Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.05.2009, Az. VIII ZR 247/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] ZR 247/06 Verkündet am: 20. Mai 2009 [X.], Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 531 Abs. 2; [X.] § 323 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 Die erstmals im [X.] erfolgte, unstreitige Fristsetzung zur Nacherfül-lung ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen. [X.], Urteil vom 20. Mai 2009 - [X.] - [X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Mai 2009 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] Frellesen, die Richterinnen [X.] und [X.] sowie [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 3. August 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin kaufte im März 2003 von der [X.] den braunen Wal-lach "[X.] ". Eigentümerin des Pferdes war damals die Streithelferin zu 1, die das Pferd Anfang 2003 zum Beritt und Verkauf bei der [X.] eingestellt hatte. Dort erlernte zu jener [X.] der Klägerin den Beruf des [X.], Schwerpunkt Reiten. Da das Pferd dem [X.] der Klägerin gefiel, führte diese mit dem Geschäftsführer der [X.] Kaufverhandlungen und erwarb das Tier schließlich zum Preis von 20.000 •. In den folgenden 1 1/2 Jah-ren wurde der Wallach von dem [X.] der Klägerin, auch nach dessen [X.] - 3 - scheiden bei der [X.], geritten sowie auf Turnieren als Springpferd vorge-stellt. 2 Mit Schreiben ihrer damaligen Rechtsanwälte, der Streithelfer zu 2, vom 20. August 2004 erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag. Zugleich forderte sie die [X.] auf, bis zum 3. September 2004 das [X.] um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises zurückzunehmen. Zur Begründung führte sie aus, das Pferd gehe in sich wiederholender Weise lahm und [X.]; nunmehr habe sie festgestellt, dass es sich hierbei um einen Gesund-heitszustand handele, der bereits seit Jahren vorliege. Mit ihrer zunächst gegen die [X.] und die jetzige Streithelferin zu 1 gerichteten Klage, die der [X.] am 22. Februar 2005 zugestellt worden ist, hat die Klägerin von beiden als Gesamtschuldnern die Rückzahlung des [X.] in Höhe von 7.090 •, jeweils nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Herausgabe des Wallachs "[X.]" begehrt und beantragt, festzustellen, dass sich die [X.] und die Streithelferin zu 1 mit der Annahme des Pferdes seit dem 4. September 2004 in Verzug befinden sowie dass sie als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr alle bisher entstande-nen und künftig entstehenden Aufwendungen für das Pferd (insbesondere Kos-ten der Unterbringung, des Futters, der artgerechten Bewegung, des [X.], des Tierarztes, der Tierhalterpflichtversicherung usw.) zu erstatten. In der Klageschrift hat die Klägerin den Kaufvertrag wegen arglistiger [X.] angefochten mit der Behauptung, die gesundheitliche Problematik des Pferdes sei schon dem Züchter und auch allen weiteren Besitzern bekannt ge-wesen; sie selbst habe von der desolaten Gesundheitslage des Pferdes beim Züchter erst im Rahmen ihrer Nachforschungen zur Vorbereitung des [X.] im August/September 2004 erfahren. 3 - 4 - Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der diese ihre Ansprüche [X.] die Zahlungsansprüche allerdings nur noch in Höhe von 26.090 • nebst Zinsen [X.] gegenüber der [X.] weiterverfolgt hat, ist erfolglos geblieben; die Berufung gegen die jetzige Streithelferin zu 1 hat die Klägerin zurückgenommen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche gegenüber der [X.] weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: 6 Die Klägerin habe kein Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag aufgrund eines Mangels des Pferdes (§ 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 [X.]), weil sie es versäumt habe, die [X.] zur Nacherfüllung durch eine tierärztliche Behandlung des Pferdes aufzufordern, obwohl ihr das zumutbar gewesen sei. Der Rücktritt setze, wenn nicht einer der gesetzlichen Ausnahmetatbestände gegeben