Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.05.2006, Az. VI ZB 29/05

[X.] vom 23. Mai 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 67, 68, 406, 492 Ein Streithelfer kann den im selbständigen Beweisverfahren tätigen Sachverständi-gen im Hauptsacheprozess ablehnen, wenn für ihn die Möglichkeit eines Ableh-nungsgesuchs im selbständigen Beweisverfahren nicht eröffnet ist.
[X.], Beschluss vom 23. Mai 2006 - [X.] - [X.] [X.] - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 23. Mai 2006 durch die Vizepräsi-dentin Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbehelfe der [X.]n zu 3 werden der Beschluss des 13. Zivilsenats des [X.] vom 24. März 2005 und der Beschluss der 8. Zivilkammer des [X.] vom 9. Februar 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen. Gründe: [X.] Die Klägerin macht in dem beim [X.] u.a. gegen die [X.] zu 3 Schadensersatzforderungen wegen mangelhafter Lieferung von Heiz- und Sanitärleitungen geltend. Sie hatte als Generalunter-nehmerin des Bauvorhabens die [X.] zu 1 mit der Erbringung der Heiz- und Sanitärleitungen sowie der Installationen beauftragt. Der [X.] zu 2 er-stellte als Ingenieur im Auftrag des Bauherrn die Funktionalbeschreibung. Die [X.] zu 3, deren Geschäftsführer der [X.] zu 4 ist, lieferte nach der Behauptung der Klägerin untaugliches Material, das zu den Schäden geführt haben soll. 1 - 3 - Dem Klageverfahren war ein beim [X.] durchgeführtes selbstän-diges Beweisverfahren vorausgegangen, dem der [X.] zu 2 auf Seiten der Antragstellerin und jetzigen Klägerin und die [X.] zu 3 auf Seiten der An-tragsgegnerin und jetzigen [X.]n zu 1 beigetreten waren. Vor dessen Ein-leitung hatte am 30. November 2000 eine [X.], an der neben Vertretern der Klägerin, der [X.]n und weiterer Perso-nen auch der später amtlich bestellte Sachverständige [X.]. [X.] hatte. Dieser war damals für den Haftpflichtversicherer der [X.]n zu 1 tätig. Bei der Besprechung einigten sich die Klägerin und die [X.] zu 1 darauf, ein selbständiges Beweisverfahren einzuleiten und den Sachverständi-gen [X.]. dem Gericht als Sachverständigen zu benennen. Am 1. Dezember 2000 stellte die Klägerin "in Abstimmung mit der Antragsgegnerin und deren Zustimmung zu diesem [X.]" Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens und benannte [X.]. als [X.]. Das [X.] hat daraufhin einen entsprechenden Beweisbeschluss erlassen. Der Sachverständige erstellte in der Folgezeit ein Gutachten, in dem er hauptsächlich den [X.]n zu 2 und die [X.] zu 3 für die aufgetrete-nen Mängel und Schäden verantwortlich machte. Das Beweisverfahren ist noch nicht beendet. 2 Die Klägerin hat mit [X.] vom 30. August 2004 Klage erhoben. Der [X.] zu 2 lehnte den Sachverständigen [X.]. in seiner am 16. November 2004 eingegangen [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Dem schlossen sich die [X.]n zu 3 und 4 mit am 29. November 2004 eingegangenen [X.] an. Diese hatten erstmals durch die [X.] des [X.]n zu 2 von der Teilnahme des Sach-verständigen an der Besprechung am 30. November 2000 erfahren, auf die u.a. die [X.] gestützt wurden. 