Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.01.2008, Az. X ZR 60/06

[X.]BESCHLUSS X ZR 60/06 vom 30. Januar 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat am 30. Januar 2008 durch [X.] Melullis und [X.], Prof. Dr. Meier-Beck, [X.] und [X.] beschlossen: Die Anhörungsrüge wird auf Kosten der Klägerin nach einem Wert von 200.629,27 • zurückgewiesen. Gründe: [X.] Die Klägerin hatte die Beklagte wegen Verletzung ihrer eine Zerkleine-rungsvorrichtung betreffenden Schutzrechte auf - nach der Lizenzanalogie be-rechneten - Schadensersatz in Anspruch genommen. Das [X.] hatte ihr unter Abweisung der weitergehenden Klage 280.473,60 DM zugesprochen. Gegen das Urteil hatte nur die Beklagte Berufung eingelegt, dieses Rechtsmittel aber zurückgenommen, nachdem die Klägerin die Klage im Wege der [X.] - nunmehr nach dem [X.] berechnet - auf [X.] 410.569,73 • erweitert hatte. 1 Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin beantragt, die Beklagte [X.] den im Vorprozess ausgeurteilten Betrag hinaus zur Zahlung von 405.235,51 • nebst Zinsen zu verurteilen. Die Beklagte hat die Klage für unzu-2 - 3 - lässig erachtet, weil das der Klägerin ursprünglich zustehende Wahlrecht be-züglich der Berechnungsmethode durch die rechtskräftige Entscheidung im Vorprozess verbraucht sei. Das [X.] hat die Zulässigkeit der Klage durch Zwischenurteil bejaht, das [X.] die dagegen gerichtete Be-rufung der [X.] zurückgewiesen. Durch Urteil vom 25. September 2007 hat der Senat die Klage als unzulässig abgewiesen. Mit ihrer am 7. November 2007 erhobenen Anhörungsrüge macht die Klägerin geltend, dieses Urteil verletze sie in entscheidungserheblicher Weise in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Sie habe sich in den Tat-sacheninstanzen hilfsweise für den Fall, dass eine rechtskräftige Entscheidung über ihren gesamten Schadensersatzanspruch im Vorprozess bejaht werde, darauf berufen, ihr sei aufgrund einer vorsätzlichen und sittenwidrigen Schädi-gung seitens der [X.] ein Schaden in Höhe der Differenz (200.629,27 •) zwischen dem von dieser angegebenen und ihrem tatsächlich erzielten Gewinn entstanden. Der Senat hätte die Klage nicht abweisen dürfen, ohne sich mit diesem hilfsweise geltend gemachten Anspruch aus § 826 BGB auseinander-zusetzen. 3 Die Klägerin beantragt zunächst, 4 das Senatsurteil vom 25. September 2007 aufzuheben, das Verfah-ren fortzusetzen und die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. I[X.] Die nach § 321 a Abs. 1 ZPO statthafte und auch sonst zulässige An-hörungsrüge ist in der Sache nicht gerechtfertigt. Das als übergangen gerügte Vorbringen unterlag nicht der Beurteilung durch den Senat. 5 - 4 - Welchen Prozessstoff die revisionsgerichtliche Entscheidung zum [X.] hat, ergibt sich - abgesehen von hier nicht erhobenen Verfahrensrü-gen (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. d ZPO) - aus § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen der Beurteilung des [X.], das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Es ist dem [X.] verwehrt, Vorbringen, das darin - bzw. in Vorentschei-dungen des Berufungsgerichts (vgl. § 557 Abs. 2 ZPO) - nicht enthalten ist, aus den Akten zu entnehmen und seiner rechtlichen Prüfung zugrunde zu legen (vgl. [X.], [X.] und [X.], [X.] ff. zu dem § 559 Abs. 1 ZPO entsprechenden § 561 ZPO a.F.). § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO gilt für alle in der Berufungsinstanz erlassenen Endurteile, gegen die die Revision statt-findet. Dazu gehören auch die auf ein Zwischenurteil ergangenen Berufungsur-teile (§ 280 Abs. 2 ZPO). 6 Im angefochtenen Urteil ist kein tatsächliches Vorbringen der Klägerin mit Bezug zu der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dokumentiert, auf die sie sich hilfsweise stützen will. Als für den Zwischenstreit maßgebliches tatsäch-liches Vorbringen ergibt sich aus dem Berufungsurteil lediglich, dass die Kläge-rin im Verlaufe der Anspruchsverfolgung im Vorprozess, während des dortigen [X.], zunächst angekündigt hatte, die Berechnungsmethode für den Schadensersatzanspruch wechseln und nunmehr die Herausgabe des [X.]s verlangen zu wollen und dass sie, gestützt auf diese Berech-nungsmethode, ihre Klageforderung auf insgesamt 410.569,73 • erweitert [X.]. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin sich hilfsweise darauf stützen wollte, die Beklagte habe ihren Gewinn viel niedriger angegeben, als es tatsächlich der Fall gewesen war und dass darin eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zu sehen sei, die sie nunmehr unabhängig von Rechtskraftsgesichtspunkten dazu berechtige, den entgangenen Gewinn einzuklagen, ergaben sich daraus nicht. 7 - 5 - In Anbetracht der gesetzlichen Regelungen in § 559 Abs. 1 ZPO hatte der Senat keine Veranlassung und keine Handhabe, das weitere schriftsätzliche Vorbringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen auf etwaige Relevanz für die Entscheidung des [X.] zu überprüfen (vgl. [X.], aaO, [X.] ff.). Dagegen ließe sich nicht einwenden, die Klägerin hätte die unter-bliebene tatbestandliche Dokumentation ihres Hilfsvorbringens im [X.] gar nicht - durch eine Verfahrensrüge - zur Geltung bringen können, nachdem sie in den Vorinstanzen obsiegt hatte. Hat das Berufungsgericht Teile des Vortrags des in der Berufungsinstanz obsiegenden [X.] übersehen oder übergangen, ohne dass sich das im Ergebnis nachteilig für ihn ausgewirkt hat, obliegt es dem [X.], den Verfahrensfehler mit einer Gegenrüge geltend zu machen, um zu vermeiden, dass das Revisionsge-richt allein wegen des unvollständig im Tatbestand beurkundeten Vorbringens 8 - 6 - eine ihm ungünstige Entscheidung trifft (vgl. [X.], aaO, [X.]; [X.]/ [X.], ZPO, 26. Aufl., § 557 Rdn. 12). Eine solche Gegenrüge hat die Kläge-rin nicht erhoben; der hilfsweise angeführte Klagegrund der vorsätzlichen sit-tenwidrigen Schädigung ist im Revisionsverfahren, was die Anhörungsrüge auch nicht geltend macht, weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Ver-handlung vor dem Senat angesprochen worden. Melullis [X.] Meier-Beck

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.05.2005 - 4b [X.]/04 - [X.], Entscheidung vom [X.] - [X.] -