sei, voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemes-sene Frist zur Nacherfüllung bestimmt habe. Dies hätte in der Weise erfolgen können, dass das Pferd durch die [X.] einer tierärztlichen Heilbehandlung unterzogen worden wäre. Eine solche Fristsetzung zur Nacherfüllung habe die Klägerin in erster Instanz nicht vorgetragen. Sie habe auch weder dargelegt, aus welchem Grunde ihr eine Fristsetzung zur Nacherfüllung unzumutbar ge-wesen sei (§ 440 [X.]), noch dargetan, dass besondere Umstände vorlägen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt 7 - 5 - rechtfertigten (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 [X.]). Daraus, dass die [X.] mit [X.] vom 31. August 2004 den von der Klägerin erklärten Rücktritt und den von dieser geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises [X.] habe, könne eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nach-erfüllung durch die [X.] nicht hergeleitet werden. Soweit die Klägerin unter Vorlage eines tierärztlichen Attestes vom 10. August 2005 einen nicht behe[X.]a-ren Mangel behaupte, mache dies eine Fristsetzung zur Nacherfüllung ebenfalls nicht entbehrlich. Aus dem Attest ergebe sich nicht, dass der Mangel unbeheb-bar sei, sondern lediglich, dass es sich nach [X.] Ermessen um einen langwierigen Prozess handele. Mit ihrer mit der [X.] vom 22. November 2005 der [X.] gesetzten Frist zur Nacherfüllung sei die Klägerin gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift seien neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden seien, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der [X.] beruhe. Unter diese Vorschrift fielen auch Handlungen der [X.], mit denen die Voraussetzungen für einen Anspruch erst geschaffen werden sollten. Es sei weder dargetan noch sonst nachvollziehbar, warum eine Frist zur Nach-erfüllung [X.] ohne Nachlässigkeit der Klägerin [X.] nicht bereits früher gesetzt [X.] sei. 8 Die von der Klägerin erklärte Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglis-tiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 [X.]) sei nicht rechtzeitig erfolgt. Nach § 124 [X.] könne die Anfechtung nur binnen einer Frist von einem Jahr erklärt wer-den, wobei die Frist mit dem Zeitpunkt beginne, in welchem der Anfechtungs[X.]e die Täuschung entdecke. Dabei sei nicht auf den Zeitpunkt [X.]/September 2004 abzustellen, in dem die Klägerin erstmals davon erfahren haben wolle, dass die ungeklärten Lahmheiten bereits Jahre vorher bestanden 9 - 6 - hätten. Entscheidend sei der Gesamteindruck und nicht, dass der [X.] alle Einzelheiten der Täuschung kenne. Da nach dem Vortrag der Klägerin das Pferd bereits am 28. März 2003, also kurz nach der Übergabe, und in der Folgezeit ständig nach Beanspruchung gelahmt haben solle und der [X.] der Klägerin das Pferd wegen der gesundheitlichen Probleme bereits seit März 2004 nicht mehr habe nutzen können, habe die Klägerin im Jahr 2003 alle Umstände gekannt, die sie zu einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung berechtigt hätten. [X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 10 1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können weder ein wirksamer Rücktritt der Klägerin vom Kaufvertrag wegen eines Sachman-gels des verkauften Pferdes gemäß § 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 [X.], aufgrund dessen der Klägerin Ansprüche auf Rückzahlung des [X.] (§ 346 Abs. 1 [X.]) und auf Ersatz von Verwendungen und Aufwendungen (§ 347 Abs. 2 [X.]) zustehen können, noch ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 434 Abs. 1, § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.] verneint werden. 11 a) Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, ist zwar Voraussetzung sowohl für den Rücktritt vom Kaufvertrag (§ 323 Abs. 1 [X.]) als auch für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 Abs. 1 Satz 1 [X.]) grundsätzlich, dass der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gemäß § 439 [X.] gesetzt hat. Das Berufungsgericht hat jedoch das Vorliegen dieser Voraussetzung rechtsfehlerhaft verneint. 