Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.04.2010, Az. IX ZR 223/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 15. April 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 249 Abs. 1 Fb, § 251 Abs. 2 Satz 1, §§ 254 [X.], 255, § 675 a) Verschuldet der Rechtsanwalt, dass der Abschluss einer Scheidungsfolgenvereinbarung über den [X.] von Ansprüchen auf Versorgungs- und Zugewinnausgleich unterbleibt, so ist der in der Übertra-gung von [X.] liegende Schaden durch Zahlung desjenigen Betrages an den [X.] auszugleichen, der erforderlich ist, um entsprechende Anwartschaften neu zu begründen. b) Hat die Pflichtverletzung des Rechtsanwalts zur Folge, dass der Mandant Versorgungsanwartschaften verliert, aber einen Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns behält, ist der Rechtsanwalt nur Zug um Zug gegen Abtretung dieses Anspruchs zum Schadensersatz verpflichtet. c) Ist der Rechtsanwalt nur Zug um Zug gegen Abtretung eines Anspruchs gegen einen [X.] zum [X.] verpflichtet, wird der Schadensersatzanspruch nicht dadurch berührt, dass der Anspruch ge-gen den [X.] zwischenzeitlich verjährt ist, wenn der Rechtsanwalt dem geschädigten Mandanten nicht angeboten hat, verjährungshemmende Schritte auf seine, des Rechtsanwalts, Kosten zu unternehmen. [X.], [X.]eil vom 15. April 2010 - [X.] - [X.] LG Mannheim - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2010 durch [X.] Ganter, [X.], Prof. Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] Pape für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin und die [X.] der [X.] wird das [X.]eil des 16. Zivilsenats des [X.] vom 22. November 2007 aufgehoben. Auf die Berufung der [X.] wird das [X.]eil der 3. Zivilkammer des [X.] vom 3. Mai 2007 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, auf das [X.] der Klä-gerin bei der [X.], Versicherungsnummer , einen Betrag von 29.385,11 • zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung des [X.] der Klägerin gegen W. auf Ausgleich des Zugewinns. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die weitergehende Berufung der [X.] bleibt zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der [X.] auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Ein Mitgesellschafter der beklagten Rechtsanwaltsgesellschaft vertrat die im Jahre 1967 geborene Klägerin in einem Scheidungsverfahren vor dem Fami-liengericht. Die Klägerin und ihr damaliger Ehemann (fortan nur: Ehemann) wollten die vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung ausschließen, weil die Eheleute während der Ehezeit jeweils eigene Renten- bzw. Lebensversiche-rungsanwartschaften erworben hatten. 1 Der Versorgungsausgleich wurde aus dem Verbundverfahren abgetrennt und die Ehe geschieden. Im [X.] übertrug das [X.] nach Rechtskraft des Scheidungsurteils durch [X.]uss dem Ehemann [X.] vom Konto der Klägerin in Höhe von monat-lich 134,37 •. Der Bevollmächtigte der Klägerin übersandte dieser die Entschei-dung mit dem Bemerken, für ihn sei das Verfahren abgeschlossen. Der [X.] wurde rechtskräftig. 2 Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin von der [X.] Zahlung des den übertragenen Anwartschaften entsprechenden Betrages von 29.385,11 • an sich, hilfsweise auf das [X.] begehrt. Das Land-gericht hat die Klage im Hauptantrag abgewiesen und dem Hilfsantrag stattge-geben. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht unter Abwei-sung der weitergehenden Klage festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin vom Zeitpunkt der Erlangung der Rentenberechtigung an fort-laufend Beträge zu zahlen, die erforderlich sind, um die Klägerin so zu stellen, als sei im Scheidungsverfahren kein Versorgungsausgleich durchgeführt [X.]