Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.03.2018, Az. XI ZR 291/16

Der Kläger begehrt von der beklagten [X.] die Rückzahlung von "[X.]", die die Beklagte bei Auszahlung von Darlehen einbehalten hat.

Der Kläger ist Verbraucher. In den Jahren 2010 und 2011 schloss er mit der beklagten [X.] drei grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensverträge. In den drei dafür vorformulierten Vertragsurkunden war unter der Überschrift "Darlehensnennbetrag" bzw. "[X.]" jeweils eine laufzeitunabhängige "[X.]" in Höhe von 2% des betreffenden [X.] vorgesehen, welche die Beklagte bei Auszahlung des Darlehens einbehielt. Weiter war jeweils unter der Überschrift "besondere Vereinbarung" oder "sonstige Vereinbarung" geregelt, dass Sondertilgungen jederzeit bzw. während der Sollzinsbindungsfrist jederzeit möglich sein sollten. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Vereinbarungen zur "[X.]". Die Beklagte erhebt zudem die Einrede der Verjährung.

Das Amtsgericht hat der auf Rückzahlung der "[X.]" zuzüglich Nebenforderungen gerichteten, am 19. Dezember 2014 zugestellten Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme stattgegeben. Das [X.] hat die Klage hinsichtlich eines Teils der Nebenforderungen abgewiesen und die weitergehende Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Die Revision der [X.] hat keinen Erfolg.

Das [X.] hat seine Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Kläger habe gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB einen Anspruch auf Erstattung aller drei Bearbeitungsgebühren in Höhe von insgesamt 918 €, der auch nicht verjährt sei.

Bei den angegriffenen Klauseln handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, die von der [X.] gestellt worden seien. Eine Widerlegung der Vermutung des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB sei ihr nicht gelungen. Nach der beanstandungsfreien Beweiswürdigung des Amtsgerichts habe die Beklagte insbesondere nicht bewiesen, dass die Gebühr zur Disposition gestanden habe und dass es der Kläger gewesen sei, der nach Beratung über eine Vertragsgestaltung ohne Bearbeitungsgebühr jeweils die streitgegenständliche Variante unter Einschluss einer Bearbeitungsgebühr gefordert habe.

Die Rechtsprechung des [X.] zur Unwirksamkeit formularmäßiger Bearbeitungsentgelte in [X.] beanspruche auch im vorliegenden Falle Geltung. Es handele sich um [X.], die der Inhaltskontrolle zugänglich seien. Der Vortrag der [X.], wonach die jeweilige Gebühr eine Gegenleistung für die eingeräumte Sondertilgungsmöglichkeit darstelle, finde in den Vertragsurkunden keine ausreichende Stütze. Die Behauptung der [X.], dem Kläger sei erläutert worden, dass es sich um Entgelt für die Sondertilgungsbestimmung handele, sei nicht bewiesen.

Die Vereinbarung [X.] Bearbeitungsgebühren widerspreche dem gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, wodurch der Kläger unangemessen benachteiligt werde. Die Vermutung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB werde auch nicht durch die Einräumung eines [X.] widerlegt. Zwar sei dieses für den Kläger von Vorteil, aber dieser Vorteil werde losgelöst von dem Bearbeitungsentgelt gewährt. Allein der Umstand, dass der Kläger insgesamt ein für ihn günstiges Angebot erhalten habe, führe im Rahmen der Interessenabwägung nicht zur Angemessenheit des Entgelts. Eine Übertragung der Rechtsprechung des [X.] zu Bearbeitungsgebühren bei Förderdarlehen auf den vorliegenden Fall sei nicht möglich, da die Beklagte mit der Vergabe von Darlehen eigenwirtschaftliche Interessen verfolge.

