Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.12.2020, Az. 5 AZR 22/19

Die [X.]arteien streiten über [X.] unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

Die Klägerin, die keiner [X.] angehört, war aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags von Januar bis September 2017 bei der [X.], die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Leiharbeitnehmerin beschäftigt. Sie erhielt einen Stundenlohn von zuletzt 9,85 [X.]uro brutto und einsatzbezogene Zulagen in unterschiedlicher Höhe. Vom 24. Januar bis zum 28. April 2017 war die Klägerin der [X.] ([X.] nur [X.]) und vom 4. Mai bis zum 31. Juli 2017 der [X.] ([X.] nur [X.]) überlassen.

Dem Arbeitsverhältnis lag ein Formulararbeitsvertrag zugrunde, in dem es ua. heißt:

Mit Schreiben vom 22. August 2017 hat die Klägerin erfolglos dem Grunde nach „rückwirkend ab Beginn des Arbeitsverhältnisses und für die Zukunft gleiches Arbeitsentgelt wie vergleichbare Arbeitnehmer des jeweiligen Kundenbetriebes“ geltend gemacht und am 20. November 2017 die vorliegende Klage erhoben. Sie hat unter Berufung auf eine Auskunft der ersten [X.]ntleiherin vorgetragen, als unmittelbar bei der [X.] Beschäftigte hätte sie Vergütung nach dem Monatslohntarifvertrag der Textilindustrie [X.] erhalten, zunächst nach dessen [X.] und bei Bewährung ab dem vierten Monat nach dessen [X.]I. Danach ergäben sich rechnerisch [X.] von 12,24 [X.]uro bzw. 12,58 [X.]uro. Die zweite [X.]ntleiherin, die [X.], sei ein Unternehmen der [X.]lektroindustrie, deren branchenüblicher Tariflohn sich nach den Tarifverträgen der Metall- und [X.]lektroindustrie [X.] richte. Das tarifliche monatliche Bruttoentgelt einer Anlernkraft im ersten Beschäftigungsjahr entspräche einem Stundenlohn von 15,58 [X.]uro brutto.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz durch arbeitsvertragliche Vereinbarung der Anwendung entsprechender Tarifverträge sei mit Art. 5 Richtlinie 2008/104/[X.]G des [X.]uropäischen [X.]arlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ([X.] [X.]) nicht vereinbar, ebenso wenig lasse Unionsrecht eine Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz hinsichtlich des Arbeitsentgelts bei befristeten Leiharbeitsverhältnissen zu. Darüber hinaus würden die in Bezug genommenen Tarifverträge entgegen Art. 5 Abs. 3 [X.] den Gesamtschutz von [X.] nicht achten.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Belang - beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, die Tariföffnung in § 8 Abs. 2 Satz 3 [X.] und § 9 Nr. 2 [X.] aF sei unionsrechtlich nicht zu beanstanden und gelte auch für befristete Leiharbeitsverhältnisse. Die in Bezug genommenen [X.] würden den Gesamtschutz von [X.] in Art. 5 Abs. 3 [X.] in genügender Weise achten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage im [X.]rgebnis zu Recht abgewiesen. Auf die von der Klägerin aufgeworfenen und vom [X.] erörterten unionsrechtlichen [X.]ragen kommt es nicht entscheidungserheblich an. Die Klage ist schon deshalb unbegründet, weil ein möglicher Anspruch auf Differenzvergütung für den Zeitraum der Überlassung an die [X.] verfallen ist, einen möglichen Anspruch auf Differenzvergütung für den Zeitraum der Überlassung an die [X.] hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert dargelegt.

I. Ob für den Zeitraum ihrer Überlassung an die [X.] ein Anspruch der Klägerin auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 8 Abs. 1 [X.] in der seit dem 1. April 2017 geltenden [X.]assung und - für den Zeitraum davor - § 10 Abs. 4 Satz 1 [X.] a[X.] entstanden ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn ein solcher Anspruch wäre - sein [X.]ntstehen und die schlüssige Berechnung der Höhe des Anspruchs (zum nicht statthaften „Herunterrechnen“ des Monatslohns von Stammarbeitnehmern auf einen fiktiven Stundenlohn vgl. [X.] 23. November 2016 - 5 [X.] - Rn. 31 mwN, [X.][X.] 157, 213; 16. Oktober 2019 - 4 [X.] - Rn. 45 mwN, [X.][X.] 168, 96) zugunsten der Klägerin unterstellt - nach § 15 Abs. 1 Arbeitsvertrag wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung verfallen.