12 - 7 - aa) Dabei kann offenbleiben, ob entgegen der Auffassung des [X.] eine Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2, § 281 Abs. 2 [X.] ent-behrlich war, weil die [X.] (auch) eine Nacherfüllung ernsthaft und endgül-tig verweigert hat, indem sie mit Schreiben vom 31. August 2004 die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Rückabwicklung des Kaufvertrags mit der Begründung zurückgewiesen hat, Verkäuferin des Pferdes sei nicht sie, sondern die Streithelferin zu 1, und außerdem sei das Pferd bei Übergabe mangelfrei gewesen. An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stel-len; sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen (Senatsurteil vom 21. De-zember 2005 [X.] [X.] ZR 49/05, [X.], 1195, [X.]. 25). Aus dem Verhalten der [X.] müsste deshalb mit hinreichender Sicherheit geschlossen werden können, dass sie auch einer Aufforderung zur Nacherfüllung [X.] und sei es aus ihrer Sicht nur aus Kulanzgründen [X.] nicht nachgekommen wäre. 13 [X.]) Darauf kommt es jedoch hier nicht an, weil die Klägerin die [X.] jedenfalls mit ihrer Berufungsbegründung vom 22. November 2005 erfolglos zur Beseitigung des Mangels bis zum 31. Januar 2006 aufgefordert und danach konkludent erneut den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, indem sie vor dem [X.] weiterhin mit dem Antrag auf Rückzahlung des Kaufpreises ver-handelt hat. Mit dieser Fristsetzung ist die Klägerin, anders als das Berufungs-gericht meint, nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. 14 Der Ausschluss neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im [X.] gilt, auch soweit sie im ersten Rechtszug aus Nachlässigkeit nicht geltend gemacht worden sind, nicht für unstreitige Tatsachen. Aus der die [X.] des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter —neue [X.] - 8 - griffs- und Verteidigungsmittelfi im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen fällt. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zulegen ([X.] 161, 138, 141 ff.; 166, 29, [X.]. 6; [X.] 177, 212, [X.]. 9 ff.; Senatsbeschluss vom 21. Februar 2006 [X.] [X.] ZR 61/04, [X.], 1115, [X.]. 5). Das gilt auch für die als solche nicht streitige Fristsetzung zur Nacherfül-lung im Sinne von § 323 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.], die erst im Laufe des Berufungsverfahrens erfolgt ist. Zwar werden dadurch nicht nur neue Tatsachen in den Rechtsstreit eingeführt, sondern wird durch den erfolglosen Ablauf der Frist die materielle Rechtslage umgestaltet, weil der Gläubiger erst danach [X.] ist, vom Vertrag zurückzutreten und Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen. Das steht der Berücksichtigung der Fristsetzung zur Nacherfül-lung jedoch nicht entgegen. Sie unterscheidet sich insofern nicht von der [X.] im Berufungsverfahren erfolgenden Erhebung einer Einrede oder Aus-übung eines materiell-rechtlichen Gestaltungsrechts. Auch diese sind ungeach-tet [X.] oder besser wegen [X.] ihrer materiell-rechtlichen Wirkungen vom [X.] zu berücksichtigen, wenn die die Einrede oder das [X.] begründenden Tatsachen unstreitig sind (vgl. [X.] 177, 212, [X.]. 13 ff., 15). Andernfalls müsste das Berufungsgericht sehenden Auges auf einer fal-schen, von keiner [X.] vorgetragenen tatsächlichen Grundlage entscheiden. 16 b) Auf der Grundlage des revisionsrechtlich maßgeblichen Sachvortrags der Klägerin war eine Fristsetzung zur Nacherfüllung zudem entbehrlich, weil der Geschäftsführer der [X.] die Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrags über den Gesundheitszustand des Pferdes arglistig getäuscht hat. Nach der [X.] nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen [X.] Rechtsprechung des [X.] (Beschluss vom 8. Dezember 2006 [X.] V ZR 249/05, [X.], 17 - 9 - 835, [X.]. 12 ff.; Senatsurteil vom 9. Januar 2008 [X.] [X.] ZR 210/06, [X.], 1371; [X.]. 