Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2001, Az. VII ZR 416/99

[X.] DES VOLKESURTEILVII ZR 416/99Verkündet am:18. Januar 2001Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: neinVOB/B § 16 B Nr. 3 Abs. 1 Satz 11. Der Auftragnehmer, der die Schlußrechnung nach Ablauf der [X.] von zwei Monaten prüft und anschließend Einwendungen [X.], verwirkt diese Einwendungen nicht schon deshalb, weil die [X.] abgelaufen ist.2. Nach den allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung, die auch für [X.] gegen die Schlußrechnung maßgeblich sind, ist der [X.] Verwirkung nur begründet, wenn der Auftragnehmer aufgrund [X.] und weiterer auf dem Verhalten des Auftraggebers beru-henden Umstände darauf vertraut hat und darauf vertrauen durfte, daßder Auftraggeber seine Rechte nicht mehr geltend machen wird.- 2 -3. Die auf dem [X.]ablauf beruhenden Beweisschwierigkeiten des [X.] rechtfertigen grundsätzlich nicht den Einwand der [X.].[X.], Urteil vom 18. Januar 2001- VII ZR 416/99- [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 18. Januar 2001 durch [X.] Dr. Thode, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision des [X.] gegen das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 14. Oktober 1999 wird [X.].Soweit der Kläger die Revision zurückgenommen hat, wird er [X.] für verlustig erklärt.Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.Von Rechts [X.]:[X.] Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Firma [X.] Er hat restlichen Werklohn in Höhe von 27.493,23 DM nebst Zin-sen sowie die Herausgabe einer Bürgschaft verlangt. Nachdem er die Revisionhinsichtlich des Herausgabeanspruchs zurückgenommen hat, ist [X.] Revision nur der Anspruch auf Zahlung des restlichen [X.].[X.] -Im April 1995 beauftragte die Beklagte die Gemeinschuldnerin mit [X.] an einer Schule in [X.] Die VOB/B wurde vereinbart.Nachdem die Beklagte die Arbeiten abgenommen hatte, erteilte die Ge-meinschuldnerin am 16. August 1996 ihre Schlußrechnung über einen [X.] 2.487.493,23 DM brutto. Der nach Abzug der von der [X.] geleiste-ten Zahlungen verbleibende Restbetrag beträgt 27.493,23 DM. Nach [X.] leistete die Beklagte noch zwei Abschlagszahlungen. [X.] überprüfte die Schlußrechnung im Januar 1999, sie errechnete eineunstreitige Überzahlung von 167.168,39 [X.] Kläger verlangt den [X.] der Schlußrechnung mit der [X.], die Beklagte sei nach Ablauf der zweimonatigen Prüfungsfrist ab [X.] mit etwaigen Einwendungen gegen die Schlußrechnungausgeschlossen.[X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der [X.] hatte keinen Erfolg. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger [X.] der [X.].- 5 -Entscheidungsgründe:[X.] Revision des [X.] ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat [X.] entschieden, daß die Beklagte mit ihren Einwendungen gegen [X.] nicht ausgeschlossen ist.II.1. a) Das Berufungsgericht hat die Verwirkung mit folgenden Erwägun-gen verneint: Die Beklagte habe durch die verspätete Prüfung nach Ablauf derzweimonatigen Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ihre Einwendungengegen die Schlußrechnung nicht verwirkt. Da die VOB/B die Rechtsfolgen [X.] nicht vorsehe und das Baurecht keine speziellen Regelungen [X.] enthalte, würden die allgemeinen Grundsätze gelten. Danach setzeeine Verwirkung neben dem [X.]moment voraus, daß die spätere Geltendma-chung des Rechts aufgrund besonderer Umstände treuwidrig sei.b) Derartige Umstände seien nicht gegeben. Das Telefonat mit [X.], einem Mitarbeiter der [X.], sei nicht geeignet, ein Vertrauender Gemeinschuldnerin darauf zu begründen, daß die Beklagte keine Einwen-dungen mehr erheben werde. Der Zeuge habe in dem Telefonat eingeräumt,daß er seinen Pflichten