3 - 4 - Das [X.] hat die Ablehnungsanträge mit Beschlüssen vom 9. Februar 2005 mit der Begründung zurückgewiesen, die Anträge seien gemäß § 67 ZPO unzulässig, weil die jeweils unterstützte [X.] im selbständigen Be-weisverfahren mit der Benennung des Sachverständigen in Kenntnis seiner Tä-tigkeit für die Haftpflichtversicherung der [X.]n zu 1 einverstanden gewe-sen sei. Das [X.] hat die sofortigen Beschwerden der [X.]n zu 2, 3 und 4 als unbegründet zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde [X.], soweit in dem angefochtenen Beschluss Rechtsfragen abgehandelt werden, die das Vorbringen der [X.]n zu 2 und 3 hinsichtlich einer Tätigkeit des Sachverständigen vor Beginn des selbständigen Beweisverfahrens betref-fen. Gegen den Beschluss des [X.] haben die [X.]n zu 3 und 4 Rechtsbeschwerde eingelegt; der [X.] zu 4 hat seine Rechtsbe-schwerde zurückgenommen. 4 Hinsichtlich des [X.]n zu 3 führt das Beschwerdegericht aus, das Erstgericht habe seine Entscheidung zutreffend auf § 67 ZPO gestützt. Da die Antragsgegnerin im selbständigen Beweisverfahren (jetzige [X.] zu 1) im Zeitpunkt des Beitritts der [X.]n zu 3 schon ihr Ablehnungsrecht wegen § 406 Abs. 2 ZPO verloren gehabt habe und außerdem die übereinstimmende Benennung des Sachverständigen durch die [X.]en als Verzicht auf das [X.] zu werten sei, sei der [X.] zu 3 im Beweisverfahren von der Ablehnung des Sachverständigen ausgeschlossen. Dieser Verlust werde auch im [X.] nicht rückgängig gemacht. Es bestehe ein Widerstreit zwi-schen § 68 ZPO einerseits und § 493 ZPO andererseits. Dieser sei zugunsten der letztgenannten Vorschrift zu lösen. Die faktische Einheit zwischen dem Be-weisverfahren und dem Hauptsacheverfahren wäre gefährdet, würde sie in ei-nen Zeitabschnitt zerfallen, in dem der Sachverständige nicht abgelehnt werden kann, und in einen solchen, in dem die Ablehnung zulässig sei. Andernfalls könnte der Streitverkündigungsempfänger, der wegen § 67 ZPO im selbständi-5 - 5 - gen Beweisverfahren kein eigenes Ablehnungsrecht habe, das Ergebnis der gutachterlichen Tätigkeit abwarten und sich je nach dem, ob es für ihn günstig ausfalle oder nicht, die Ablehnung im Hauptsacheverfahren vorbehalten. 6 Um Härtefälle aufzufangen, sei nicht im Hauptsacheprozess bei § 493 ZPO anzusetzen, sondern schon im Beweisverfahren bei § 67 ZPO. Wenn etwa der Antragsgegner der Ablehnung eines Sachverständigen widerspreche, [X.] sich der Streithelfer in besonderen Fällen auf Rechtsmissbrauch berufen können. Desgleichen müssten Gründe, die den Sachverständigen kraft Geset-zes ausschlössen (§§ 406, 41 ZPO), schon im Beweisverfahren geltend ge-macht werden können, aber auch noch im Verfahren der Hauptsache, falls der Streithelfer - wie hier - erst dann von dem Ablehnungsgrund Kenntnis erlange. Ein solcher gesetzlicher Ausschließungsgrund liege hier jedoch nicht vor. [X.] sei das Ablehnungsgesuch unzulässig. I[X.] 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach Zulassung durch das Beschwerdege-richt statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Sie ist auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO), insbesondere war die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des [X.]s statthaft (§§ 492 Abs. 1, 406 Abs. 5 ZPO). 7 Die vom Beschwerdegericht vorgenommene Beschränkung der Zulas-sung der Rechtsbeschwerde auf die "unter I[X.] 1. und 2. der Gründe abgehandel-ten Rechtsfragen" ist unzulässig und deshalb unwirksam. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Zulassung nur auf einen rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des [X.] beschränkt werden, wohingegen die [X.] auf einzelne Anspruchsmerkmale, [X.] oder 8 - 6 - Rechtsfragen unzulässig ist (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2003 - [X.] ZR 404/02 - VersR 2004, 525 m.w.N.). Der angefochtene Beschluss ist deshalb, da die Rechtsbeschwerde eine fehlerhafte Rechtsauffassung des [X.] in der Sache rügt, in vollem Umfang nachzuprüfen. 