Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23.01.2020, Az. 2 C 22/18

Der Kläger begehrt, bei der Entscheidung der [X.] über die Gewährung leistungsbezogener Besoldung auch als freigestelltes [X.] ab dem [X.] berücksichtigt zu werden.

Der Kläger steht seit 1990 im Dienst der [X.] und ist bei der [X.] beschäftigt. Er wurde im [X.] (Besoldungsgruppe [X.]) im [X.] wegen seiner Tätigkeit im Gesamtpersonalrat von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt. Nachdem er mit Unterbrechungen ganz oder teilweise freigestellt war, ist er seit Dezember 2009 förmlich zu 75 v.H. und seit 2016 förmlich zu 100 v.H. von seinen dienstlichen Verpflichtungen freigestellt. Während dieser [X.] ist der Kläger zum begrenzten [X.] in die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes zugelassen und dort bis in das Amt eines Polizeihauptkommissars (Besoldungsgruppe [X.] [X.]) befördert worden.

Im November 2013 beantragte der Kläger die Gewährung eines der leistungsbezogenen Besoldungsinstrumente nach der Bundesleistungsbesoldungsverordnung. Den Widerspruch gegen den ablehnenden Bescheid wies die Beklagte zurück.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagte verpflichtet, über die Vergabe leistungsbezogener Besoldung nach der Bundesleistungsbesoldungsverordnung an den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger könne bereits auf der Grundlage des personalvertretungsrechtlichen Lohnausfallprinzips beanspruchen, in die Ermessensentscheidung über die Vergabe leistungsbezogener Besoldung einbezogen zu werden. Das Lohnausfallprinzip erfasse auch den "bloßen" Anspruch auf Einbeziehung in die ermessensfehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn. Die Feststellung, ob das freigestellte [X.] ohne die Freistellung herausragende Leistungen bei der dienstlichen Tätigkeit erbracht hätte, sei dem Dienstherrn im Wege der fiktiven Nachzeichnung der Laufbahn möglich. Die für die fiktive Fortschreibung vergangener Beurteilungen erforderliche belastbare Tatsachengrundlage sei auch im Fall des [X.] gegeben, der im Hinblick auf seine weitere Tätigkeit im örtlichen Personalrat seit dem [X.] faktisch ganz vom Dienst freigestellt sei. Denn seine Freistellung als [X.] sei von Mai 1999 bis August 2000 und von Januar bis Oktober 2004 unterbrochen worden. Im Übrigen sei ungeachtet dessen nicht ersichtlich, dass dem Dienstherrn eine leistungsbesoldungsbezogene Nachzeichnung ausgehend von den Gegebenheiten vor dem [X.], gegebenenfalls besoldungsgruppenübergreifend, tatsächlich unmöglich sei. Es könne etwa die Häufigkeit gewährter Leistungsbesoldung bei im beruflichen Werdegang sowie im Leistungsstand vergleichbaren Kollegen ermittelt und auf diese zurückgegriffen werden. Der Anspruch des [X.] auf Einbeziehung in die Vergabeentscheidung folge auch aus dem Verbot, den beruflichen Werdegang des [X.]s zu beeinträchtigen.

Hiergegen richtet sich die bereits vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision der [X.], mit der sie beantragt,

Der Kläger beantragt,

Der Vertreter des [X.] beim [X.] unterstützt die Revision der [X.].

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Kläger als ganz vom Dienst freigestelltes [X.] auf der Grundlage des Lohnausfallprinzips des § 46 Abs. 2 Satz 1 B[X.] und des [X.]s des § 46 Abs. 3 Satz 6 B[X.] ohne weitere Voraussetzungen beanspruchen kann, bei der Entscheidung der Beklagten über die Vergabe leistungsbezogener Besoldungsinstrumente in den Kreis der möglichen Empfänger aufgenommen zu werden, verletzt [X.]recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Urteil des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Ein ganz vom Dienst freigestelltes [X.] hat auch auf der Grundlage des allgemeinen Benachteiligungsverbots des § 8 B[X.] in aller Regel keinen Anspruch auf Einbeziehung in die Ermessensentscheidung des Dienstherrn über die Gewährung leistungsbezogener Besoldungsinstrumente. Anderes kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn der Beamte in der [X.] vor seiner Freistellung wiederholt herausragende besondere Leistungen erbracht hat und diese mit einer Form der [X.] honoriert wurden. Für Letzteres bestehen nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte.

