49/05, [X.], 1355 Rn. 18;
vom 22. Juni 2005 -
VIII ZR 1/05, NJW 2005, 3211 unter [X.]; vom 23. Februar 2005 -
VIII ZR 100/04, [X.], 219, 225, 227 ff.).

Diese Voraussetzungen sind
-
anders als die Revision
meint
-
zwar nicht schon deshalb gegeben, weil
der Erfüllungsort für die von der Klägerin gefor-derte Nachbesserung an ihrem Wohnsitz
oder dem damit identischen Fahr-zeugstandort anzusiedeln wäre.
Jedoch war entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts eine über die mit Fristsetzungen erhobene Mängelbeseiti-gungsaufforderung hinausgehende vorbehaltlose Bereitschaft
der Klägerin zum Transport des nicht fahrbereiten Pkw
auf eigene Kosten an den Geschäftssitz 18
19

-
11 -
der [X.] in [X.] im Streitfall nicht noch zusätzlich zur Wirksamkeit dieser Aufforderung notwendig. Es war
vielmehr ausreichend, dass
die Klägerin
-
wenn auch ohne Erfolg
-
zeitnah einen nicht ersichtlich unangemessenen Transportkostenvorschuss
von der [X.]
angefordert hat sowie alternativ bereit war, ihr
selbst die Durchführung des Transports zu überlassen bezie-hungsweise
-
was dies selbstredend eingeschlossen hat -
eine vorgängige Un-tersuchung des Fahrzeugs an dessen Belegenheitsort zu ermöglichen.

a)
Eine wirksame Fristsetzung der Klägerin hätte allerdings schon unge-achtet eines Vorschusserfordernisses vorgelegen, wenn man mit der Revision davon ausgehen wollte, dass der Erfüllungsort für die von der [X.] vorzu-nehmende Nachbesserung am Sitz
der Klägerin anzusiedeln gewesen wäre. Denn in diesem Fall hätte sich
die Beklagte innerhalb der ihr gesetzten Frist ohne weiteres Zutun der Klägerin dorthin zwecks Untersuchung der gerügten Mängel und deren Beseitigung begeben müssen.
Einen Erfüllungsort für die von der [X.] geschuldete Nachbesserung am Wohnsitz der Klägerin [X.] dem damit identischen Belegenheitsort des Fahrzeugs hat das Berufungsgericht jedoch -
und zwar im Einklang mit der in den Tatsachenin-stanzen von beiden Parteien noch übereinstimmend vertretenen Sichtweise
-
rechtsfehlerfrei verneint.

aa)
Nach der Rechtsprechung des Senats setzt ein taugliches [X.]sverlangen des Käufers unter anderem die Zurverfügungstellung der Kauf-sache am rechten Ort, nämlich dem Erfüllungsort der Nacherfüllung, voraus. Für dessen Bestimmung ist im Kaufrecht die allgemeine Vorschrift des § 269 Abs. 1, 2
BGB maßgebend mit der Folge, dass bei einem Fehlen vertraglicher Vereinbarungen über den Erfüllungsort auf die jeweiligen Umstände, insbeson-dere auf die Natur des Schuldverhältnisses,
abzustellen ist und dass dann, wenn sich hieraus keine abschließenden Erkenntnisse
gewinnen lassen, der 20
21