19 f.) liegen regelmäßig besondere Umstände vor, die unter Abwä-gung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt (§ 323 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) bzw. die sofortige Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs (§ 281 Abs. 2 [X.]) rechtfertigen, wenn der Verkäufer dem Käufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags verschwiegen hat. In einem solchen Fall ist die für die Beseitigung eines Mangels erforderliche Vertrauens-grundlage in der Regel auch dann beschädigt, wenn die Mangelbeseitigung durch einen vom Verkäufer zu beauftragenden Dritten [X.] wie hier einen Tier- arzt [X.] vorzunehmen wäre. Besondere Umstände, aufgrund derer im vorliegen-den Fall die für die Beseitigung des Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage durch die dem Geschäftsführer der [X.] vorgeworfene arglistige [X.] nicht beschädigt worden wäre, sind nicht ersichtlich. 2. Die Voraussetzungen für einen Rücktritt der Klägerin vom Kaufvertrag oder für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung sind allerdings ohne Bedeutung, wenn die Klägerin den Vertrag wegen der von ihr behaupteten arglistigen Täuschung wirksam angefochten hat (§ 123 Abs. 1 [X.]) und ihr deshalb Ansprüche auf Kaufpreisrückzahlung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.]) und auf Schadensersatz (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) zustehen. Das Berufungsgericht hat eine wirksame Anfechtung zwar verneint, auch insoweit ist das Berufungsurteil aber von [X.] beeinflusst. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht die Annahme, die Klägerin habe die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 [X.] versäumt. 18 Die Anfechtungsfrist wird erst mit der positiven Kenntnis des Irrtums und dessen arglistiger Herbeiführung in Lauf gesetzt ([X.], Urteil vom 26. April 1973 [X.] III ZR 116/71, [X.], 750, unter [X.]; [X.], [X.], 12. Aufl., § 124 Rdnr. 2). Dabei ist zwar der Ansatz des Berufungsgerichts zutreffend, 19 - 10 - dass der Gesamteindruck entscheidet. Der [X.] braucht nicht alle Einzelheiten der Täuschung zu kennen (MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 124 Rdnr. 2; [X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., § 124 Rdnr. 2; [X.], aaO). 20 Rechtsfehlerhaft hat jedoch das Berufungsgericht bereits die Kenntnis des Sachmangels als ausreichend angesehen. Diese genügt nicht, denn sie lässt keinen Schluss darauf zu, dass die Klägerin zugleich "die Täuschung ent-deckt" hat (§ 124 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Der [X.] muss so-wohl die objektive Unrichtigkeit der seine Willensentschließung beeinflussenden Angaben als auch die Täuschungsabsicht des Anfechtungsgegners erkannt haben, also Kenntnis davon haben, dass die unrichtigen Angaben von diesem wider besseres Wissen gemacht wurden ([X.], 86, 89; [X.]/Singer/von Finckenstein, [X.] (2004), § 124 Rdnr. 4; [X.], aaO). Danach genügt es für den Beginn der Anfechtungsfrist nicht, dass die Klägerin nach ihrem Vortrag bereits seit dem 28. März 2003 wusste, dass das Pferd nach Beanspruchung ständig lahmte. I[X.] Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben und ist aufzuhe-ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es weiterer tatsächlicher Feststellungen zum Vorliegen eines Sachmangels und zu einer arglistigen Täuschung der Klägerin durch den Geschäftsführer der [X.] bedarf. Der Rechtsstreit ist deshalb zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei wird das Berufungsgericht in dem Fall, dass zwar ein Sachmangel, nicht aber eine arglistige Täuschung festgestellt werden kann, auch den [X.] in seine Erwägungen einzubeziehen haben, 21 - 11 - dass das erfolglose Nacherfüllungsverlangen der Klägerin vom 22. November 2005 deshalb nicht zum Rücktritt und zum Schadensersatzverlangen berechti-ge, weil die nach dem Vortrag der Klägerin bereits kurz nach der Übergabe im März 2003 aufgetretene Lahmheit des Pferdes alsbald einer tierärztlichen [X.] bedurft hätte. [X.] [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 20.09.2005 - 4 O 55/05 - [X.], Entscheidung vom 03.08.2006 - 5 [X.] -