Der Kläger könne nach § 818 Abs. 1 BGB auch Ersatz der Nutzungen verlangen, die die Beklagte aus den vereinnahmten Bearbeitungskosten gezogen habe. Bei Realkrediten werde vermutet, dass Banken entsprechend der gesetzlichen Vorgabe des § 503 Abs. 2 BGB pro Jahr Nutzungen bis zu 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zögen. Die Kammer lege der Berechnung der Nutzungsentschädigung für den Zeitraum zwischen dem 1. Juli 2010 und dem 10. Dezember 2014 einen durchschnittlichen Zinssatz von 2% zugrunde. Die Summe aus den auf dieser Basis errechneten Nutzungsentschädigungen bis zum 10. Dezember 2014 einerseits und den [X.] andererseits ergebe 993,63 €. Dieser Betrag sei ab 11. Dezember 2014 nach § 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, weshalb die Revision zurückzuweisen ist.

1. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei den in Streit stehenden Klauseln in allen drei Verträgen um von der [X.] gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen und nicht um Individualvereinbarungen handelt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 BGB).

a) Die in Streit stehende Klausel ist jeweils für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden.

b) Die streitgegenständliche Klausel beruht bei keinem der drei Verträge auf einer Individualvereinbarung nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB.

aa) Für ein Aushandeln nach dieser Norm ist es erforderlich, dass der Verwender die betreffende Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und sich deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung der Klausel bereit erklärt (Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - [X.], [X.], 2386 Rn. 26 mwN). Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (Senatsurteil vom 4. Juli 2017 - [X.], [X.], 1652 Rn. 23 mwN).

Die Eröffnung einer Wahlmöglichkeit zwischen mehreren vorformulierten Vertragsbedingungen begründet danach grundsätzlich noch keine Individualabrede ([X.], Urteile vom 3. Juli 1985 - [X.], [X.], 1208, 1209 und vom 10. Oktober 2013 - [X.], NJW 2014, 206 Rn. 19 f.). Vielmehr muss auch hier der Vertragspartner des [X.] Gelegenheit erhalten, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung einzubringen ([X.], Urteil vom 15. Februar 2017 - [X.], [X.], 517 Rn. 9). Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der [X.] für jede der Alternativen ein gesondertes Formular benutzt, alle Alternativen in einem Formular abdruckt und den Kunden die gewünschte Klausel kennzeichnen lässt oder die Wahl zwischen mehreren vorgegebenen Alternativen durch Eintragung in dafür vorgesehene Leerräume des Formulars erfolgt (Senatsurteil vom 3. Dezember 1991 - [X.], [X.], 50, 51).

bb) Davon ausgehend liegt bei Abschluss des ersten Darlehensvertrags am 22. Juni 2010 schon nach dem Vortrag der [X.] keine Individualvereinbarung vor. Denn danach ist dem Kläger die Wahl zwischen einer Darlehensvariante ohne "[X.]" zu marktüblichem Zins einerseits und einer Darlehensvariante zu einem um 0,8% p.a. günstigeren Zinssatz, ohne Bereitstellungsprovision, mit Sondertilgungsrecht und mit der in Streit stehenden "[X.]" andererseits eröffnet worden. Damit hat die Beklagte nicht die Voraussetzungen einer Individualvereinbarung behauptet, sondern lediglich die Einräumung einer Wahlmöglichkeit zwischen zwei von ihr vorformulierten Vertragsgestaltungen.

Nichts anderes gilt für den [X.] zu den beiden später abgeschlossenen Darlehensverträgen. Danach soll der Kläger in Kenntnis der beiden von der [X.] angebotenen Darlehensvarianten ausdrücklich um die Gewährung eines Darlehens mit kostenlosem Sondertilgungsrecht und "[X.]" gebeten haben. Auch damit wurde dem Kläger lediglich die Wahlmöglichkeit zwischen zwei von der [X.] vorformulierten Vertragsbedingungen eingeräumt.

c) Die [X.] wurden auch zu allen drei Darlehensverträgen von der [X.] gestellt.