1. Rechtsgrundlage für die Gewährung leistungsbezogener Besoldungsinstrumente ist für den [X.]raum vom November 2013 bis zum 31. Dezember 2015 § 27 Abs. 7 und § 42a des [X.]besoldungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 ([X.], [X.] a.F.), redaktionell geändert durch Art. 1 Nr. 14 des Professorenbesoldungsneuregelungsgesetzes vom 11. Juni 2013 ([X.] I S. 1514), jeweils in Verbindung mit der Verordnung des [X.] über leistungsbezogene Besoldungsinstrumente ([X.]leistungsbesoldungsverordnung - [X.]) vom 23. Juli 2009 ([X.] I S. 2170), und seither - inhaltlich unverändert - § 27 Abs. 6 und § 42a des [X.]besoldungsgesetzes in der Fassung des Art. 1 Nr. 4d), Nr. 12 des Siebten Besoldungsänderungsgesetzes (7. BesÄndG) vom 3. Dezember 2015 ([X.] I S. 2163, [X.]), jeweils in Verbindung mit der [X.]leistungsbesoldungsverordnung in der Fassung des Art. 4 des 7. BesÄndG.

Gemäß § 27 Abs. 7 Satz 1 [X.] a.F. und § 27 Abs. 6 Satz 1 [X.] i.V.m. § 3 [X.] kann bei dauerhaft herausragenden Leistungen Beamten und Soldaten der [X.]besoldungsordnung A für den [X.]raum bis zum Erreichen der nächsten Stufe das Grundgehalt der nächsthöheren Stufe als Leistungsstufe gezahlt werden. Dabei darf nach § 27 Abs. 7 Satz 2 [X.] a.F. und § 27 Abs. 6 Satz 2 [X.] die Zahl der in einem Kalenderjahr bei einem Dienstherrn vergebenen Leistungsstufen grundsätzlich 15 v.H. der Zahl der bei dem Dienstherrn vorhandenen Beamten und Soldaten der [X.]besoldungsordnung A, die das [X.] noch nicht erreicht haben, nicht übersteigen.

Weiter können zur Abgeltung von herausragenden besonderen Leistungen gemäß § 42a Abs. 1 [X.] i.V.m. § 4 [X.] Leistungsprämien als Einmalzahlungen bis zur Höhe des [X.] der Besoldungsgruppe des Besoldungsempfängers (vgl. § 42a Abs. 2 Satz 6 Halbs. 1 [X.]) oder gemäß § 42a Abs. 1 [X.] i.V.m. § 5 [X.] befristete monatliche [X.]n bis zur Höhe von 7 v.H. des [X.] (vgl. § 42a Abs. 2 Satz 6 Halbs. 2 [X.]) gewährt werden. Dabei darf nach § 42a Abs. 2 Satz 1 [X.] die Gesamtzahl der in einem Kalenderjahr bei einem Dienstherrn vergebenen nicht ruhegehaltfähigen (vgl. § 42a Abs. 2 Satz 4 [X.]) Leistungsprämien und [X.]n grundsätzlich 15 v.H. der Zahl der bei dem Dienstherrn vorhandenen Besoldungsempfänger nach § 42a Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht übersteigen.

Ein gänzlich freigestelltes [X.] erbringt keine dienstlichen Leistungen im Sinne dieser besoldungsrechtlichen Vorschriften. Die Personalratstätigkeit selbst kann nicht mit einem der leistungsbezogenen Besoldungsinstrumente honoriert werden. Das Gesetz verbietet die Gewährung eines Entgelts oder jede sonstige Zuwendung eines geldwerten Vorteils für die personalvertretungsrechtliche Tätigkeit. Nach § 46 Abs. 1 B[X.] führen die Mitglieder des Personalrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt. Das Ehrenamtsprinzip dient dazu, die innere Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des [X.]s bei der Ausübung seines Amtes zu wahren (stRspr, vgl. etwa [X.], Urteil vom 21. September 2006 - 2 [X.] 13.05 - [X.]E 126, 333 Rn. 13; s. a. [X.], Urteil vom 4. Juni 2003 - 7 [X.] - [X.]E 106, 238 <241 f.> m.w.N.). Die Tätigkeit eines [X.]s entzieht sich zudem jeder Bewertung durch den Dienstherrn. Nach dem das Personalvertretungsrecht beherrschenden Partnerschaftsgrundsatz ist der Dienstherr gehindert, vom Dienst freigestellte [X.]er für die [X.] der Freistellung dienstlich zu beurteilen. Für den Bereich, für den eine Personalvertretung gewählt ist, stehen sich der Dienststellenleiter und die Personalvertretung, zur partnerschaftlichen Zusammenarbeit verbunden, gegenüber; der Personalrat ist als eigenständiges Interessenvertretungsorgan nicht der Dienststellenleitung zugeordnet (vgl. [X.], Beschluss vom 7. November 1991 - 1 [X.] 160.90 - [X.]E 93, 188 <192> und Urteil vom 21. September 2006 - 2 [X.] 13.05 - [X.]E 126, 333 Rn. 17).