. Mit ihrer von dem erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin entsprechend ihrem erstinstanzlichen Hilfsantrag die [X.] - 4 - lung des erstinstanzlichen [X.]eils. Die Beklagte möchte mit ihrer Anschlussrevi-sion die vollständige Abweisung der Klage erreichen. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin und die [X.] der [X.] füh-ren zur Aufhebung des [X.]eils des Berufungsgerichts. 4 [X.] Revision der Klägerin 5 Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat die [X.] an den Rentenversicherungsträger gerichteten [X.] der Klägerin mit dem Senatsurteil vom 24. Mai 2007 ([X.] ZR 142/05, [X.], 1425, 1428 Rn. 25 f) begründet. Diese Rechtsprechung gibt der [X.] jedoch nach erneuter Überprüfung auf. 6 1. Durch den gegen den übereinstimmenden Willen der Parteien des E-hescheidungsverfahrens durchgeführten Versorgungsausgleich hat die Klägerin [X.] verloren. Bereits darin liegt ein Schaden, auch wenn vor-läufig fühlbare Auswirkungen fehlen mögen ([X.] 137, 11, 20; [X.], [X.]. v. 24. Mai 2007, aaO S. 1427 Rn. 19). Die Ersatzpflicht setzt nicht voraus, dass eine nachteilige Beeinflussung der (späteren) Rente bereits feststeht; schon die Möglichkeit einer Rentenverkürzung reicht aus, um vom Schädiger die Schlie-ßung der entstandenen [X.] zu verlangen ([X.] 69, 347, 348; 97, 330, 332; 101, 207, 211; 116, 260, 263). Der Anspruch gegen den Schädiger auf künftigen Ausgleich ist einer gesicherten Anwartschaft auf eine Sozialrente 7 - 5 - auch dann nicht vergleichbar, wenn auf Seiten des Schädigers eine Haftpflicht-versicherung besteht ([X.] 46, 332, 333 f). Ein sofortiger Leistungsanspruch ist gegeben, wenn das Rentenversicherungsrecht dem Verletzten einen Weg zur Fortentrichtung von Beiträgen eröffnet, auf dem er in wirtschaftlich sinnvoller Weise einem späteren Rentennachteil vorbeugen kann ([X.] 97, 330, 332; 101, 207, 211; 116, 260, 263 f; 151, 210, 214). Nur wenn es hieran fehlt, bleibt der Verletzte mit seinem Ausgleichsanspruch für eine Rentenverkürzung auf die konkrete Schadensberechnung bei Eintritt des Versicherungsfalls angewiesen ([X.] 97, 330, 332; 101, 207, 211; 151, 210, 214). 2. Im Streitfall kann die von der Klägerin erlittene Einbuße ihrer Versor-gungsanwartschaften nach dem Rentenversicherungsrecht ausgeglichen wer-den. Nach § 187 Abs. 1 Nr. 1 [X.] können im Rahmen des [X.] Beiträge gezahlt werden, um [X.], die um einen Abschlag an Entgeltpunkten gemindert worden sind, ganz oder teilweise wieder aufzufüllen. Diese Vorschrift ist anwendbar, wenn eine Entscheidung des [X.] nach § 1587b Abs. 1 BGB a.F. oder § 3b Abs. 1 Nr. 1 [X.] (beide Vorschriften sind im Zuge der Neuregelung des Versorgungsausgleichs aufgehoben worden) zu einer solchen Minderung geführt hat ([X.]/von [X.], [X.] 3. Aufl. § 187 Rn. 6; [X.]/[X.], Handbuch der [X.] - [X.], § 187 Rn. 2). 8 3. Soweit der Senat angenommen hat, die danach grundsätzlich beste-hende Ersatzpflicht sei nach dem Rechtsgedanken des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB eingeschränkt ([X.], [X.]. v. 24. Mai 2007, aaO S. 1428 Rn. 25), hält er hieran nicht mehr fest. Die Ungewissheit, ob ein Geschädigter das [X.] erreicht und für welchen Zeitraum er Anspruch auf Rentenleistungen haben wird (vgl. [X.], [X.]. v. 24. Mai 2007, aaO), besteht stets bei einer ent-9 - 6 - standenen [X.]