-
12 -
Erfüllungsort letztlich an dem Ort anzusiedeln ist, an welchem der Schuldner zur [X.] der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohn-
oder Ge-schäftssitz hatte (Senatsurteile vom 13. April 2011 -
[X.], [X.], 196 Rn. 29 ff. [X.];
vom 19. Dezember 2012 -
VIII ZR 96/12, [X.], 1074 Rn. 24).
Von dieser Rechtsprechung geht auch das Berufungsgericht aus, um danach zu dem Ergebnis zu gelangen, dass Umstände, die in besonderer [X.] zu einer Lokalisierung des Ortes der Nacherfüllung entweder am Wohnsitz der Klägerin oder am Geschäftssitz der [X.] Veranlassung gäben, nicht ersichtlich seien, so
dass im Streitfall die genannte, auf eine Maßgeblichkeit des
Wohn-
oder Geschäftssitzes
des Schuldners hinauslaufende gesetzliche
Ausle-gungsregel zum Tragen komme (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 18. Januar 2017 -
VIII ZR 263/15, [X.], 919 Rn. 22 [zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen]).
bb) Soweit sich die Revision unter Bezugnahme auf ablehnende Stim-men im Schrifttum ([X.]/[X.], 8. Aufl., § 439 Rn. 44 ff.) namentlich mit Blick auf die Anforderungen in Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 1999/44/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für [X.] ([X.]. [X.] Nr. L 171 S. 12; Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) gegen eine Anwendbarkeit von § 269 Abs. 1 BGB wendet oder zumindest ein Trans-porterfordernis wie im Streitfall generell als
eine erhebliche, für die Bestimmung des [X.] anhand der Umstände ausschlaggebende Unannehmlich-keit werten und ihn
deshalb ausschließlich am Ort der jeweiligen Belegenheit der [X.] ansiedeln will, hat sich der Senat mit diesen Gesichtspunkten in seinem Urteil vom 13. April 2011 ([X.], aaO
Rn. 35 ff., insbes. Rn.
39
ff.; vgl. ferner Senatsurteil vom 26. Oktober 2016 -
VIII ZR 240/15, [X.], 153 Rn. 21) eingehend auseinandergesetzt. Insbesondere hat er in die-ser Entscheidung
zur Konkretisierung der Erheblichkeitsschwelle ausgeführt, 22

-
13 -
dass der nationale Gesetzgeber in [X.] die in Art. 3 Abs. 3 der [X.]richtlinie enthaltenen Vorgaben dadurch umgesetzt hat, dass der Käufer im Falle der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung gemäß § 440 Satz 1 Alt.
3 BGB sogleich Sekundärrechte (Rücktritt, Minderung und Schadensersatz) geltend machen kann und sich dadurch nicht auf eine unerwünschte Form der Nacherfüllung einlassen muss, die für ihn -
weil mit erheblichen [X.] verbunden
-
unzumutbar ist (Rn. 46). Auch zum vorhergehend abgehan-delten Merkmal einer Unentgeltlichkeit der Nachbesserung (Art. 3 Abs. 1 Satz
1, Abs.
4
der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) hat der Senat hervorgehoben, dass insoweit das nationale Recht den erforderlichen Schutz durch den [X.] nach § 439 Abs. 2 BGB gewährleistet, der angesichts des Schutzzwecks der Unentgeltlichkeit einen Vorschussanspruch des [X.] einschließt (Rn. 37).
Darüber hinausgehende neue Gesichtspunkte, die dem [X.] geben könnten, seine Auffassung zur Anwendbarkeit des § 269 Abs. 1 BGB oder zur Gewichtung der dabei zu berücksichtigenden Umstände im Sinne einer grundsätzlichen Verlagerung des [X.] zum Wohnsitz des [X.] oder zum Belegenheitsort der [X.] zu ändern,
zeigt die [X.] nicht auf.
Das gilt umso mehr, als
sich mittlerweile auch der nach dem
ge-nannten
Senatsurteil vom 13. April 2011 ergangenen Rechtsprechung des [X.] der [X.] (im Folgenden: Gerichtshof) mit der nötigen
Deutlichkeit entnehmen
lässt, dass die Erheblichkeit von Unannehmlichkeiten, die mit einer Nachbesserung nahezu zwangsläufig verbunden sind, in einer Fallgestaltung wie der [X.] nicht notwendig durch eine generelle Loka-lisierung des [X.] am Wohnsitz des Verbrauchers oder am [X.] der [X.] ausgeglichen werden müssen. Vielmehr kann
dem

-
was
der Senat als von Anfang an selbstverständlich angesehen hat
-
etwa auch durch eine effektive Abwälzung der zur Kompensation solcher [X.]