zur Prüfung der Schlußrechnung nicht nachgekommensei und daß er mit persönlichen Nachteilen rechnen müsse, wenn die [X.] ihren Anspruch gerichtlich durchsetzen würde. Abgesehen davonhätte die Gemeinschuldnerin jederzeit Klage erheben können, und damit die- 6 -Beklagte zwingen können, ihre Einwendungen gegen die Schlußrechnung zuerheben.c) Die Einwendungen der [X.] gegen die Schlußrechnung seienbegründet. Der Kläger habe hinreichend Gelegenheit gehabt, zu den Einwen-dungen Stellung zu nehmen. Das sei ihm nicht gelungen, er habe zu den ein-zelnen Einwendungen der [X.] nicht substantiiert Stellung genommen.Der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung erklärt, er sei als Konkursver-walter nicht dazu in der Lage. Dieser Vortrag sei unerheblich. Er müsse [X.] der tatsächlichen Lage tragen, die die Gemeinschuldnerin [X.] Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind revisionsrechtlich nichtzu beanstanden:a) Die Prüfung der Schlußrechnung nach Ablauf der zweimonatigenPrüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B begründet allein nicht die [X.] der Einwände des Auftraggebers gegen die Schlußrechnung (a.A.OLG [X.], Urteil vom 30. Januar 1990 - 23 U 136/89, [X.], 609 =[X.] 1990, 123; Urteil vom 1. Juli 1997 - 21 U 245/96, [X.], 1052 =NJW-RR 1998, 376; vgl. hierzu mit zutreffender Kritik Welte, [X.], [X.], Urteil vom 9. Juli 1999 - 6 U 3845/98, [X.], 1316). [X.]/B als Rechtsfolge der Überschreitung der Prüfungsfrist den Verlustder Einwendungen nicht regelt, richtet sich die Verwirkung nach den von [X.] entwickelten allgemeinen Grundsätzen der [X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.] setzt die [X.] als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben [X.] voraus, daß zu dem [X.]ablauf besondere, auf dem [X.] Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen [X.] rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehrgeltend machen (st. Rspr. vgl. [X.], Urteil vom 20. Oktober 1988 - [X.], [X.], 1891; Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91,NJW-RR 1992, 1240).Beweisschwierigkeiten, denen der Verpflichtete deshalb ausgesetzt ist,weil der Berechtigte seine Rechte nach längerer [X.] geltend macht, rechtferti-gen den Einwand der Verwirkung grundsätzlich nicht. Der Einwand der [X.] kann allerdings begründet sein, wenn der Verpflichtete im [X.] darauf, daß der Berechtigte seine Rechte nicht mehr geltend ma-chen wird, Beweismittel vernichtet ([X.], Urteil vom 26. Mai 1992 - [X.]/91, NJW-RR 1992, 1240).c) Danach begründet der [X.]ablauf, die Prüfung der Schlußrechnungnach Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B, allein nichtdie Voraussetzung der Verwirkung. Der Auftragnehmer verwirkt Einwände ge-gen die Schlußrechnung nur, wenn zur Überschreitung der Frist des § 16 Nr. 3Abs. 1 Satz 1 VOB/B weitere Umstände hinzukommen, die das [X.] rechtfertigen, der Auftragnehmer werde etwaige Einwände ge-gen die Schlußrechnung nicht mehr geltend machen.d) Die Voraussetzungen der Verwirkung waren nicht gegeben. Die ne-ben dem [X.]ablauf für den Vertrauenstatbestand erforderlichen Umstände la-gen nicht vor. Die Tatsache, daß die Beklagte nach Zugang der Schlußrech-nung noch zwei Abschlagszahlungen geleistet hat, ist ein deutliches Indiz [X.], daß sie die Schlußrechnung noch prüfen werde. Die [X.], die sich nach der Behauptung des [X.] aufgrund des Konkurses [X.] ergeben haben, können den Einwand der Verwirkung nicht- 8 -begründen, weil diese Situation nicht darauf zurückzuführen ist, daß die Ge-meinschuldnerin oder der Kläger darauf vertraut haben und darauf vertrauendurften, daß die Beklagte die Schlußrechnung nicht mehr prüfen und keineEinwände mehr erheben würde.[X.] Wiebel Kniffka [X.]