Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.04.2000, Az. VII ZR 199/97

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]Verkündet am:6. April 2000Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: nein[X.]/B § 4 A Nr. 7 Satz 2, § 6 Nr. 6Der Schadensersatzanspruch gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 [X.]/B erfaßt auch [X.], die darauf beruhen, daß der Auftragnehmer vertragswidrig eine Mangelbe-seitigung verzögert oder unterläßt (im Anschluß an [X.], Urteil vom 29. Juni 1961- [X.], [X.] 1961, 927 = [X.], 1078 = [X.] § 4 [X.]/B Nr. 1).Für diese Fälle enthält § 4 Nr. 7 Satz 2 [X.]/B eine Spezialregelung zu § 6 Nr. 6[X.]/B.[X.], Urteil vom 6. April 2000 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.], [X.], [X.],[X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 15. Mai 1997 aufgehoben.Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen verzögerter Mangelbeseiti-gung.Die Parteien schlossen am 8. Dezember 1991 einen Bauvertrag über dieErrichtung einer Reihenhausanlage. Die Geltung der [X.]/B war vereinbart.Während der Bauausführung kam es über verschiedene Mängel [X.]. Der Kläger hielt deswegen zwei Abschlagszahlungen in Höhe von [X.] 47.879 DM zurück. Daraufhin stellte die Beklagte die Arbeiten [X.] 1993 ein. Die Kosten der Mängelbeseitigung beliefen sich nach dem [X.] -anschließenden Beweissicherungsverfahren eingeholten Sachverständigen-gutachten auf rund 107.000 DM. Nach Aufforderung des [X.] nahm die [X.] ihre Bautätigkeit im März 1994 wieder auf, die sie wegen erneuter [X.] über die Bauqualität Ende August 1994 beendete.Der Kläger ließ das Bauvorhaben anderweitig fertigstellen. Die [X.] sind seit dem 1. März bzw. 1. April 1995 vermietet.Der Kläger macht seinen [X.]chaden geltend mit der Behaup-tung, bei fristgerechter Fertigstellung hätte er die Mieten bereits ab 1. [X.] erzielen können.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klage-begehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht verneint einen Anspruch gemäß §§ 5 Nr. 4, 6Nr. 6, 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. [X.]/B, weil die für den Ersatz des ent-gangenen Gewinns erforderliche grobe Fahrlässigkeit nicht festzustellen sei.- 4 -Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision setzt mit ihren dage-gen gerichteten [X.] nur ihre eigene Einschätzung an die Stelle der maß-geblichen tatrichterlichen Beurteilung.[X.] Das Berufungsgericht hält einen Schadensersatzanspruch gemäß § 4Nr. 7 Satz 2 [X.]/B nicht für gegeben, weil der Kläger Entstehung und Höhedes Schadens nicht substantiiert unter Beweisantritt dargetan habe. [X.] lasse sich nicht mit hinreichender Bestimmtheit entnehmen, welcheVerzögerungen adäquat-kausal durch welche Mängel eingetreten seien.2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung für den Zeitraum von April 1993bis März 1994 nicht stand. Insoweit hat der Kläger die Voraussetzungen füreinen Ersatzanspruch gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 [X.]/B dargelegt.a) § 4 Nr. 7 Satz 2 [X.]