9 2. Die Rechtsbeschwerde der [X.]n zu 3 ist auch begründet. Deren Ablehnungsantrag durfte nicht als unzulässig zurückgewiesen werden, soweit er auf eine frühere Tätigkeit des Sachverständigen für den Haftpflichtversiche-rer des [X.]n zu 1 gestützt wird. Dies führt zur Aufhebung des Beschlusses insgesamt, weil über das Ablehnungsgesuch einheitlich entschieden werden muss. a) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des [X.], dass die Vorschriften über die Nebenintervention und Streitverkün-dung (§§ 66 ff. ZPO) sowie über die Ablehnung eines Sachverständigen (§§ 492 Abs. 1, 406 ZPO) im selbständigen Beweisverfahren anwendbar sind, die [X.] zu 3 in diesem Verfahren aber eine Ablehnung des [X.] nicht geltend machen kann. 10 Die Regelungen der §§ 66 ff. ZPO gewährleisten das rechtliche Gehör, dienen aber auch wie die §§ 485 ff. ZPO der Vermeidung widersprüchlicher Prozessergebnisse und der Verringerung der Zahl der Prozesse, indem sie [X.] die Möglichkeit geben, durch Unterstützung einer [X.] auf einen zwischen anderen [X.]en anhängigen Prozess Einfluss zu nehmen, wenn sich die Ent-scheidung des Verfahrens auf ihre Rechtsstellung auswirken kann. Diese [X.] sind für das selbständige Beweisverfahren genauso von [X.] wie für den [X.]. Deshalb entspricht die analoge Anwendung dieser Vorschriften dem Willen des Gesetzgebers (vgl. [X.] 134, 190, 193 f.). 11 - 7 - Demgemäß war und ist die [X.] zu 3 in dem noch nicht beendeten selbständigen Beweisverfahren nach § 67 ZPO gehindert, den Sachverständi-gen [X.]. in diesem Verfahren abzulehnen. Das Beschwerdegericht hat nämlich zu Recht angenommen, dass die Antragsgegnerin des selbständigen Beweisverfahrens und [X.] zu 1 des jetzigen Verfahrens im Zeitpunkt des Beitritts der [X.]n zu 3 als ihre Streithelferin ihr Ablehnungsrecht bereits verloren hatte. Haben sich die [X.]en - wie hier - auf einen Sachverständigen geeinigt (§ 404 Abs. 4 ZPO), so verzichten sie damit auf die bis zur Einigung bekannten Ablehnungsgründe (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl., § 406 Rn. 12; Musielak/[X.], ZPO, 4. Aufl. § 406 Rn. 16; [X.] VersR 1993, 1502), [X.] die [X.] zu 1 zum Zeitpunkt des Beitritts der [X.]n zu 3 ihr Ableh-nungsrecht ohnehin nach § 406 Abs. 2 ZPO verloren hatte. Da die [X.] zu 3 den Rechtsstreit in der Lage annehmen musste, in der er sich zur [X.] befand, war sie mithin nicht berechtigt, den Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren abzulehnen. Sie hätte sich mit einer solchen Ablehnung nämlich in Widerspruch zu den Erklärungen und Handlungen der [X.]n zu 1 gesetzt (vgl. auch [X.], 468). Demgemäß war es und ist es der [X.]n zu 3 nicht möglich, den Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren abzulehnen, auch wenn eine Ablehnung des Sachverständigen in diesem Verfahren grundsätzlich möglich ist, weil § 492 Abs. 1 ZPO die für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels geltenden Vorschriften uneingeschränkt für anwendbar erklärt (vgl. Senatsbeschluss vom 13. September 2005 - [X.] ZB 84/04 - [X.] 164, 94 = [X.], 95, 96; vgl. auch [X.] VersR 1993, 72, 73; [X.] BauR 1996, 144). 