. In solchen Fällen profitiert stets der Rentenversiche-rungsträger von einer etwaigen Schadensersatzleistung, ohne dass hierin von der ständigen Rechtsprechung des V[X.] Zivilsenats eine Überschreitung der dem Schadensersatzschuldner zumutbaren Opfergrenze gesehen worden wäre. [X.] umfassende Güter- und Interessenabwägung rechtfertigt es nicht, den [X.] auf einen Schadensersatzanspruch erst bei Erreichen des [X.] zu verweisen. Bei der Anwendung des Rechtsgedankens des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ist zunächst zu berücksichtigen, dass diese Vorschrift in ihrem direkten Anwen-dungsbereich nur einen quantitativen Abschlag, nicht aber eine qualitative Be-schränkung in der Rechtsschutzform (Feststellung statt Leistung) vorsieht ([X.] 2007, 23772). Damit der Rechtsgedanke dieser Vorschrift eine solche Ausweitung ihres Anwendungsbereichs rechtfertigen könnte, müssten die Interessen des Schadensersatzpflichtigen an der Vermeidung einer mögli-cherweise unwirtschaftlichen Ersatzleistung die des Ersatzberechtigten an der sofortigen Naturalrestitution eindeutig überwiegen. Hiervon kann indes nicht ausgegangen werden. 10 a) Der Zeitpunkt der Rentenberechtigung kann erst in weiterer Zukunft liegen. Im Streitfall wird die Klägerin das Rentenalter erst im Jahre 2032 oder 2034 erreichen. Einerseits ist zwar die Wahrscheinlichkeit eines Vorversterbens des Berechtigten umso höher, je weiter er noch vom Renteneintrittsalter ent-fernt ist. Andererseits streitet dieser Gesichtspunkt in gleicher Weise auch für den Geschädigten, denn wenn die Verpflichtung zu einer Leistung erst für einen in fernerer Zukunft liegenden Zeitpunkt festgestellt wird, erhöht sich nicht nur das Risiko einer Insolvenz des Schädigers, sondern die Durchsetzbarkeit des festgestellten Anspruchs kann auch aus faktischen Gründen erheblich [X.] - 7 - schwert sein. So kann eine Rechtsanwaltschaftsgesellschaft bei Eintritt in das Rentenalter längst liquidiert oder ein beauftragter Rechtsanwalt in einer [X.] verstorben und die Kanzlei bereits abgewickelt sein. Der Geschädigte wird durch ein Feststellungsurteil daher gezwungen, die Entwicklung zu verfol-gen oder aber nach Eintritt ins Rentenalter aufwendige Nachforschungen anzu-stellen, gegenüber wem er seinen Anspruch geltend zu machen hat. b) Auch im Insolvenzfall stellt die Notwendigkeit, den Anspruch entspre-chend den §§ 41, 45 Satz 1, § 46 Satz 2 [X.] erst in eine Kapitalforderung um-wandeln und dann im Prüfungsverfahren nach § 174 ff [X.] anmelden zu müs-sen, um von dem Versicherer Zahlung des Kapitals verlangen zu können (vgl. [X.], [X.]. v. 24. Mai 2007, aaO Rn. 28), eine empfindliche Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Geschädigten dar ([X.] aaO). In diesem Fall kann sogar die Durchführung eines weiteren Klageverfahrens nach den §§ 180 ff In-sO erforderlich werden, wenn der Insolvenzverwalter oder ein Gläubiger der Anmeldung widerspricht (§ 179 Abs. 1 [X.]). 12 c) Eine Schadensersatzverpflichtung in Form der Feststellung setzt den Geschädigten damit mannigfaltigen Risiken und Schwierigkeiten im Vergleich zu seiner Rechtsposition bei einer sofortigen Auffüllung des [X.] aus (vgl. bereits [X.] 46, 332, 335). Nur diese verschafft ihm die Gewissheit, bei Eintritt in das Rentenalter die erhöhten Rentenleistungen auch tatsächlich sofort zu erhalten. Diese Interessen können bei einer umfassenden Bewertung [X.] nicht deutlich geringer bewertet werden als das dem Schädiger aufgebür-dete Risiko, Leistungen erbringen zu müssen, die sich möglicherweise bei ei-nem Vorversterben des Geschädigten als unwirtschaftlich erweisen. Schadens-ersatz ist daher in Form der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) durch [X.] des zum Ausgleich der Versorgungskürzung erforderlichen Betrages zu leisten. 13 - 8 - I[X.] [X.] der [X.] 14 Die [X.] der [X.] hat ebenfalls Erfolg. Die Einwen-dungen der [X.] gegen den [X.] greifen zwar nicht durch. Die Klägerin kann Schadensersatz jedoch nur Zug um Zug gegen Abtre-tung des ihr verbliebenen Anspruchs auf Ausgleich des Zugewinns gegen ihren Ehemann verlangen. 15 1. Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung der [X.] angenommen. 