Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2008, Az. VII ZR 80/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL [X.]/07 Verkündet am: 9. Oktober 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 634 a.F.; [X.]/B §§ 4 Nr. 7 A, 8 Nr. 3 1. Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Ersatz der [X.] auch ohne Entziehung des Auftrags zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert (Bestätigung von [X.], Urteil vom 20. April 2000 - [X.], [X.], 1479 = [X.] 2000, 479 = NZBau 2000, 421). 2. Das Mängelbeseitigungsverlangen genügt den Anforderungen, wenn der Auftrag-geber durch Bezugnahme auf ein dem Auftragnehmer bekanntes Gutachten im selbständigen Beweisverfahren die "Mangelerscheinungen" bezeichnet. [X.], Versäumnisurteil vom 9. Oktober 2008 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2008 durch [X.], [X.] Kuffer und [X.], die Richterin [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 3. April 2007 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage unter Abänderung des Urteils des [X.] vom 22. September 2006 gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger verlangt Ersatz von Nachbesserungskosten durch eine Dritt-firma. Im Revisionsverfahren geht es nur noch um den Anspruch gegen die [X.] zu 2. 1 - 3 - Der Kläger ließ im Jahre 1993 seine Tankstelle umbauen. Er beauftragte den Beklagten zu 1 mit den Architektenleistungen, die Beklagte zu 2 mit den Werkleistungen. Der Text des Bauvertrags mit der Beklagten zu 2 wurde unter Einbeziehung der [X.]/B vom Beklagten zu 1 für den Kläger gefertigt. 2 3 Die Arbeiten der Beklagten zu 2 wurden nicht abgeschlossen. Eine [X.] ist nicht erfolgt. Die Betonplatte des Abfüllplatzes ist mangelhaft. Sie wurde vom [X.] nicht abgenommen. Er rügte u.a. den fehlenden [X.], erhebliche Abplatzungen, starke Rissbildungen im Be-ton sowie eine fehlende Verfugung. Der Kläger führte gegen die Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren durch. Er forderte die Beklagte zu 2 unter Be-zugnahme auf das dort erstellte Gutachten am 8. Dezember 1998 zur "Fertig-stellung – des geschuldeten Werks" bis 23. Dezember 1998 auf. Mit [X.] vom 24. Dezember 1998 setzte er eine mit Ablehnungsandrohung versehene Nachfrist bis zum 8. Januar 1999. Der Kläger hatte sich bereits am 13. Mai 1998 ein Angebot zur Erweite-rung der Tankstelle eingeholt, das auch die Entfernung der Betonplatte vorsah. Am 30. September 1999 war diese entfernt. Erst am 4. Oktober 1999 entzog der Kläger der Beklagten zu 2 den Auftrag. 4 Das [X.] hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt gehal-ten. 5 Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zu 1 zurückgewie-sen. Auf die Berufung der Beklagten zu 2 hat es die gegen diese gerichtete Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat zuge-lassenen Revision. 6 - 4 - Entscheidungsgründe: 7 Die Revision des [X.] führt, soweit seine Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht. 8 Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). [X.] Das Berufungsgericht beurteilt die Rechtsbeziehungen der Parteien nach den Regelungen der [X.]/B. 9 Die [X.]/B sei wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Ihre Einbe-ziehung scheitere nicht an § 2 Abs. 1 Ziffer 2 [X.] bzw. § 305 Abs. 2 BGB, da auf Seiten des Auftraggebers ein Architekt bei Vertragsschluss mitgewirkt habe und der Kläger selbst als Verwender der [X.]