aa) Ein Stellen setzt nach dem Schutzzweck der §§ 305 ff. BGB voraus, dass unter Ausschluss der Gegenseite einseitig vertragliche Gestaltungsmacht in Anspruch genommen wird ([X.], Urteile vom 24. Mai 1995 - [X.], [X.]Z 130, 50, 57 und vom 17. Februar 2010 - [X.], [X.]Z 184, 259 Rn. 12; Senatsbeschluss vom 28. Juni 2016 - [X.], juris Rn. 21). Es entfällt, wenn die Einbeziehung auf der freien Entscheidung desjenigen beruht, an den der [X.] herangetragen wurde. Dies setzt jedoch voraus, dass er - wenn schon keine Möglichkeit besteht, auf die inhaltliche Gestaltung eines Formulartextes Einfluss zu nehmen - in der Auswahl der in Betracht kommenden Formulartexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen ([X.], Urteile vom 17. Februar 2010, aaO Rn. 18 und vom 20. Februar 2014, aaO Rn. 9; Senatsbeschluss vom 28. Juni 2016, aaO). Da es sich nach den unangegriffenen Feststellungen der Vorinstanzen bei allen drei Verträgen um [X.] handelt, wird zudem gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB widerleglich vermutet, dass die in Streit stehenden Klauseln von deren Verwender - hier der [X.] - gestellt sind.

bb) Der Vortrag der [X.] liefert keinen Anhalt für eine Widerlegung dieser Vermutung. Entgegen der von der [X.] in den Vorinstanzen vertretenen Ansicht ist es in Bezug auf den zweiten und dritten Vertrag auch unerheblich, ob der Kläger sich von vornherein für diejenige Darlehensvariante entschieden hat, die eine "[X.]" beinhaltete. Vielmehr war dem Kläger nach dem [X.] aus dem Beratungsgespräch bei Abschluss des ersten Darlehensvertrags bekannt, dass die Beklagte nur zwei vorformulierte Darlehensvarianten anbietet. Dass der Kläger sich nicht erneut über die von der [X.] angebotenen Vertragsvarianten hat aufklären lassen, sondern stattdessen von vornherein eine der beiden ihm bekannten Varianten angesprochen hat, belegt keine freie und von einseitiger Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch die Beklagte unbeeinflusste Entscheidung (vgl. [X.], Urteil vom 4. März 1997 - [X.], [X.], 1586, 1588; [X.] in Wolf/[X.]/[X.], AGB-Recht, 6. Aufl., § 310 Abs. 3 BGB Rn. 16).

2. Die in Streit stehende Klausel unterliegt als kontrollfähige [X.] nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle. Es handelt sich weder um ein laufzeitabhängiges Entgelt für die Kapitalnutzung (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) noch um Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung.

a) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in [X.], durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Hierunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zusätzlich angebotene Sonderleistung. [X.], die keine echte (Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der [X.] allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt, die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen (Senatsurteile vom 21. April 2009 - [X.], [X.]Z 180, 257 Rn. 16, vom 13. Mai 2014 - [X.], [X.]Z 201, 168 Rn. 24 und vom 25. Oktober 2016 - [X.], [X.], 87 Rn. 19, jeweils mwN).

Ob eine Klausel nach diesen Grundsätzen eine kontrollfähige [X.] oder eine kontrollfreie Preisabrede enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln. Diese hat sich nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel einheitlich danach zu richten, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - [X.], [X.]Z 201, 168 Rn. 25 mwN). Zweifel bei der Auslegung gehen nach der Vorschrift des § 305c Abs. 2 BGB zulasten des [X.]. Außer Betracht bleiben solche Auslegungsmöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (Senatsurteil vom 13. Mai 2014, aaO Rn. 25 mwN).

b) Danach ist das Berufungsgericht zutreffend vom Vorliegen einer kontrollfähigen [X.] ausgegangen.