-
14 -
lichkeiten anfallenden Kosten auf den Verkäufer Rechnung getragen werden.
Folgerichtig
hat -
worauf auch die Revisionserwiderung zutreffend hinweist
-
der Gerichtshof in seinem Urteil vom 16. Juni 2011 ([X.]/09 und [X.]/09, NJW 2011, 2269 Rn. 55, 62 -
Gebr. [X.]
und [X.])
in naheliegender Fortführung der bereits in seinem Urteil vom 17. April 2008 ([X.]/06, [X.], 1433 Rn.
34 ff.
-
Quelle) angestellten Erwägungen zur
Auslegung von Art. 3 Abs. 2, 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie eigens
hervorgehoben,
dass es auch unter Berücksichtigung des Zwecks der Richtlinie, ein hohes Verbraucherschutzni-veau zu gewährleisten, nicht zwingend erforderlich ist, dass der Verkäufer den [X.] vollständig selbst vornimmt, sondern dass auch die
Übernahme der entsprechenden Kosten
ein taugliches Äquivalent bilden
kann.
cc) Darüber hinaus
lässt die Revision bei den von ihr mit dem Ziel einer Verlagerung des [X.] zur Klägerin hin erhobenen [X.] außer Betracht, dass es sich bei dem in Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der [X.] verwendeten Begriff der erheblichen Unannehmlichkeit
um einen un-bestimmten Rechtsbegriff handelt,
dessen richtlinienkonforme Auslegung und Anwendung
anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls dem nationalen (Tat-)Richter nach Maßgabe seiner vom nationalen Gesetzgeber im Zuge der [X.] erfahrenen Konkretisierung obliegt
(vgl. [X.], Urteile vom 21.
März 2013 -
C-92/11, [X.], 2253 Rn.
47 f. -
RWE Vertrieb; vom 26.
April 2012 -
C-472/10, [X.]
2012, 483 Rn.
22 -
Invitel; vom 9. November 2010 -
C-137/08, [X.] 2010, 876 Rn. 43 f. -
VB Pénzügyi Lízing).
Dass es aus-legungsrelevante Gesichtspunkte gibt, deren Beurteilung
zur Frage der [X.] einer dem Käufer nachteiligen Bestimmung des Nacherfüllungs-ortes
durch eine den
Transportaufwand ausgleichende
Kostenvorschusspflicht des Verkäufers über den Einzelfall hinaus der Entwicklung weiterer allgemeiner Kriterien bedarf,
welche dem Urteil des Gerichtshofs vom 16.
Juni 2011
([X.]/09 und [X.]/09, aaO -
Gebr. [X.] und [X.])
noch nicht zu entnehmen 24

-
15 -
sind und die im Streitfall zusätzlich bei der Handhabung des Begriffs der erheb-lichen Unannehmlichkeiten zu beachten wären, zeigt die Revision nicht auf. Sie sind auch nicht ersichtlich. Die Revision beschränkt sich vielmehr
im Wesentli-chen darauf, ihre
eigene, die Relevanz von [X.] grundsätzlich verneinende Sichtweise an die Stelle derjenigen des unter Berücksichtigung des unbestimmten Rechtsbegriffs zur Anwendbarkeit des §
269 Abs. 1 BGB gelangenden
und daran anknüpfend zu dessen Auslegung berufenen
Tatrich-ters zu setzen.
In
diesem Rahmen
ist das Berufungsgericht zunächst einmal unangegrif-fen davon ausgegangen, dass
die
im Kaufvertragsformular enthaltene [X.] sich angesichts der zuvor -
wenn auch
unwirksam
-
aus-geschlossenen Sachmängelgewährleistung nicht auf danach von vornherein nicht in Betracht zu ziehende Nachbesserungsansprüche bezieht. Eine solche zu Lasten der [X.] als Verwenderin des Vertragsformulars gehende Aus-legung liegt
allein schon nach
der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB
nahe.
Soweit das Berufungsgericht
bestimmte Umstände, die einer Anwend-barkeit des
§ 269 Abs. 1 BGB von vornherein hätten entgegenstehen
können oder sonst geeignet gewesen wären, der
Klägerin
ungeachtet des
ausgebliebe-nen Vorschusses
durch
die Annahme eines
auswärtigen Nacherfüllungsorts
im Streitfall zusätzlich weitere
Unannehmlichkeiten von Gewicht zu
bereiten (vgl. Senatsurteil vom 13. April 2011 -
[X.], aaO Rn. 41 f.),
nicht [X.] hat,
ist ein Rechtsfehler ebenfalls nicht zu erkennen. Im Gegenteil hat die Klägerin, die in den Tatsacheninstanzen durchgängig davon ausgegangen ist, dass die Nachbesserung am Sitz der [X.] in [X.] erfolgen müsse, durch ihr Angebot, gegen Zahlung des verlangten Vorschusses
den Transport des Fahrzeugs zur [X.] nach [X.] zu organisieren, selbst zu erkennen ge-25
26