/B gewährt dem Auftraggeber vor Abnahme undbei [X.] einen Anspruch auf den Ersatz des Schadens,der ihm dadurch entsteht, daß das Bauwerk deshalb später fertiggestellt wird,weil der Auftragnehmer während der Bauausführung eine mangelhafte odervertragswidrige Leistung durch eine mangelfreie oder vertragsgemäße Lei-stung ersetzt ([X.], Urteil vom 29. Juni 1961 - [X.], [X.] § 4 [X.]Teil B Nr. 1 = [X.], 1078 = [X.] 1961, 927). Dieser Grundsatz ist aufden Fall übertragbar, daß die verspätete Fertigstellung des [X.] wird, daß der Auftragnehmer die Mangelbeseitigung über einenbestimmten Zeitraum vertragswidrig nicht ausführt. Für diese Fälle enthält § 4Nr. 7 Satz 2 [X.]/B eine Spezialregelung zu § 6 Nr. 6 [X.]/B, so daß die indieser Regelung vorgesehenen Beschränkungen des [X.] -spruchs nicht anwendbar sind (vgl. [X.], Urteile vom 29. Juni 1961 - [X.]/60, [X.] § 4 [X.] Teil B Nr. 1 = [X.], 1078 = [X.] 1961, 927; 8. Juni1967 - VII ZR 16/65, [X.]Z 48, 78, 79; 6. Mai 1968 - [X.], [X.]Z 50,160, 164; 12. Juni 1975 - [X.], [X.], 344, 346 = NJW 1975,1701, 1703).Bei weiterbestehendem Vertrag steht dem Auftraggeber nur ein [X.] auf den Ersatz des Schadens zu, der auf einem Mangel oder einer [X.] beruht und der trotz der Beseitigung des Mangels oder der Fol-gen der Vertragswidrigkeit verbleibt ([X.], Urteil vom 25. Februar 1982- VII ZR 161/80, [X.] 1982, 122 = [X.] 1982, 277). Der Umfang des Scha-densersatzes richtet sich nach den §§ 249 ff BGB ([X.], Urteil vom 6. Mai1986 - [X.], NJW 1986, 1524). Der Auftraggeber kann gemäß § [X.] für die [X.] als entgangenen Gewinn auch Mietausfälle ersetztverlangen ([X.], Urteil vom 29. Juni 1961 - [X.], [X.] § 4 [X.] Teil [X.]. 1 = [X.], 1078 = [X.] 1961, 927; Urteil vom 29. März 1990 - [X.], [X.] 1990, 194 = [X.] 1990, 464).b) Die Beklagte hat ihre Pflicht, die vorhandenen Mängel zu beseitigen,dadurch verletzt, daß sie Ende März 1993 ihre Arbeiten vertragswidrig einge-stellt und die Mängel erst im März 1994 beseitigt hat. Die Beklagte war nichtberechtigt, ihre Arbeiten im März 1993 einzustellen, weil der Kläger aufgrundder Mängel berechtigt war, die geforderten Abschlagszahlungen zu verweigern.Dem Auftraggeber steht ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber den [X.] in Höhe des zwei- bis dreifachen Betrages der voraus-sichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu (vgl. [X.], Urteile vom 21. April 1988- VII ZR 65/87, [X.], 474 = NJW-RR 1988, 1043 = [X.] 1988, 215 undvom 9. Juli 1981 - [X.], [X.] 1981, 577 = NJW 1981, 2801 =- 6 -[X.] 1981, 265). Der Kläger war danach berechtigt, die geforderten Ab-schlagszahlungen insgesamt zu verweigern, weil der [X.] Abschlagszahlungen überstieg.c) Anderes gilt ab April 1994. Der Kläger hat die Ursächlichkeit etwaigerBaumängel aus diesem Zeitraum für eine Verzögerung des Baufortschritts nichtdargetan. Der Ersatzanspruch für entgangene Mieteinnahmen ist daher auf einJahr begrenzt. Er kann gleichwohl den eingeklagten Betrag erreichen.II[X.] Berufungsgericht wird die von seinem Standpunkt aus folgerichtigunterbliebenen Feststellungen zum [X.]chaden gegebenenfalls nachergänzendem Parteivortrag nachzuholen haben.Der Kläger hat dazu substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, erhätte die Mieteinnahmen bereits ab April 1993 erzielen können. Bei der Be-messung des [X.] stehen ihm die Beweiserleichterungen ge-mäß §§ 252 BGB, 287 ZPO zur [X.] -Für die Ermittlung eines eventuellen Schadensersatzes wird auf [X.] des Senats zur Berechnung des [X.] oder der Finanzie-rungskosten hingewiesen ([X.], Urteile vom 29. März 1990 - [X.]/88,[X.] 1990, 464, 465 und 14. Januar 1993 - [X.], [X.]Z 121, [X.]Haß [X.] Wiebel Wendt