1. Die Klägerin musste die erste Stufe der Ausschlussfristenregelung in § 15 Abs. 1 Arbeitsvertrag beachten. [X.]s handelt sich um eine eigenständige arbeitsvertragliche Regelung, die der [X.] standhält. Dem steht die Unabdingbarkeit (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) des Anspruchs aus § 8 Abs. 1 [X.] bzw. § 10 Abs. 4 [X.] a[X.] nicht entgegen, weil Ausschlussfristen ausschließlich die Art und Weise der Durchsetzung eines entstandenen Anspruchs betreffen und nicht zu dessen Inhalt gehören ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 36 mwN, [X.][X.] 144, 306).

a) § 15 Arbeitsvertrag ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Das belegt schon das äußere [X.]rscheinungsbild der Regelung und steht zwischen den [X.]arteien außer Streit. [X.] enthält - wie ihr [X.]ingangssatz ausdrücklich betont - unabhängig von der Inbezugnahme tariflicher Vorschriften eine eigenständige arbeitsvertragliche Ausschlussfristenregelung (sh. zum grundsätzlichen Vorrang der in einen Arbeitsvertrag aufgenommenen Klauseln gegenüber einer nur durch die pauschale Bezugnahme auf einen Tarifvertrag anwendbaren Regelung auch [X.] 16. Oktober 2019 - 4 [X.] - Rn. 30 mwN, [X.][X.] 168, 96). Diese erfasst, wie in § 15 Abs. 2 Arbeitsvertrag auch ausdrücklich festgehalten, den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt, weil dieser ein Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis ist (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 39, [X.][X.] 144, 306).

b) [X.] ist nicht überraschend iSd. § 305c Abs. 1 BGB und damit Vertragsbestandteil geworden. Denn die Vereinbarung von Ausschlussfristen entspricht einer weit verbreiteten Übung im Arbeitsleben. Die Regelung findet sich auch nicht an einer irgendwo im Arbeitsvertrag versteckten Stelle. Sie ist vielmehr in einem mit „Ausschlussfristen“ überschriebenen eigenen [X.]aragraphen enthalten, der zudem durch [X.]ettdruck hervorgehoben ist (vgl. zum Ganzen [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 46, [X.][X.] 144, 306). Zudem wird in § 15 Abs. 2 Arbeitsvertrag ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Klausel auch den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erfasst.

c) [X.] ist nicht mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Denn der Arbeitnehmer kann ersehen, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und auch der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt verfallen (also - untechnisch - in Wegfall geraten), wenn sie nicht innerhalb bestimmter [X.]risten in der in der Klausel bezeichneten Weise geltend gemacht werden ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 49, [X.][X.] 144, 306). Das verdeutlicht zudem § 15 Abs. 1 Satz 3 Arbeitsvertrag mit dem Hinweis, dass die nicht innerhalb der [X.]risten geltend gemachten Ansprüche „ausgeschlossen“ sind.

Ob eine fehlende Ausnahme für den gesetzlichen Mindestlohn gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt (so [X.] 18. September 2018 - 9 [X.] - [X.][X.] 163, 282), kann dahingestellt bleiben. Denn § 15 Abs. 4 Arbeitsvertrag nimmt Ansprüche nach dem [X.] ausdrücklich von der Ausschlussfristenregelung aus.

d) Die [X.] hält - jedenfalls auf der im Streitfall maßgeblichen ersten Stufe - der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand. Denn eine [X.]rist zur Geltendmachung von mindestens drei Monaten ab [X.]älligkeit benachteiligt den Arbeitnehmer nicht unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben ([X.]., vgl. - im Zusammenhang mit dem Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt - [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 51 mwN, [X.][X.] 144, 306; 17. April 2019 - 5 [X.] - Rn. 20 mwN). [X.] lässt auf ihrer ersten Stufe auch zu, dass die Klägerin ihre Ansprüche durchsetzen kann, selbst wenn sie die Höhe des vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährten Arbeitsentgelts (noch) nicht im [X.]inzelnen kennt. Weil in der Klausel nicht davon die Rede ist, dass Ansprüche auf gleiches Arbeitsentgelt konkret beziffert sein müssten, reicht in solchen [X.]ällen die Geltendmachung in Textform (§ 309 Nr. 13 Buchst. b BGB) „dem Grunde nach“ aus (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 52 f., aaO).

2. Die Klägerin hat die erste Stufe der Ausschlussfrist nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Arbeitsvertrag nicht eingehalten. Sie hat einen möglichen Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt für die Dauer der Überlassung an die [X.] nach den [X.]eststellungen des [X.]s erstmals mit Schreiben vom 22. August 2017 dem Grunde nach geltend gemacht. Weil der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 8 Abs. 1 [X.] bzw. § 10 Abs. 4 [X.] a[X.] ein die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher [X.]ntgeltanspruch ist, wird er mit dem im Arbeitsvertrag für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt fällig ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 42, [X.][X.] 144, 306, seither [X.].). Die [X.]älligkeit der Vergütung für April 2017 trat nach § 4 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag zum 15. Mai 2017 ein. Am 22. August 2017, auf den das Geltendmachungsschreiben der Klägerin datiert und an dem es ausweislich des [X.]ingangsstempels auch bei der Beklagten eingegangen ist, waren damit Ansprüche auf gleiches Arbeitsentgelt für Überlassungen bis einschließlich des Monats April 2017 verfallen.

II. Ob der Klägerin für den Zeitraum ihrer Überlassung an die [X.] ein Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt gemäß § 8 Abs. 1 [X.] zusteht, ist nicht entscheidungserheblich. Denn die Klägerin hat die Höhe eines solchen - möglichen - Anspruchs nicht substantiiert dargelegt.

1. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 8 Abs. 1 [X.], § 10 Abs. 4 [X.] a[X.] ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher [X.]ntgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht. Zur [X.]rmittlung der Höhe des Anspruchs ist deshalb ein Gesamtvergleich der [X.]ntgelte im Überlassungszeitraum anzustellen ([X.] 23. März 2011 - 5 [X.] - Rn. 35 f., [X.][X.] 137, 249). Darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des Anspruchs ist nach allgemeinen Grundsätzen der Leiharbeitnehmer ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 21; seither [X.]., vgl. zuletzt [X.] 16. Oktober 2019 - 4 [X.] - Rn. 42, [X.][X.] 168, 96; [X.]/[X.] [X.] 5. Aufl. § 8 Rn. 82, 86; [X.]/Spinner 8. Aufl. § 611a Rn. 1202; [X.]/[X.] 9. Aufl. § 8 [X.] Rn. 17). Stützt sich - wie im Streitfall - der Leiharbeitnehmer im [X.]rozess nicht auf eine Auskunft nach § 13 [X.], muss er zur Darlegung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen. Dazu gehört vorrangig die Benennung eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers und das diesem vom [X.]ntleiher gewährte Arbeitsentgelt. Beruft sich der Leiharbeitnehmer - alternativ - auf ein allgemeines [X.]ntgeltschema, hat er nicht nur dessen Inhalt, sondern auch darzulegen, dass ein solches im Betrieb des [X.]ntleihers im Überlassungszeitraum tatsächlich Anwendung fand und wie er danach fiktiv einzugruppieren gewesen wäre ([X.]. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 23; 21. Oktober 2015 - 5 [X.] - Rn. 13, 20, [X.][X.] 153, 75).

2. Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag der Klägerin nicht. Sie hat sich zur Darlegung der Höhe einer Differenzvergütung nach § 8 Abs. 1 [X.] für den Zeitraum der Überlassung an die [X.] weder auf eine Auskunft der [X.] nach § 13 [X.] gestützt (obwohl sie eine entsprechende Klage angestrengt hatte), noch für ihren [X.]insatz vergleichbare Stammarbeitnehmer konkret benannt und zu deren Arbeitsentgelt substantiiert vorgetragen. Die Klägerin hat lediglich ohne nähere Begründung behauptet, die [X.] sei „ein Unternehmen der [X.]lektroindustrie“, deren branchenüblicher Tariflohn sich nach den Tarifverträgen der Metall- und [X.]lektroindustrie [X.] richte. Allein die Zugehörigkeit zur Metall- und [X.]lektroindustrie besagt jedoch noch nicht, dass das entleihende Unternehmen aufgrund rechtlicher Verpflichtung oder tatsächlicher Handhabung vergleichbare Stammarbeitnehmer „nach Tarif“ und nach welchem konkreten Tarifwerk vergüten würde (vgl. - zu einem ähnlichen Sachvortrag - [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 24; die dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerde war erfolglos, [X.] 21. März 2015 - 1 [X.] -). Zudem hat die Beklagte in [X.]rwiderung auf das Vorbringen der Klägerin schon erstinstanzlich „die Anwendung des TV M[X.] [X.] durch unser Kundenunternehmen“ bestritten, ohne dass die Klägerin Beweis für die Höhe der Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer im Betrieb der [X.] angeboten hätte.

3. Der vom [X.]rozessbevollmächtigten der Klägerin in der Revisionsverhandlung beantragte Nachlass eines Schriftsatzes war nicht geboten.

Der Senat hat bereits in seinen Urteilen vom 23. März 2011 (- 5 [X.] - Rn. 36, [X.][X.] 137, 249) und 13. März 2013 (- 5 [X.] - Rn. 21 ff.) darauf hingewiesen, dass der Leiharbeitnehmer für den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtig ist. Davon mussten die Klägerin bzw. ihre [X.]rozessbevollmächtigten ausgehen. Sie hätten - wenn sie sich nicht auf eine Auskunft nach § 13 [X.] stützten - in den Tatsacheninstanzen alle für die Anspruchshöhe relevant sein könnenden Tatsachen substantiiert vortragen und nach dem Bestreiten der Beklagten unter Beweis stellen müssen, zumal sie nicht davon ausgehen konnten, das Bestreiten der Beklagten sei unbeachtlich. Denn durch die arbeitsvertragliche Vereinbarung der Geltung von Tarifwerken der [X.] entfiel die [X.]flicht der [X.]ntleiherin, in ihrem Vertrag mit der Beklagten das Arbeitsentgelt vergleichbarer Stammarbeitnehmer anzugeben, § 12 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 2 [X.] bzw. § 12 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 [X.] a[X.]. [X.]erner muss ein [X.]rozessbevollmächtigter schon in den Tatsacheninstanzen bedenken, dass das [X.] als Revisionsgericht der Bindung an das Revisionsrecht unterliegt und neuer Sachvortrag in der Revisionsinstanz nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 559 Z[X.]O grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig ist ([X.] 25. September 2013 - 5 [X.] ([X.]) - Rn. 3).

III. [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 Z[X.]O.