-
16 -
geben, dass bei einem vorab zu leistenden finanziellen Ausgleich der [X.] Aufwand für sie keine, zumindest keine
erhebliche Unannehmlichkeit bedeutet hätte.
Sonstige Umstände, die das Berufungsgericht bei Anwendung des § 269 Abs. 1 BGB hätten veranlassen müssen, den Ort der Nacherfüllung am Wohnsitz der Klägerin beziehungsweise an dem damit übereinstimmenden Fahrzeugstandort anzusiedeln, sind ebenfalls rechtsfehlerfrei
nicht festgestellt, so dass das Berufungsgericht die in der Vorschrift enthaltene Auslegungsregel zur Anwendung bringen konnte, welche
als Nacherfüllungsort
den Geschäftssitz der [X.] in [X.] bestimmt.
b) Ein taugliches Nacherfüllungsverlangen des Käufers muss nach der Rechtsprechung des Senats auch die Bereitschaft des Käufers umfassen, dem Verkäufer die [X.] zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen am rechten Ort, nämlich dem Erfüllungsort der Nacherfüllung, für eine entspre-chende Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Hierdurch soll es diesem [X.] werden, die verkaufte Sache darauf zu überprüfen, ob der behauptete Mangel besteht,
ob er bereits im [X.]punkt des Gefahrübergangs vorgelegen hat, auf welcher Ursache er beruht sowie ob und auf welche Weise er beseitigt werden kann. Dementsprechend ist der Verkäufer grundsätzlich nicht verpflich-tet, sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm die Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der [X.] gegeben hat (Senatsurteile
vom 23. Februar 2005 -
VIII ZR 100/04, aaO S.
228; vom 21.
Dezember 2005 -
VIII ZR 49/05, aaO Rn. 21; vom 10. März 2010 -
VIII [X.], NJW 2010, 1448 Rn. 12; vom 19. Dezember 2012 -
VIII ZR 96/12, aaO).
Gegen diese Obliegenheit (vgl. Senatsurteil vom 10. März 2010 -
VIII [X.], aaO) hat die Klägerin
indes
nicht verstoßen. Denn entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts war sie, ohne Nachteile für ihr Nachbesse-27
28