Nach der im Vertrag verwendeten Bezeichnung "[X.]" handelt es sich um Entgelt für die Bearbeitung des [X.] einschließlich der Vorbereitung des Vertragsschlusses sowie für Verwaltungsaufwand der [X.] bei Kreditbearbeitung und -auszahlung (vgl. dazu Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - [X.], [X.]Z 201, 168 Rn. 28 f.). Weder der Wortlaut noch die Gestaltung der Vertragsurkunde bieten aus Sicht eines verständigen und redlichen Vertragspartners Anhaltspunkte für die Ansicht der [X.], dass es sich um ein Entgelt für die Einräumung des [X.], die Gewährung eines niedrigeren [X.] sowie den Verzicht auf Bereitstellungszinsen und damit für von der [X.] zusätzlich angebotene Sonderleistungen handeln soll. In keiner der drei Urkunden wird dies als Grund für die Erhebung der "[X.]" genannt. Vielmehr ist das in Streit stehende Entgelt in allen drei Vertragsurkunden ohne weitere Zuordnung unter der Überschrift "Kosten" aufgeführt, wohingegen sich die Regelung zu einem Sondertilgungsrecht auf einer anderen Seite der Vertragsurkunde, mit anderer Gliederungsnummer und zudem unter der Überschrift "Sondervereinbarung" findet. Damit bietet auch die Gestaltung der Urkunde keinen Anhaltspunkt dafür, dass es sich um Entgelt für eine Sonderleistung handeln könnte.

Entgegen der Rüge der Revision ist in diesem Zusammenhang auch kein von der [X.] zur Funktion der "[X.]" als Entgelt für besondere Vorteile angebotener Zeugenbeweis übergangen worden. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb das Wissen dieser Zeugen von der internen Kalkulation der [X.], die diese unstreitig nicht offen gelegt hat, für das Verständnis des [X.] von der streitigen Klausel bedeutsam geworden sein soll.

3. Die damit als [X.] einzuordnende Klausel hält entgegen der Auffassung der Revision der Inhaltskontrolle nicht stand. Die angegriffene Klausel ist unwirksam, weil die Erhebung eines [X.]en Entgelts für die Bearbeitung eines [X.] mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar ist und den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB).

a) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ist die Erhebung eines [X.] mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Denn das von dem Kläger zu leistende Entgelt ist [X.] ausgestaltet und weicht daher von dem gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ab, das ein laufzeitabhängiges Entgelt für die Darlehensgewährung vorsieht (Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - [X.], [X.]Z 201, 168 Rn. 67 f.). Zudem wälzt die Beklagte Kosten auf den Kläger ab, die für die Erfüllung ihrer Hauptleistungspflicht anfallen. Es gehört jedoch zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Gesetzesrechts, dass jeder Rechtsunterworfene für Tätigkeiten, zu denen er gesetzlich oder nebenvertraglich verpflichtet ist oder die er überwiegend im eigenen Interesse erbringt, kein gesondertes Entgelt verlangen kann (Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - [X.], [X.]Z 201, 168 Rn. 66).

b) Durch diese Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners indiziert (Senatsurteile vom 21. April 2009 - [X.], [X.]Z 180, 257 Rn. 21 und vom 13. Mai 2014 - [X.], [X.]Z 201, 168 Rn. 66). Die Widerlegung der Vermutung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB setzt voraus, dass die Klausel auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung den Kunden nicht unangemessen benachteiligt. Hiervon ist insbesondere auszugehen, wenn die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild sachlich gerechtfertigt oder der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt ist (Senatsurteil vom 4. Juli 2017 - [X.], [X.], 1652 Rn. 49 mwN). Solche Gründe liegen jedoch nicht vor.

aa) Entgegen der Ansicht der Revision kann die Erhebung des Entgelts nicht damit gerechtfertigt werden, dass dem Kläger ein über ein klassisches Verbraucherdarlehen hinausgehendes Sondertilgungsrecht eingeräumt wurde. Wie ausgeführt (oben II. 2. b) besteht hier ein solcher Zusammenhang nicht.

bb) Der Hinweis der Revision, der Bearbeitungsaufwand des Kreditinstituts lasse sich über eine Erhöhung des zu entrichtenden [X.] nicht sinnvoll bepreisen, weil ein Darlehensnehmer das Darlehen kurz nach dessen Valutierung vollständig tilgen könne und in der Folge nicht mehr zur Entrichtung des [X.] verpflichtet wäre, rechtfertigt die Erhebung eines [X.]en Einmalentgelts für die Darlehensbearbeitung nicht. Dem damit verbundenen Risiko kann das Kreditinstitut durch eine Erhöhung des Zinssatzes und durch eine Mischkalkulation begegnen (Senatsurteile vom 25. Oktober 2016 - [X.], [X.], 80 Rn. 38 f. und vom 4. Juli 2017 - [X.], [X.], 1652 Rn. 84). Der Einwand, eine solche Kalkulation sei aus Sicht der [X.] nicht sinnvoll, kann als lediglich bankbetriebswirtschaftliche Erwägung die Erhebung eines [X.]en [X.] nicht rechtfertigen (vgl. Senatsurteile vom 13. Mai 2014 - [X.], [X.]Z 201, 168 Rn. 73 und vom 4. Juli 2017 - [X.], [X.], 1652 Rn. 78).