2. Der Kläger kann auf der Grundlage des Lohnausfallprinzips des § 46 Abs. 2 Satz 1 B[X.] nicht beanspruchen, in die gemäß § 27 Abs. 7 Satz 1 [X.] a.F. und § 27 Abs. 6 Satz 1 [X.] i.V.m. § 3 [X.] und gemäß § 42a Abs. 1 [X.] i.V.m. §§ 4 und 5 [X.] zu treffende Ermessensentscheidung der Beklagten einbezogen zu werden.

Gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 B[X.] hat Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Personalratsaufgaben erforderlich ist, keine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbeitsentgeltes zur Folge. Es gilt das "Lohnausfallprinzip". Die Ansprüche des freigestellten [X.]s auf Dienstbezüge bleiben unverändert bestehen. Er erhält diejenigen Dienstbezüge, die der Dienstherr zu zahlen hätte, hätte der Beamte in seinem bisherigen Aufgabenbereich weiter Dienst geleistet (vgl. [X.], Urteile vom 18. September 1985 - 2 [X.] 15.84 - [X.] 238.3a § 107 B[X.] Nr. 3 S. 3 und vom 13. September 2001 - 2 [X.] 34.00 - [X.] 251.6 § 39 [X.] Nr. 1 S. 2; Beschlüsse vom 27. Januar 2004 - 6 P 9.03 - [X.] 250 § 44 B[X.] Nr. 33 S. 16 und vom 30. Januar 2013 - 6 P 5.12 - [X.]E 145, 368 Rn. 17, 24; s. a. etwa [X.], Urteile vom 7. November 2007 - 7 [X.] - [X.]E 124, 356 <362> und vom 16. November 2011 - 7 AZR 458/10 - [X.], 176 <177>).

Der Begriff der Dienstbezüge im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 1 B[X.] erfasst nur die durch Verwaltungsentscheidung zuerkannten und damit zahlbar gemachten leistungsbezogenen Besoldungsinstrumente, nicht dagegen den Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn über ihre Vergabe.

§ 1 Abs. 2 [X.] bestimmt den Begriff der Dienstbezüge nicht abschließend und auch nicht umfassend für sämtliche beamtenrechtlichen Vorschriften. Der Begriff "Dienstbezüge" wird innerhalb des öffentlichen Dienstrechts je nach Sinngehalt und Zusammenhang der jeweils einschlägigen Vorschrift mit unterschiedlicher Bedeutung verwendet (vgl. [X.], Urteile vom 27. August 1974 - 2 [X.] 38.73 - [X.]E 47, 23 <25>, vom 24. März 1977 - 2 [X.] 3.75 - [X.] 232 § 154 [X.] Nr. 1 S. 5 f., vom 29. August 1991 - 2 [X.] 35.89 - [X.] 240.1 [X.] Nr. 6 S. 17, vom 10. März 1994 - 2 [X.] 11.93 - [X.]E 95, 208 <210 f.> und vom 13. Juli 2000 - 2 [X.] 30.99 - [X.]E 111, 313 <314>). Der in § 46 Abs. 2 Satz 1 B[X.] verwendete Begriff der Dienstbezüge ist danach im weiten Sinn zu verstehen. Er erfasst nicht nur die finanziellen Leistungen des Dienstherrn, die im Hinblick auf den Beamtenstatus als solche gewährt werden und die die den Bezügen eines aktiven Beamten "entsprechende Alimentation" darstellen, sondern auch solche finanziellen Leistungen, die von konkreten Dienstleistungen abhängig sind. Das in § 46 Abs. 2 Satz 1 B[X.] normierte Lohnausfallprinzip soll sicherstellen, dass dem Beamten das Einkommen garantiert bleibt, das ihm vor seiner Freistellung gewährt wurde und auf das er seine Lebensverhältnisse ausgerichtet hat. Der Beamte soll während der Ausübung des [X.] keine finanziellen Einbußen erleiden. Deshalb rechtfertigt die Tatsache, dass eine bestimmte Tätigkeit von dem freigestellten [X.] tatsächlich nicht mehr ausgeübt wird, nicht den Wegfall der mit der Tätigkeit verbundenen finanziellen Leistungen (vgl. [X.], Urteile vom 11. September 1984 - 2 [X.] 58.81 - [X.] 238.37 § 42 [X.] NW Nr. 5 S. 5, vom 18. September 1985 - 2 [X.] 15.84 - [X.] 238.3a § 107 B[X.] Nr. 3 S. 3 und vom 13. September 2001 - 2 [X.] 34.00 - [X.] 251.6 § 39 [X.] Nr. 1 S. 2 zu [X.] und [X.]). Änderungen der Sach- und Rechtslage sind dabei in ihren Auswirkungen auf die Besoldung und damit auch auf eine fortbestehende Zulagenberechtigung zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 13. September 2001 - 2 [X.] 34.00 - [X.] 251.6 § 39 [X.] Nr. 1 S. 3).