16 a) Nach dem ihm erteilten Auftrag, für einen Ausschluss des [X.] zu sorgen, war der Rechtsanwalt verpflichtet, darauf hinzuwir-ken, dass die Parteien des [X.] eine notarielle Vereinba-rung über diesen Punkt schlossen. Er hätte diese dem [X.] zur [X.] nach § 1587o Abs. 2 Satz 3 und 4 BGB a.F. vorlegen müssen. Das [X.] hätte eine solche Vereinbarung bei sachgerechtem Vortrag zu dem zwischen den Ehegatten getroffenen Ausgleich nach § 1587o Abs. 2 Satz 4 BGB genehmigt. Das zieht auch die [X.] nicht mehr in Zweifel. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war dies der einzig gangbare Weg zur Erreichung des angestrebten Ziels, weil eine gleichfalls mög-liche Vereinbarung vor dem [X.] die Einschaltung eines Rechtsan-walts für den Ehemann erfordert hätte (vgl. [X.], [X.]. v. 20. Februar 1991 - [X.], NJW 1991, 1743 f), diese jedoch aus Kostengründen vermie-den werden sollte. 17 - 9 - b) Der Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ist nicht verletzt worden. Der von der [X.] als übergangen gerügte Vortrag in der Klageerwiderung vom 2. Mai (richtig: 2. Juni) 2006 und der Berufungsbegründung vom 10. August 2007, die Klägerin habe nach dem Hinweis auf eine notarielle Beurkundung eine solche aus Kostengründen [X.], ist unerheblich, weil dieser Vortrag der Annahme einer Pflichtverletzung nicht entgegen steht. Der Inhalt der in diesem Zusammenhang der Klägerin nach dem Vortrag der [X.] erteilten Beratung ermöglichte jener keine sachgerechte Entscheidung über die ihr zur Verfügung stehenden [X.] und deren Vor- und Nachteile (vgl. zu diesem Ziel der anwaltli-chen Beratung [X.] 171, 261, 264 m.w.N.), insbesondere darüber, ob sie und ihr Ehemann, welche eine einvernehmliche Scheidung anstrebten und sich über den Ausschluss von Versorgungs- und Zugewinnausgleich einig waren, dafür die unvermeidlichen Notarkosten auf sich nehmen oder aber ihre Ziele aufgeben wollten. 18 (1) Die der Klägerin nach dem Vortrag der [X.] erteilte Beratung war schon nicht hinreichend deutlich. Danach habe der Rechtsanwalt die Kläge-rin darauf hingewiesen, dass eine notarielle Vereinbarung vorgelegt werden könne (Hervorhebung nur hier), um den Versorgungsausgleich auszuschließen. Hieraus erschließt sich nicht, dass die Vorlage einer solchen Vereinbarung un-ter den gegebenen Umständen die einzig in Betracht kommende Möglichkeit war, um das angestrebte Ziel zu erreichen, mithin eine Vereinbarung vorgelegt werden musste, wenn der Versorgungsausgleich ausgeschlossen werden soll-te. 19 - 10 - (2) Nach dem Inhalt der von der [X.] vorgetragenen Beratung er-gab sich außerdem für die Klägerin bei der Entscheidung über den Abschluss einer notariellen Beurkundung ein Zielkonflikt, der in Wirklichkeit nicht bestand. Die Klägerin strebte einen schnellen Abschluss des Scheidungsverfahrens an, weil sie ein Kind von [X.] erwartete, welches nicht rechtlich als Kind aus der zerrütteten Ehe auf die Welt kommen sollte. Aufgrund der Bera-tung durch die Beklagte musste sie annehmen, der Abschluss einer notariellen Vereinbarung stehe der Erreichung dieses Ziels entgegen, weil sich wegen der Regelung des § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. die Stellung des [X.] um ein weiteres Jahr verzögere. Nach dieser Vorschrift wurde der in ei-nem Ehevertrag vereinbarte Ausschluss des Versorgungsausgleichs unwirk-sam, wenn innerhalb eines Jahres nach Vertragsschluss Antrag auf Scheidung der Ehe gestellt wurde. Diese Beratung war unzutreffend. § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. betraf nur einen ohne Scheidungsabsicht geschlossenen Verzicht auf den Versorgungsausgleich, falls binnen Jahresfrist dann doch [X.] gestellt wurde. In einem laufenden Scheidungsverfahren kam es auf diese Frist wegen der Vorschrift des § 1587o BGB nicht an ([X.]