12 b) Das kann jedoch entgegen der Auffassung des [X.] nicht zur Folge haben, dass die Beschwerdeführerin auch im [X.] an der Ablehnung des Sachverständigen gehindert ist. Die Verneinung eines [X.]s kann nicht auf eine entsprechende Anwendung des § 68 ZPO 13 - 8 - gestützt werden. Die [X.] zu Lasten des Nebenintervenienten oder Streithelfers ist nur gerechtfertigt, wenn dieser die Möglichkeit hatte, den Prozess sachgerecht zu führen (vgl. Senatsurteil vom 14. Oktober 1975 - [X.] ZR 226/74 - NJW 1976, 292, 294). Die Bindungswirkung nach §§ 68, 74 Abs. 1 ZPO tritt deshalb nicht ein, soweit der [X.] oder Nebenintervenient nach § 67 ZPO gehindert war, auf den Verlauf des [X.] (hier: des selbständigen Beweisverfahrens) Einfluss zu nehmen. Konnte er dort auch im Falle seines Beitritts seinen eigenen Standpunkt nicht zur [X.] bringen, weil er auf die Unterstützung der [X.] beschränkt ist, so ist für eine Bindungswirkung kein Raum (vgl. [X.], Urteil vom 8. Oktober 1981 - [X.]I ZR 341/80 - NJW 1982, 281, 282). Nur dies entspricht dem Grundsatz ei-nes fairen Verfahrens und dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 20 Abs. 3, 103 Abs. 1 GG). Im Hinblick darauf darf eine Bindungswirkung nicht eintreten, welche der Streithelferin jede Möglichkeit nehmen würde, den im selbständigen Beweisverfahren tätigen Sachverständigen als befangen abzulehnen. c) Für das vorliegende Verfahren ist dabei zu beachten, dass die selb-ständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht (vgl. § 493 Abs. 1 ZPO). Die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren hat daher zur Folge, dass ein neues Gutachten in einem sich anschließenden Rechtsstreit nur unter den engen Voraussetzungen des § 412 ZPO eingeholt werden kann. Damit kommt der Beweiserhebung im selbständi-gen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO grundsätzlich eine präkludierende Wirkung zu, die ohne die Wahrung des rechtlichen Gehörs nicht zu rechtferti-gen wäre (vgl. Senatsbeschluss vom 13. September 2005 - [X.] ZB 84/04 - aaO). Auch deshalb muss es der Beschwerdeführerin möglich sein, einen Sachver-ständigen nach § 406 ZPO entweder im selbständigen Beweisverfahren oder im nachfolgenden Hauptsacheverfahren abzulehnen. Wenn sie diese Möglichkeit im selbständigen Beweisverfahren wegen § 67 ZPO nicht hat, muss ihr folglich 14 - 9 - eine solche Möglichkeit im Hauptsacheverfahren eröffnet werden, damit nicht eine unzulässige Beschränkung ihrer Rechte eintritt. 15 Im Hinblick darauf durfte unter den Umständen des vorliegenden Falles der Antrag nicht als unzulässig zurückgewiesen werden, soweit er die Tätigkeit des Sachverständigen [X.]. vor Einleitung des selbständigen Beweis-verfahrens betrifft. Die [X.] zu 3 hatte nämlich in diesem Verfahren keine Möglichkeit, den Sachverständigen abzulehnen, weil ihr die möglichen Ableh-nungsgründe erst durch die Klageerwiderung des [X.]n zu 2 im Hauptsa-cheprozess bekannt wurden und § 67 ZPO einem solchen Antrag im selbstän-digen Beweisverfahren entgegenstand. 3. Nach allem ist der Beschluss des [X.] aufzuheben. Da über das Ablehnungsgesuch nur einheitlich entschieden werden kann, wird das Beschwerdegericht unter Beachtung der Rechtsauffassung des entscheidenden 16 - 10 - Senats insgesamt erneut über den Antrag der [X.]n zu 3 auf Ablehnung des Sachverständigen [X.]. wegen Besorgnis der Befangenheit zu [X.] haben. [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.02.2005 - 8 O 16485/04 - [X.], Entscheidung vom 24.03.2005 - 13 W 1049/05 -