Finanzielle Leistungen in diesem Sinne sind die durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch Verwaltungsentscheidung bewilligten und damit zahlbaren Besoldungsleistungen. Der "bloße" Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn über die Gewährung leistungsbezogener Besoldungsinstrumente gehört nicht dazu. § 46 Abs. 2 Satz 1 B[X.] verbietet, dass sich die Dienstbezüge infolge der Übernahme des [X.] vermindern. Eine "Minderung" der Dienstbezüge liegt aber nur vor, wenn sie sich betragsmäßig reduzieren. Nach dem Lohnausfallprinzip sollen die Bezüge des freigestellten Personalrats betragsmäßig nicht hinter denjenigen zurückbleiben, die ohne die Freistellung vom Dienst zu zahlen wären. Danach unterfällt dem Begriff der Dienstbezüge im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 1 B[X.] die durch Bewilligungsentscheidung zuerkannte Leistungsbezahlung in Form der Leistungsstufe (§ 27 Abs. 7 Satz 1 [X.] a.F. bzw. § 27 Abs. 6 Satz 1 [X.] i.V.m. § 3 [X.]) und der [X.] (§ 42a [X.] i.V.m. § 5 [X.]). Ist die Leistungsstufe dem [X.] vor Beginn seiner Freistellung gewährt worden, so ist die Bezahlung aus der höheren Stufe nach Beginn der Freistellung bis zu demjenigen [X.]punkt fortzugewähren, in welchem das [X.] diese Stufe regulär erreicht. Ist dem [X.] vor Beginn der Freistellung eine [X.] für einen zusammenhängenden [X.]raum zuerkannt worden (vgl. § 42a Abs. 2 Satz 5 [X.] i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.]), der erst nach dem Beginn der Freistellung endet, so ist sie weiter zu zahlen ([X.], Beschluss vom 30. Januar 2013 - 6 P 5.12 - [X.]E 145, 368 Rn. 24).

Weitergehende Ansprüche des vollständig freigestellten [X.]s im Hinblick auf die hier in Rede stehenden Elemente der [X.] ergeben sich aus dem Lohnausfallprinzip des § 46 Abs. 2 Satz 1 B[X.] nicht.

3. Der Kläger hat auch auf der Grundlage des personalvertretungsrechtlichen [X.]s des § 46 Abs. 3 Satz 6 B[X.] keinen Anspruch, in die Ermessensentscheidung der Beklagten über die Gewährung leistungsbezogener Besoldungsinstrumente einbezogen zu werden. Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 B[X.] darf die Freistellung eines [X.]s vom Dienst nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Verbot erfasst den geltend gemachten Anspruch nicht.

Der in § 46 Abs. 3 Satz 6 B[X.] nicht definierte Begriff des "beruflichen Werdegangs" ist nach seiner Wortbedeutung und dem Sinn und Zweck der Vorschrift im dienstrechtlichen Sinne zu verstehen. Er meint das berufliche Fortkommen des Beamten in der Laufbahn und die damit im Zusammenhang stehenden Personalentscheidungen. Dem Wortverständnis nach ist darunter die berufliche Karriere, der Berufsweg, die Biographie oder der Ablauf des beruflichen Werdens zu fassen. All diese Begriffe bezeichnen gemeinhin einen beruflichen Aufstieg verbunden mit der Veränderung der beruflichen Stellung ("den Weg nach oben"). Übertragen auf den Status des Beamten findet der berufliche Aufstieg in der Laufbahn statt. Diesem Begriffsverständnis entspricht der Sinn und Zweck der Vorschrift des § 46 Abs. 3 Satz 6 B[X.], der in der Rechtsprechung des Senats geklärt ist (vgl. [X.], Urteil vom 21. September 2006 - 2 [X.] 13.05 - [X.]E 126, 333 Rn. 13 und Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 76 Rn. 11 f.). Die Schutznorm soll gewährleisten, dass die [X.]er ihr Ehrenamt unbeeinflusst von der Furcht vor beruflichen Benachteiligungen wahrnehmen. Es soll vermieden werden, dass qualifizierte Bedienstete von einer Mitarbeit in den personalvertretungsrechtlichen Organen Abstand nehmen, weil sie Sorge haben, aus Anlass der ehrenamtlichen Tätigkeit ihre beruflichen Perspektiven zurückstellen zu müssen. Es stellt eine verbotene Benachteiligung dar, wenn das berufliche Fortkommen eines [X.]s davon abhängig gemacht wird, dass er seine Freistellung aufgibt ([X.], Urteil vom 21. September 2006 - 2 [X.] 13.05 - [X.]E 126, 333 Rn. 13 und Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 76 Rn. 12; s. a. etwa [X.], Urteile vom 31. Oktober 1985 - 6 [X.] - [X.] 1988, 406 <406 f.>, vom 29. Oktober 1998 - 7 [X.] - [X.]E 90, 106 <109> und vom 27. Juni 2001 - 7 [X.] - [X.]E 98, 164 <168 f.>). Das [X.] des § 46 Abs. 3 Satz 6 B[X.] schützt damit das einzelne [X.] in seiner dienstrechtlichen Stellung ([X.], Beschluss vom 26. Oktober 1977 - 7 P 17.76 - [X.] 238.3a B[X.] Nr. 7 S. 13). Die dienstrechtliche Stellung des Beamten ist durch das in der [X.]besoldungsordnung festgesetzte Amt im statusrechtlichen Sinne nach Amtsbezeichnung, Besoldungsgruppe und Laufbahn gekennzeichnet. Die Veränderung des Beamten in seiner dienstrechtlichen Stellung folgt dem Laufbahnprinzip, das die lebenszeitige Übertragung aller einer Laufbahn zugeordneten Ämter vorsieht (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Juli 1985 - 2 [X.] 16.82 - [X.]E 70, 251 <267>; [X.], Urteil vom 28. April 2011 - 2 [X.] 30.09 - [X.]E 139, 368 Rn. 15). Dem entspricht das berechtigte Anliegen des Beamten, in seiner Laufbahn entsprechend seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung voranzukommen.