/B anzusehen sei. 10 Da die Abnahme nicht erfolgt sei, könne der Kläger seinen Anspruch nur auf § 8 Nr. 3 [X.]/B stützen, dessen Voraussetzungen nicht gegeben seien. § 8 Nr. 3 [X.]/B gewähre lediglich Ansprüche auf Ersatz der [X.], die nach der Auftragsentziehung ausgeführt worden seien. Zum Zeit-punkt der Kündigung sei die Betonplatte bereits entfernt gewesen. Ein mögli-cher Anspruch beschränke sich daher von vorneherein auf Nebenarbeiten, die nach der Kündigung verrichtet worden seien. Insofern fehle es jedoch an dem erforderlichen Vortrag, wann diese Arbeiten ausgeführt worden seien. Dieser sei erforderlich gewesen, weil der Auftraggeber keine Ansprüche habe, wenn die Arbeiten vor der Kündigung begonnen, aber erst nachher beendet worden 11 - 5 - seien. Dies könne jedoch auf sich beruhen. Denn der Anspruch scheitere in jedem Fall daran, dass der Kläger keine ausreichende Mängelrüge erhoben habe. Der Kläger habe zwar unter Bezugnahme auf das im selbständigen Be-weisverfahren erstellte Gutachten die Beklagte zu 2 aufgefordert, eine "ver-tragsgemäße Leistung, d.h. einen mangelfreien Abfüllplatz –" zu erstellen. In dem Gutachten seien die Maßnahmen, die zur Herbeiführung der Abnahmereife des Abfüllplatzes erforderlich seien, aufgelistet. Dem Auftragnehmer müsse aber, obwohl der Auftraggeber sich auf die Beschreibung der Symptome be-schränken könne, klar sein, welche konkreten Leistungen von ihm gefordert würden. Diese Klarheit sei hier nicht vorhanden gewesen. I[X.] Dies hält der rechtlichen Nachprüfung weitgehend nicht stand. 12 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht von der wirksamen Einbeziehung der [X.]/B gegenüber der Beklagten zu 2 ausgeht. 13 Nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 10. Juni 1999 - [X.] ZR 170/98, [X.], 1186 = [X.] 1999, 327) wird die [X.]/[X.] gegenüber Vertragsparteien, die im Baurecht nicht bewandert sind, nur dann wirksam in den Vertrag einbezogen, wenn der Verwender seinem zukünf-tigen Vertragspartner die Gelegenheit einräumt, den vollen Text zur Kenntnis zu nehmen. Jedoch ist das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner revisions-rechtlich beanstandungsfrei getroffenen Feststellungen, dass der Vertragstext unter Einbeziehung der [X.]/B vom Beklagten zu 1, dem Architekten des [X.], gefertigt worden ist, unter Berücksichtigung der Umstände des [X.] zu der Beurteilung gelangt, der Kläger sei hier selbst als [X.] der [X.]/B anzusehen, so dass er sich nicht darauf berufen kann, die Einbeziehung sei ihm gegenüber nicht wirksam. 15 2. Die Revision wendet sich jedoch zu Recht gegen die weiteren rechtli-chen Erwägungen des Berufungsgerichts. 16 a) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist zwar anerkannt, dass der Auftraggeber im [X.]/[X.] vor Abnahme dem Auftragnehmer, der mit der Mängelbeseitigung in Verzug ist und gegenüber dem eine Fristset-zung mit Kündigungsandrohung erfolgt ist, regelmäßig den Vertrag vor Beginn der Fremdnachbesserung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 [X.]