-
17 -
rungsverlangen befürchten zu müssen, nicht gehalten, der [X.] das Fahr-zeug an deren Geschäftssitz in [X.] zur Verfügung zu stellen,
bevor der von ihr angeforderte Transportkostenvorschuss bei ihr eingegangen war. Ebenso war sie mit Ablauf der von ihr gesetzten (Nach-)Frist
nicht mehr gehindert, die gerügten Mängel selbst beheben zu lassen und die dadurch entstandenen Kos-ten und Nachteile als Schadensersatz statt der Leistung geltend zu machen.
aa) Nach § 439 Abs. 2 BGB hat ein Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Kosten, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits-
und Materialkosten zu tragen. Hierbei handelt es sich um eine Kostentragungs-regelung mit Anspruchscharakter, welche die von Art. 3 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie erforderliche Unentgeltlichkeit der [X.] gewährleisten soll (Senatsurteil vom 30. April 2014 -
VIII ZR 275/13,
aaO [X.]).
Dies begründet in Fällen, in denen -
wie hier -
eine Nacherfüllung die Verbringung des Fahrzeugs an einen entfernt liegenden Nacherfüllungsort er-fordert und bei dem Käufer deshalb Transportkosten zwecks Überführung des Fahrzeugs an
diesen Ort anfallen, aber nicht nur einen Erstattungsanspruch gegen den Verkäufer.
Der Käufer kann nach dem Schutzzweck des [X.] vielmehr grundsätzlich schon vorab einen (abrechenbaren) [X.] zur Abdeckung dieser Kosten beanspruchen. Denn
die dem Verkäufer auferlegte Verpflichtung, die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands der [X.] unentgeltlich zu bewirken, soll -
wie auch schon der Gerichtshof in seinem Urteil vom 17. April 2008 ([X.]/06, aaO Rn. 34 -
Quelle) [X.] hat -
den Verbraucher vor drohenden finanziellen Belastungen schützen, die ihn in Ermangelung eines solchen Schutzes davon abhalten könnten, solche Ansprüche geltend zu machen. Ein solcher Hinderungsgrund kann sich auch daraus ergeben, dass der Verbraucher mit entstehenden Transportkosten in Vorlage treten muss (Senatsurteile vom 13. April 2011 -
[X.], aaO 29

-
18 -
Rn. 37; vom 21. Dezember 2011 -
VIII ZR 70/08, [X.], 148 Rn. 49 f.; je-weils [X.]).
bb)
Den auch im Streitfall bestehenden Vorschussanspruch der Klägerin hat das Berufungsgericht gleichwohl verneint, weil es das Risiko, die aufzuwen-denden Transportkosten gegebenenfalls nicht erstattet zu bekommen, dem von ihr zu tragenden gewöhnlichen Vertragsrisiko zugeordnet und die Klägerin
auf die Möglichkeit verwiesen hat, diesen Anspruch zunächst gerichtlich durchzu-setzen. Außerdem hat es die Kosten als der Höhe nach tragbar angesehen und auch aus diesem Grunde eine Erheblichkeit der mit dem Kostenaufwand ver-bundenen Unannehmlichkeiten verneint. Diese Sichtweise begegnet indes durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
(1) § 439 Abs. 2 BGB bringt mit seiner Kostentragungsregelung
auch
zum Ausdruck, dass dem Verkäufer in Fällen, in denen sich die vom Käufer [X.] Mängelrüge als berechtigt erweist, zugleich das mit der Klärung einer unklaren Mängelursache verbundene Kostenrisiko zugewiesen ist (Senatsurteil vom 30. April 2014 -
VIII ZR 275/13, aaO Rn. 13 f.). An diesem Risiko hat der Käufer
grundsätzlich keinen Anteil, insbesondere
nicht in der Weise, dass er
zunächst einmal mit den für die Mängelklärung anfallenden Aufwendungen in Vorlage treten müsste. Denn dies würde nicht nur mit dem über § 439 Abs. 2 BGB umgesetzten [X.] aus Art. 3 Abs. 3 Satz
1, Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie kollidieren. Ein solches
Erfordernis, die Kosten zunächst selbst vorzulegen,
ist vielmehr bei Verbrauchsgüterkäufen auch grundsätzlich geeignet,
den Käufer angesichts der damit einhergehenden Be-lastungen und Unsicherheiten über eine spätere Erstattung von einer (effekti-ven) Geltendmachung seiner Ansprüche abzuhalten (Senatsurteile vom 13. [X.] 2011 -
[X.], aaO; vom 21. Dezember 2011 -
VIII ZR 70/08, aaO; jeweils [X.]).
30
31

-
19 -
(2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können deshalb die Unannehmlichkeiten und Erstattungsrisiken, die für die dazu nicht verpflichtete Klägerin mit einer gleichwohl zu erbringenden Vorleistung
auf die [X.] verbunden gewesen wären, angesichts der gegenläufigen Schutzintentio-nen des [X.] Richtliniengebers (vgl. [X.], Urteil vom 17. April 2008
-
[X.]/06, aaO -
Quelle) gerade nicht dem gewöhnlichen [X.] werden.
Sie sollten der Klägerin vielmehr genauso wie das Risiko [X.] bleiben, einen Vorschussanspruch gerichtlich durchsetzen zu müssen. Zudem würde dies -
dem Zweck der Vorschusspflicht zuwider -
in aller Regel zugleich mit dem in Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie auf-gestellten Gebot einer Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist kolli-dieren, für deren Lauf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
bereits auf die Stellung eines tauglichen Nacherfüllungsbegehrens abzustellen wäre.