Der berufliche Werdegang in dem so verstandenen dienstrechtlichen Sinn umfasst in erster Linie Beförderungen, aber auch Entscheidungen des Dienstherrn, die Einfluss auf das weitere berufliche Fortkommen in der Laufbahn haben. Dazu zählen etwa Personalentscheidungen, wie die Übertragung von Beförderungsdienstposten, die eine höherwertige Tätigkeit beinhalten und eine spätere Beförderung ermöglichen, aber auch solche, die die [X.] des Beamten erhöhen oder der weiteren fachlichen Qualifikation dienen. Zu diesen Entscheidungen gehört dagegen nicht die Bewilligung einer der verschiedenen Formen der [X.] und damit auch nicht das Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Vergabe, um das es hier allein geht. Die dienstrechtliche Stellung des Beamten wird durch die [X.] nicht berührt. Sie betrifft weder das statusrechtliche Amt noch sonst das Fortkommen des Beamten in der Laufbahn in irgendeiner Weise.

4. Der Kläger hat ebenso wenig auf der Grundlage des allgemeinen Benachteiligungsverbots des § 8 B[X.] einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Gewährung leistungsbezogener Besoldungsinstrumente.

a) Gemäß § 8 B[X.] dürfen Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem [X.]personalvertretungsgesetz wahrnehmen, darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Das allgemeine Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot untersagt jede nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der geschützten Personen gegenüber anderen vergleichbaren Beschäftigten. Benachteiligung ist jede Zurücksetzung oder Schlechterstellung, Begünstigung ist jede Besserstellung oder Vorteilsgewährung. Die Benachteiligung oder Begünstigung ist verboten, wenn sie im ursächlichen Zusammenhang mit der Wahrnehmung personalvertretungsrechtlicher Aufgaben und Befugnisse steht und nicht aus sachlichen Gründen erfolgt. [X.]er dürfen nicht besser oder schlechter behandelt werden als vergleichbare Beschäftigte ohne Personalratsamt (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 27. Januar 2004 - 6 P 9.03 - [X.] 250 § 44 B[X.] Nr. 33 S. 14, vom 25. November 2004 - 6 P 6.04 - [X.] 251.7 § 40 NW[X.] Nr. 3 S. 7, vom 21. Mai 2007 - 6 P 5.06 - [X.] 251.5 § 42 He[X.] Nr. 1 Rn. 25 und vom 1. Februar 2010 - 6 PB 36.09 - [X.] 251.92 § 8 SA[X.] Nr. 1 Rn. 4; s. a. etwa [X.], Urteile vom 7. November 2007 - 7 [X.] - [X.]E 124, 356 <368> und vom 16. November 2011 - 7 AZR 458/10 - [X.], 176 <177>).