/Brudermüller, [X.]. § 1408 Rn. 20). 20 (3) Nach diesem Inhalt der Beratung, der den Abschluss einer notariellen Vereinbarung nicht als ernsthaft in Betracht kommende Entscheidungsalternati-ve erscheinen ließ, bestand für die Klägerin kein Anlass, sich im Einzelnen über die Kosten einer notariellen Beurkundung beraten zu lassen und sich mit ihrem Ehemann ins Benehmen zu setzen, ob diese (gemeinsam) aufgebracht werden sollten. Auch dies folgt aus dem Vortrag der [X.] selbst, wonach die [X.] des § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. "das viel größere Problem" gewesen sei als die Kosten einer notariellen Beurkundung. 21 - 11 - (4) Die zutreffende Beratung, das angestrebte Ziel sei nur durch eine notariell beurkundete Vereinbarung zu erreichen, hätte demgegenüber keinen echten [X.] ausgelöst. Zwar wären durch eine notarielle Beur-kundung Kosten entstanden. Diese hätten jedoch nach dem unwidersproche-nen Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren höchstens 350 • betragen; der von der [X.] genannte Betrag von 2.485,18 • bezog sich auf nicht erfor-derliche Rechtsanwaltskosten. Es gab zudem keine ernsthafte Alternative, [X.] die Entstehung dieser Kosten vermieden hätte. Ließen die Parteien das Verfahren wie geschehen einfach "laufen", so musste von Amts wegen ein [X.] nach § 1587b BGB a.F. erfolgen (§ 623 Abs. 1 Satz 3 ZPO a.F.). Die Klägerin hätte dann Anwartschaften im Wert von rund 29.000 • verlo-ren und sich über die Durchführung des Zugewinnausgleichs schadlos halten müssen. Die Ermittlung des Zugewinns des Ehemanns wäre kostenaufwendig gewesen, weil sie die Bewertung seines Unternehmens erfordert hätte. Die [X.] erforderlichen Kosten hätten die Kosten der notariellen Beurkundung um ein Vielfaches überstiegen. 22 c) Der weiteren Erwägung des Berufungsgerichts, der für die Klägerin kostengünstigste Weg wäre gewesen, in dem abgetrennten Verfahren über den Versorgungsausgleich eine Vereinbarung über den Verzicht auf dessen [X.] zu schließen und den Verzicht auf den Zugewinnausgleich formlos zu vereinbaren, steht entgegen, dass die Vereinbarung über den Versorgungsaus-gleich der Mitwirkung eines Rechtsanwalts bedurft hätte, diese aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aus Kostengründen nicht in Betracht kam. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, nach denen der Ehemann der Klägerin bereit gewesen wäre, in dem Verfahren über den [X.] gleichwohl einen Rechtsanwalt zu beauftragen. Diese Erwä-gung ist jedoch nicht entscheidungserheblich. Falls sie nicht ohnehin nur die 23 - 12 - Schadenshöhe betrifft, sondern hiermit auch eine (weitere) Pflichtverletzung des Rechtsanwalts dargetan werden soll, handelt es sich um eine [X.], auf die es nicht ankommt, weil bereits die [X.] die Ent-scheidung trägt. 2. Die Pflichtverletzung der [X.] hat zu einem Schaden der Kläge-rin geführt, welcher in dem Verlust der auf den Ehemann übertragenen [X.] besteht. 24 3. Der zur Neubegründung entsprechender Anwartschaften erforderliche Betrag (§ 249 Abs. 1 BGB) von 29.386,11 • ist nicht um die Kosten einer nota-riellen Beurkundung der Scheidungsfolgenvereinbarung zu vermindern. Zu den Kosten einer notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung, welche die Klägerin zu tragen gehabt hätte, haben die Parteien nichts vorgetragen. 25 4. Der Schaden wird auch nicht durch den Anspruch der Klägerin gegen ihren Ehemann auf Zugewinnausgleich berührt. 