Vor diesem Hintergrund ist es -
anders als das Berufungsgericht meint
-
auch ohne Bedeutung, ob die Klägerin in der Lage gewesen wäre, die [X.] zur Finanzierung eines Transports selbst aufzubringen.
Vielmehr zielt die Vorschusspflicht gerade
in den Fällen, in denen der Erfüllungsort der [X.] am Sitz des Verkäufers liegt,
darauf ab, dem Käufer eine vom Verkäufer geschuldete Mängelbeseitigung ohne Einsatz eigener Mittel und sonstiger [X.] zu ermöglichen.
Ob und unter welchen Voraussetzungen dies [X.] zu beurteilen sein könnte, wenn es sich etwa um einen fahrtüchtigen Pkw
gehandelt hätte und
die Entfernung zum Geschäftssitz des Verkäufers derart moderat gewesen wäre, dass die Frage einer Kostenerstattung normalerweise nicht thematisiert worden wäre, oder wenn Aufwand und Risiko sich in einem Rahmen gehalten hätten, der einen Käufer üblicherweise nicht von einer sofor-tigen Vorstellung seines Fahrzeugs zwecks Geltendmachung von [X.]srechten abgehalten hätte (vgl. dazu etwa Senatsurteil vom 13. April 2011 -
[X.], aaO Rn. 55), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.
32
33

-
20 -
cc) Hiernach hat die Klägerin durch ihre Bereitschaft, das Fahrzeug nach Zahlung eines dafür erforderlichen Transportkostenvorschusses
zwecks Unter-suchung und Nachbesserung der gerügten Mängel zum Geschäftsbetrieb der [X.] in [X.] transportieren zu lassen, ein den Anforderungen des § 439 Abs. 1 BGB genügendes Nacherfüllungsverlangen erhoben. Die Beklagte wäre deshalb verpflichtet gewesen, der Klägerin durch Zahlung des angeforderten Vorschusses den in Aussicht genommenen Transport zu ermöglichen. [X.] hat
mit dem Angebot der Klägerin, den Fahrzeugtransport in der vorgeschlagenen Weise zu organisieren,
zugleich die bei dieser Gelegenheit noch einmal erneuerte und später verlängerte Frist zur Leistung der begehrten Nachbesserung für die Beklagte zu laufen begonnen. Nach deren fruchtlosen Ablauf und dem dadurch unterbliebenen Transport des Pkw
zwecks Nachbes-serung nach [X.] war die Klägerin berechtigt, die von ihr gerügten Mängel selbst zu beseitigen,
um die
aus diesem Anlass angefallenen Kosten und Ein-bußen anschließend gemäß §
437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB von der
[X.] als
Schadensersatz statt der Leistung zu [X.].

III.
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent-scheidung reif, weil
zum Vorliegen der im Wege der Selbstvornahme beseitig-ten Mängel und deren Vorhandensein bei Übergabe des Fahrzeugs sowie zur Höhe des angesetzten Schadens die nunmehr erforderlichen weiteren Feststel-lungen
zu treffen sind. Die Sache ist folglich
an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen (§
563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
34
35

-
21 -
Dr. Milger
Dr. Achilles
Dr. Schneider

Dr. Fetzer
Hoffmann

Vorinstanzen:
AG [X.]-Pankow/[X.], Entscheidung vom 09.12.2015 -
2 C 271/15 -

LG [X.], Entscheidung vom 08.11.2016 -
88 S 14/16 -