Auf welche Weise der Dienstherr es sicherstellt, diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, ist grundsätzlich ihm überlassen. Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens. Die gewählte Verfahrensweise muss geeignet sein, eine unzulässige Benachteiligung, aber auch eine unzulässige Begünstigung zu vermeiden. Dies setzt eine belastbare Tatsachengrundlage voraus, die eine aussagefähige Prognose erlaubt, wie das [X.] ohne Freistellung seinen Dienst ausgeübt hätte. Aus diesem Erfordernis ergeben sich zugleich die Grenzen der Prognosemöglichkeit. Lässt sich eine belastbare Prognose nicht treffen, liegt in dem gleichwohl gewährten Anspruch oder in der zugunsten des [X.]s gleichwohl getroffenen Maßnahme eine unzulässige Bevorzugung (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 [X.] 11.09 - [X.] 232.1 § 33 [X.] Nr. 3 Rn. 9 f.; Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 9 und vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 76 Rn. 13).

Ausgehend davon hat ein ganz vom Dienst freigestelltes [X.] in aller Regel keinen Anspruch darauf, in die Ermessensentscheidung über die Gewährung leistungsbezogener Besoldungsinstrumente einbezogen zu werden. Der Anspruch setzt voraus, dass der betroffene Beamte - wäre er nicht freigestellt - eine individuelle herausragende Leistung erbracht hätte. Es ist nahezu ausgeschlossen, dass bei einem vollständig vom Dienst freigestellten [X.] eine solche prognostische Annahme aufgrund einer belastbaren Tatsachengrundlage möglich ist. Die in der Rechtsprechung anerkannten fiktionalen beamtenrechtlichen Instrumente der fiktiven Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen und der [X.]nbildung können die für eine solche Annahme erforderliche belastbare Tatsachengrundlage nicht ersetzen. Gleiches gilt für sonstige fiktive Vergleichsgruppenbetrachtungen.

Das - nunmehr in § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 [X.] 2009 geregelte - Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen fingiert eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung und unterstellt eine Fortentwicklung der Leistungen des freigestellten Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter; einer zu erwartenden Leistungssteigerung ist angemessen Rechnung zu tragen. Damit wird prognostiziert, wie der Beamte voraussichtlich zu beurteilen wäre, wäre er im Beurteilungszeitraum nicht freigestellt und hätte er seine Leistungen wie vergleichbare Kollegen fortentwickelt (vgl. [X.], Urteile vom 10. April 1997 - 2 [X.] 38.95 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 16 S. 35, vom 21. September 2006 - 2 [X.] 13.05 - [X.]E 126, 333 Rn. 17 und vom 16. Dezember 2010 - 2 [X.] 11.09 - [X.] 232.1 § 33 [X.] Nr. 3 Rn. 9). Diese fiktive Betrachtung ist nicht geeignet, eine belastbare Prognose über die Gewährung leistungsbezogener Besoldungsinstrumente zu treffen. Die Bildung einer Vergleichsgruppe, die an die [X.] vergleichbarer Beamter anknüpft, ist kein taugliches Mittel, wenn es um die fiktive Feststellung einer individuellen herausragenden Leistung geht.

Bei der Gewährung der leistungsbezogenen Besoldung gemäß § 27 Abs. 7 Satz 1 [X.] a.F. bzw. § 27 Abs. 6 Satz 1 [X.] i.V.m. § 3 [X.] und gemäß § 42a Abs. 1 [X.] i.V.m. §§ 4 und 5 [X.] steht dem Dienstherrn ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum (hinsichtlich des "ob" und bei Prämien und Zulagen auch hinsichtlich der zu gewährenden Höhe) zu. Dabei ist der [X.] (vgl. § 9 [X.]) bei der Bewertung einer Leistung als herausragender Leistung und bei der Auswahl der konkret zu [X.] herausragenden Leistung - sei es persönlich oder im Team - gerade nicht an die dienstliche Beurteilung gebunden. Die Vergabeentscheidung soll nach der Intention des Gesetzgebers dezentral, möglichst ohne Unterstützung der Personalverwaltung und grundsätzlich unabhängig von einer dienstlichen Beurteilung getroffen werden. Es sollen dauerhaft herausragende Leistungen und aktuelle oder situative herausragende besondere Einzelleistungen zeitnah gewürdigt werden, die auf individuelle, nur auf den betreffenden Beamten persönlich zugeschnittene Gründe zurückzuführen sind (vgl. [X.]. 13/3994 [X.] und 42). Dabei können die zu [X.] Leistungen unterschiedlichster Art sein (z.B. auch die Übernahme von Aufgaben von zwei Dienstposten über längere [X.], die Erledigung von Sonderaufgaben neben den geschäftsplanmäßigen Aufgaben oder die Übernahme eines zeitgebundenen Projekts, ggf. auch im Team, [X.], in: [X.]/Summer, Besoldungsrecht des [X.] und der Länder, Stand Juli 2019, § 42a [X.] Rn. 16; [X.]/[X.], [X.], Band III Teil 3, Kommentar [X.], Stand April 2019, § 42a Rn. 28; vgl. auch Ziffern 1.1, 1.5, 4., 6.1 der Durchführungshinweise zur [X.]leistungsbesoldungsverordnung, Rundschreiben des [X.] vom 3. August 2010 - Az. [X.] 221 425/1 - Durchführungshinweise zur [X.]). Angesichts der Variationsbreite möglicher belohnbarer außergewöhnlicher Leistungen sind typische belastbare Rückschlüsse auf bestimmte - beurteilungsrelevante - Eigenschaften, Verhaltensweisen, Befähigungen oder Fachkenntnisse nicht möglich. Es fehlt gerade an einer regelmäßig spiegelbildlichen Übereinstimmung mit den Merkmalen einer dienstlichen Beurteilung. Dementsprechend sollen Eigenschaften, Verhaltensweisen, Befähigungen oder Fachkenntnisse, die keinen Bezug zu einer erbrachten Leistung haben, nicht maßgeblich sein (vgl. Ziffer 1.3 der Durchführungshinweise zur [X.]). Abgesehen davon ist die fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung als Prognosegrundlage ungeeignet, weil sie auf die durchschnittliche Entwicklung der Gruppe vergleichbarer Beamter unter Berücksichtigung einer angemessenen Leistungssteigerung abstellt, die den Schluss auf eine auf individuellen Gründen beruhende (Einzel-)Leistung nicht zulässt.