26 a) Die Beklagte meint, im Rahmen eines Gesamtvermögensvergleiches müsse berücksichtigt werden, dass die Klägerin nicht nur [X.] verloren, sondern auch - weil die Scheidungsfolgenvereinbarung nicht zu-stande gekommen sei - ihren Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns (§ 1378 Abs. 1 BGB) gegen ihren Ehemann behalten habe. [X.] habe dieser [X.] mindestens den im Wege des Versorgungsausgleichs übertragenen Versorgungsanrechten entsprochen, was in den Tatsacheninstanzen außer Streit gestanden habe. Die unterbliebene Scheidungsfolgenvereinbarung habe folglich nicht zu einem Schaden der Klägerin geführt. 27 - 13 - b) Diese Ansicht trifft nicht zu. Der Verlust eines realen Vermögensbe-standteils - hier: der [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 24. Mai 2007, aaO Rn. 19) - wird durch einen Anspruch gegen einen [X.] - hier: den Ehemann - nicht ausgeglichen. Auf die Fragen der Zumutbarkeit und der Erfolgsaussichten der Geltendmachung des Anspruchs kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Der Schädiger kann den Geschädigten nicht darauf verweisen, er habe ge-gen einen [X.] einen Anspruch, der zum Ausgleich der erlittenen Vermö-gensbeeinträchtigung führen kann ([X.] 120, 261, 268; [X.], [X.]. v. 12. Dezember 1996 - [X.] ZR 214/95, NJW 1997, 1008, 1012, insoweit in [X.] 134, 212 nicht abgedruckt; v. 19. Juli 2001 - [X.] ZR 62/00, NJW 2001, 3190, 3192; v. 24. September 2009 - [X.] ZR 87/08, [X.], 2075, 2076 Rn. 26). Dies folgt aus der Regelung des § 255 BGB. Muss ein Anspruch gegen Dritte an den Schädiger, welcher Schadensersatz leistet, abgetreten werden, heißt dies zugleich, dass das Bestehen des Anspruchs einen Schadensersatzan-spruch gegen den Schädiger gerade nicht ausschließt. 28 5. In entsprechender Anwendung von § 255 BGB ist die Beklagte aller-dings nur Zug um Zug gegen Abtretung des [X.] zu Schadensersatzzahlungen verpflichtet. 29 a) Der unmittelbare Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist nicht eröff-net. § 255 BGB setzt neben einem Anspruch auf Schadensersatz für den [X.] einer Sache oder eines Rechts einen Anspruch gegen einen [X.] voraus, der dem Geschädigten gerade aufgrund des Eigentums an der Sache oder auf-grund des Rechtes zusteht. Im vorliegenden Fall liegt der Schaden im unterlas-senen Abschluss einer Scheidungsfolgenvereinbarung. Der Anspruch auf [X.], welcher der Klägerin verblieben ist (§ 1378 Abs. 1 BGB), hängt nicht unmittelbar mit dem (teilweisen) Verlust ihrer [X.] 30 - 14 - zusammen und beruht auch nicht hierauf. Die Vorschrift des § 255 BGB ist [X.] Ausdruck des im allgemeinen Schadensrecht durchweg geltenden Berei-cherungsverbotes (vgl. [X.], 327, 328 f; [X.] 60, 353, 358; 120, 261, 268; 171, 46, 55 Rn. 20; [X.], [X.]. v. 24. September 2009, aaO S. 2077 Rn. 29; [X.]/Fahrendorf, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 841; vgl. auch Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches Band [X.]). Der Geschädigte soll nicht in unangemessener Art und Weise (§ 242 BGB) zu Las-ten des Schädigers besser gestellt werden, als er ohne das Schadensereignis stehen würde. § 255 BGB wird daher in anderen Fällen konkurrierender [X.] auf Schadloshaltung entsprechend angewandt (vgl. etwa [X.], [X.]. v. 24. September 2009, aaO Rn. 30 mit weiteren Nachweisen). Auch im vorlie-genden Fall kann die Pflichtverletzung der [X.] nicht dazu führen, dass die Klägerin Schadensersatz wegen der verlorenen [X.] ver-langen kann, andererseits aber den Anspruch auf Zugewinnausgleich behält, auf den sie bei pflichtgemäßem Verhalten der [X.] hätte verzichten müs-sen. b) Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen und der Klägerin selbst schei-det das aus einer entsprechenden Anwendung von § 255 BGB folgende Zu-rückbehaltungsrecht der [X.] nicht deshalb aus, weil der Klägerin die Gel-tendmachung des Anspruchs auf Zugewinnausgleich nicht zugemutet werden kann. Die Klägerin und ihr Ehemann wollten zwar ausdrücklich keine gegensei-tigen Ansprüche geltend