/B kündigen muss ([X.], Urteil vom 2. Oktober 1997 - [X.] ZR 44/97, [X.], 1027 = [X.] 1998, 31; Urteil vom 15. Mai 1986 - [X.] ZR 176/85, [X.], 573 = [X.] 1986, 226, jeweils m.w.N.). Der Auftragsentziehung bedarf es aber dann nicht, wenn der Auftragnehmer die vertragsgemäße Fertigstellung endgültig verwei-gert. Denn dadurch verliert er sein Recht, die Herstellung selbst vorzunehmen. Bei dieser Fallgestaltung kann es unter den Beteiligten zu unklaren Verhältnis-sen nicht kommen, weil der Auftraggeber entweder die vertragsgemäße Fertig-stellung verlangen oder die Ersatzvornahme durchführen kann. Ein Nebenein-ander von Auftragnehmer und Drittunternehmer, das zu Streitigkeiten auf der Baustelle führen kann, ist dann ausgeschlossen ([X.], Urteil vom 20. April 2000 - [X.], [X.], 1479, 1481 = [X.] 2000, 479 = NZBau 2000, 421). Unter diesen Voraussetzungen ist der Auftraggeber ohne vorherige Kündigung des Vertrags oder Benachrichtigung des Auftragnehmers berechtigt, die Mängel durch einen Drittunternehmer beseitigen zu lassen. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass es hier nahelag, von einer endgültigen und ernsthaften [X.] auszugehen. Nach den 17 - 7 - Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger nach Vorlage des Gutach-tens in dem selbständigen Beweisverfahren am 8. Dezember 1998 gefordert, "eine vertragsmäßige Leistung – zu erstellen" und mit anwaltlichem Schreiben vom 24. Dezember 1998 eine mit Ablehnungsandrohung versehene Nachfrist bis zum 8. Januar 1999 gesetzt. Die Beklagte zu 2 hat bis zu der am 30. September 1999 festgestellten Entfernung der Betonplatte und der [X.] nichts unternommen. b) Das Urteil wird auch nicht von der weiteren Erwägung getragen, der Anspruch des [X.] scheitere jedenfalls schon daran, dass dieser keine aus-reichende Mängelrüge erhoben habe. Das Berufungsgericht verkennt insoweit die Anforderungen an das Mängelbeseitigungsverlangen. 18 Auch beim Mängelbeseitigungsverlangen ist mit einer hinreichend ge-nauen Bezeichnung der "Mangelerscheinungen" (der Symptome des Mangels) der Mangel selbst bezeichnet ([X.], Urteil vom 3. Dezember 1998 - [X.] ZR 405/97, [X.], 391 = [X.] 1999, 135 = NJW 1999, 1330; Urteil vom 22. Oktober 1981 - [X.] ZR 142/80, [X.], 66). Der Auftraggeber muss hin-gegen nicht die Ursachen der Symptome bezeichnen. Im [X.] müssen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die Mängel nicht konkret aufgelistet werden, wenn auf geeignete Unterlagen Bezug ge-nommen wird, aus denen die erforderlichen Angaben zu entnehmen sind. Dazu gehört insbesondere die Bezugnahme auf das den Parteien bekannte Gutach-ten in einem selbständigen Beweisverfahren ([X.], Urteil vom 3. Dezember 1998 - [X.] ZR 405/97 aaO). Da die Art der Mängelbeseitigung zunächst dem Auftragnehmer obliegt, kann vom Auftraggeber auch nicht verlangt werden, im Mängelbeseitigungsverlangen die konkrete Art der Mängelbeseitigung zu be-zeichnen (vgl. [X.], Urteil vom 8. Oktober 1987 - [X.] ZR 45/87, [X.], 82 19 - 8 - = [X.] 1988, 38; Urteil vom 25. Juni 1987 - [X.] ZR 251/86, [X.], 689 = [X.] 1987, 238). 20 Das Mängelbeseitigungsverlangen des [X.] genügt diesen [X.]. Er hat am 8. Dezember 1998 nach Vorlage des Gutachtens in dem auch gegen die Beklagte zu 2 gerichteten selbständigen Beweisverfahren zur Fertigstellung des geschuldeten Werks bis zum 23. Dezember 1998 aufgefor-dert und die Aufforderung mit anwaltlichem Schreiben vom 24. Dezember 1998 unter Nachfristsetzung bis 8. Januar 1999 unter Ablehnungsandrohung [X.]. Auf das Gutachten war ausdrücklich Bezug genommen, der Beklagten zu 2 waren die Mängel bekannt, sie konnte sie ihrer Werkleistung zuordnen. Dressler Kuffer [X.] [X.] Halfmeier Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 9 O 2158/99 - O[X.], Entscheidung vom 03.04.2007 - 12 U 58/06 -