Ebenso wenig lässt sich auf der Grundlage des Modells der [X.] eine belastbare Prognose über eine voraussichtlich herausragende besondere Leistung eines freigestellten Beamten treffen. Bei diesem Modell handelt es sich ebenfalls um eine gruppenbezogene Vergleichsbetrachtung, die an die dienstliche Beurteilung anknüpft. Ausgehend von der letzten, aufgrund tatsächlicher dienstlicher Tätigkeit erstellten dienstlichen Beurteilung wird eine Vergleichsgruppe für das freigestellte [X.] gebildet und ihm darin ein Rangplatz zugeteilt; auf diese Weise wird die vom innegehaltenen Rangplatz abhängige, sich erst später realisierende Auswahl vorweggenommen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 9 und vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 74 Rn. 27).

Die Bildung einer Vergleichsgruppe, wie auch immer ausgestaltet, ist kein geeignetes Mittel, wenn es - wie hier - um die Würdigung einer individuellen herausragenden Leistung geht. Aus diesem Grund kommt auch das vom Berufungsgericht erwogene Modell nicht in Betracht, das die im [X.]punkt der Freistellung im Leistungsstand vergleichbaren Beamten - gegebenenfalls besoldungsgruppenübergreifend - als Vergleichsgruppe in den Blick nimmt und auf die Häufigkeit der seither gewährten [X.] als Prognosemaßstab zurückgreift. Im Übrigen würde eine solche Betrachtung, die allein auf die aus der Häufigkeit angenommene Wahrscheinlichkeit abstellt, eine unzulässige Begünstigung des freigestellten [X.]s gegenüber im Dienst befindlichen Beamten nicht vermeiden, die im Leistungsstand vergleichbar sind, denen aber bislang keine [X.] zuerkannt worden ist; in einem solchen Fall wäre der freigestellte Beamte allein wegen seiner Personalratstätigkeit bevorteilt. Entsprechendes gilt für eine hypothetische Betrachtung, die auf die Leistungen einer vom Dienstherrn zu bestimmenden [X.] - vom Kläger als sog. Eckmann bezeichnet - abstellt.

Im Hinblick auf den weiten Beurteilungsspielraum des Dienstherrn bei der Würdigung einer individuellen herausragenden Leistung als Voraussetzung für die Gewährung der [X.] fehlt es in aller Regel an einer belastbaren Tatsachengrundlage, aufgrund derer eine solche Leistung des [X.]s fingiert werden könnte. Das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot findet hier seine Grenze im Leistungsprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG) als verfassungsrechtlicher Grundlage der Gewährung leistungsbezogener Besoldungsinstrumente (vgl. [X.], Beschluss vom 6. Mai 2004 - 2 [X.] 16/02 - [X.]E 110, 353 <366 ff.>; Urteil vom 14. Februar 2012 - 2 [X.] 4/10 - [X.]E 130, 263 Rn. 153 f.). Dem Leistungsprinzip sind auch [X.]er unterworfen (vgl. [X.], Urteil vom 21. September 2006 - 2 [X.] 13.05 - [X.]E 126, 333 Rn. 20; Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 74 Rn. 17). Kann prognostisch nicht nachvollziehbar festgestellt werden, dass das [X.] die darauf basierenden einfachgesetzlich normierten Anforderungen der [X.] ohne Freistellung erfüllt hätte, so verschafft ihm das Benachteiligungsverbot keinen Anspruch darauf, davon befreit zu werden. Eine Betrachtungsweise, die das [X.] von jedweder Anbindung an fiktive Erwägungen löst, ist durch das Personalvertretungsrecht nicht geboten (vgl. [X.], Beschluss vom 19. November 2015 - 2 [X.] - [X.] 250 § 46 B[X.] Nr. 38 Rn. 12). Sie würde in eine unzulässige Begünstigung des [X.]s umschlagen, die über das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 8 B[X.] hinausginge (vgl. [X.], Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 9 und vom 23. Dezember 2015 - 2 B 40.14 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 82 Rn. 25).