cc) Schließlich geht auch der Verweis der Revision auf die zu Bearbeitungsentgelten bei Förderdarlehen ergangene Rechtsprechung fehl. Denn diese Rechtsprechung erfasst nur Fälle, in denen das Darlehen der Umsetzung staatlicher Wirtschaftsförderung dient und die streitige Klausel dem [X.] durch Förderbedingungen vorgegeben worden ist (vgl. Senatsurteil vom 17. Oktober 2017 - [X.], [X.], 2308 Rn. 35 mwN). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben.

4. Im Ergebnis ist auch die Entscheidung des Berufungsgerichts zu dem Anspruch des [X.] auf Nutzungsersatz zutreffend, den er für alle drei Bearbeitungsentgelte bis zum 10. Dezember 2014 beziffert hat (§ 561 ZPO).

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist der Anspruch aus § 818 Abs. 1 BGB zwar grundsätzlich auf die Herausgabe der vom Leistungsempfänger tatsächlich gezogenen Zinsen beschränkt. Bei Zahlungen an eine Bank besteht aber eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die [X.] im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (Senatsurteil vom 24. April 2007 - [X.], [X.]Z 172, 147 Rn. 35 mwN). Diese in beide Richtungen widerlegliche Vermutung knüpft normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen normieren (Senatsurteile vom 12. Mai 1998 - [X.], [X.], 1325, 1326 f., vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.]Z 211, 123 Rn. 58 und vom 25. April 2017 - [X.], [X.], 1004 Rn. 15).

Nach § 497 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 503 Abs. 2 BGB - jeweils in der auf alle drei Verträge zeitlich anwendbaren, vom 11. Juni 2010 bis 20. März 2016 gültigen Fassung (im Folgenden: aF) - betrug dieser Zinssatz 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, sofern es sich um einen Immobiliardarlehensvertrag im Sinne des § 503 Abs. 1 BGB aF handelte.

b) Das Berufungsgericht ist von dieser Vermutung zwar ausgegangen, hat aber keine Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 503 Abs. 1 BGB aF getroffen. Ob diese tatsächlich vorlagen, kann jedoch offenbleiben, da die vom Berufungsgericht auf Grundlage eines angenommenen durchschnittlichen Zinssatzes von 2% errechneten [X.] hinter einem sich aus § 503 Abs. 2 BGB ergebenden Nutzungsersatz zurückbleiben. Die Beklagte ist somit weder durch die fehlenden Feststellungen zu den [X.] des § 503 Abs. 1 BGB aF noch durch die Berechnungsweise des Berufungsgerichts beschwert.

5. Die Verurteilung der [X.] zur Zahlung zeitlich daran anschließender (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 1998 - [X.], [X.], 1325, 1327) Verzugszinsen ergibt sich aus § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB.

6. [X.] (§ 214 Abs. 1 BGB) hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei für nicht durchgreifend erachtet, da die Klageschrift am 19. Dezember 2014 innerhalb offener Verjährungsfrist zugestellt worden ist. Die kenntnisabhängige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 1 BGB begann für früher entstandene Rückforderungsansprüche wegen unwirksam formularmäßig vereinbarter Bearbeitungsentgelte in [X.] nicht vor Schluss des Jahres 2011 zu laufen. Zuvor war einzelnen Darlehensnehmern die Erhebung einer Rückforderungsklage nicht zumutbar (Senatsurteil vom 28. Oktober 2014 - [X.], [X.]Z 203, 115 Rn. 34 ff.).