b) Anderes kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn der Beamte in der [X.] vor seiner Freistellung wiederholt eine Form der [X.] (persönlich oder als Teammitglied) für herausragende besondere Leistungen erhalten hat. Belastbare Tatsachen für die hypothetische Feststellung einer individuellen herausragenden besonderen Leistung können nur aus den bisherigen dienstlichen Leistungen dieses Beamten selbst abgeleitet werden, und zwar allein dann, wenn der Beamte in der [X.] vor seiner Freistellung mehrmalig eine herausragende besondere Leistung erbracht hat und für diese jeweils eines der leistungsbezogenen Besoldungsinstrumente gewährt wurde. In diesem eng begrenzten - wohl äußerst seltenen - Ausnahmefall ist es - allenfalls - denkbar, zu der durch Tatsachen fundierten Annahme zu gelangen, dass der betreffende Beamte ohne Freistellung - erneut - persönlich oder im Team eine herausragende besondere dienstliche Leistung erbracht hätte.

Der Anspruch des [X.]s auf Einbeziehung in die Ermessensentscheidung besteht in diesem Ausnahmefall allerdings nicht auf Dauer; er ist zeitlich begrenzt. Die Verlässlichkeit der Prognose einer erneuten herausragenden besonderen Leistung ist von der Dauer des [X.]raums abhängig, in dem der Beamte vor seiner Freistellung tatsächlich Dienst geleistet und dabei solche mit der [X.] anerkannte Leistungen erbracht hat. Ab welcher [X.]spanne die bisherigen, vor der Freistellung erbrachten dienstlichen Leistungen die hypothetische Annahme erneuter herausragender besonderer Leistungen nicht mehr tragen können, ist eine Frage des Einzelfalls. Die aus den bisherigen Leistungen abgeleitete Prognose ist aber umso weniger belastbar, je länger der [X.]raum, in dem kein Dienst geleistet wird, im Vergleich zum [X.]raum tatsächlicher Dienstleistung andauert (vgl. auch [X.], Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 [X.] 11.09 - [X.] 232.1 § 33 [X.] Nr. 3 Rn. 11).

Der in dieser Sonderkonstellation bestehende Anspruch des [X.]s auf Einbeziehung in die Ermessensentscheidung über die Gewährung leistungsbezogener Besoldungsinstrumente stellt sicher, dass Leistungsträger von der Wahrnehmung des Amtes eines von der dienstlichen Tätigkeit ganz freigestellten Mitglieds des Personalrats nicht abgehalten werden, weil sie Sorge haben, aus Anlass der ehrenamtlichen Tätigkeit benachteiligt zu werden. Denn damit würde auch die Personalvertretung als Institution insgesamt geschwächt. Die Beschäftigten der Dienststelle haben ein Recht darauf, dass die dafür am meisten geeigneten Personen ihre Interessen als freigestellte [X.]er vertreten (vgl. [X.], Beschluss vom 28. November 2012 - 6 P 3.12 - [X.] 262 § 9 [X.] Nr. 1 Rn. 18).

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt der Kläger diese Voraussetzungen nicht. In den [X.]räumen, in denen der Kläger dienstliche Leistungen erbracht hat, gibt es keine tatsächlichen Hinweise auf herausragende besondere tatsächliche Leistungen des [X.], die den Schluss rechtfertigen könnten, dieser hätte auch in den [X.]räumen seiner gänzlichen Freistellung dienstliche Leistungen erbracht, die dem Dienstherrn Anlass gegeben hätten, ihn in den Kreis derjenigen Beamten einzubeziehen, die in den Genuss der leistungsbezogenen Besoldungsinstrumente kommen sollen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in dem [X.]raum vor der erstmaligen gänzlichen Freistellung im Jahr 1996 herausragende besondere dienstliche Leistungen erbracht hat oder dass er solche Leistungen in den [X.]räumen der tatsächlichen Dienstleistung von Mai 1999 bis August 2000 sowie von Januar bis Oktober 2004 gezeigt hat und diese von der Beklagten honoriert worden sind.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.