machen. Bei pflichtgemäßem Verhalten der [X.] wäre der Ehemann folglich nicht auf Ausgleich des Zugewinns in Anspruch ge-nommen worden. Anspruch darauf, dass ihrem Ehemann sowohl die übertra-genen [X.] als auch der Zugewinn ungeschmälert verbleiben, hat die Klägerin deshalb jedoch nicht. Der Anspruch auf Zugewinnausgleich ist von der Beendigung des Güterstandes an ohne Einschränkungen 31 - 15 - übertragbar (§ 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB) und damit auch pfändbar (§ 851 Abs. 1 ZPO). Abtretungsempfänger und Pfändungsgläubiger nehmen keine Rücksicht auf Absprachen, welche die (ehemaligen) Eheleute getroffen haben mögen, und brauchen dies auch nicht zu tun. Den Interessen der Klägerin, einen schwierigen und möglicherweise langwierigen Prozess gegen ihren Ehemann zu vermeiden, wird dadurch Genüge getan, dass sie selbst diesen Prozess nicht zu führen braucht, sondern nur entsprechend § 255 BGB zur Abtretung des Anspruchs verpflichtet ist. c) Die Beklagte hat sich in den Tatsacheninstanzen auf ein [X.] gemäß § 255 BGB berufen. Sie ist damit zu Schadensersatz Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs gegen den Ehemann der Klägerin auf Ausgleich des Zugewinns zu verurteilen (§ 274 BGB). 32 d) Dass der abzutretende Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns [X.] verjährt ist, ändert im Ergebnis nichts. Insbesondere ist der Anspruch der Klägerin nicht nach den Rechtsgedanken der §§ 242, 254 BGB zu kürzen, weil sie nichts unternommen hat, um eine Verjährung dieses Anspruchs zu ver-hindern. Die Klägerin war nicht, wie die Beklagte meint, gehalten, den Zuge-winnausgleichsanspruch rechtshängig zu machen, an die [X.] abzutreten oder in anderer Weise für eine Hemmung der Verjährung zu sorgen. 33 (1) Die Klägerin war nicht gehalten, den Anspruch auf Ausgleich des [X.] einzuklagen, um so die Verjährung zu hemmen (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Vorschrift des § 255 BGB überlässt - ähnlich wie diejenige des § 421 BGB - dem Gläubiger die Entscheidung darüber, welchen der [X.] er in Anspruch nimmt. Gemäß § 421 BGB kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder teilweise fordern. Die 34 - 16 - Vorschrift des § 255 BGB enthält eine entsprechende Regelung nicht ausdrück-lich. Die Pflicht zur Abtretung eines möglichen [X.] gegen den [X.] ergibt jedoch nur dann einen Sinn, wenn keine Verpflichtung besteht, diesen [X.] vorrangig in Anspruch zu nehmen. Müsste der Geschädigte mit einer Kürzung seines Anspruchs rechnen, wenn er nicht dafür Sorge trägt, dass der Schädiger den abzutretenden Anspruch durchsetzen kann, käme dies einem mittelbaren Zwang zur rechtzeitigen Erhebung einer Klage (auch) gegen den [X.] gleich. Der Grundgedanke der Vorschrift des § 255 BGB, dass der [X.] gegen den [X.] den Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger nicht beeinflusst, würde in sein Gegenteil verkehrt. (2) Ebenso wenig war die Klägerin verpflichtet, den Anspruch auf [X.] - wie die Beklagte in den Tatsacheninstanzen verlangt hat - bereits vorab an die Beklagte abzutreten, um dieser zu ermöglichen, selbst den Anspruch einzuklagen und so die Verjährung zu hemmen. Das folgt [X.] aus § 255 BGB. Nach § 255 BGB ist der Schädiger gegen Abtretung des [X.] gegen den [X.] zum Schadensersatz verpflichtet. Beruft sich der Schädiger auf sein Zurückbehaltungsrecht aus § 255 BGB, hat eine Verurteilung Zug um Zug zu erfolgen (§ 274 BGB). Hat der Schädiger [X.] geleistet, ohne sich auf das Zurückbehaltungsrecht aus § 255 BGB zu berufen, kann ihm ein selbständiger Anspruch auf Abtretung des Ersatzan-spruchs zustehen ([X.], 335, 338; [X.] 52, 39, 42). Eine Vorleistungs-pflicht des Geschädigten ist demgegenüber nicht vorgesehen. Sie wäre mit der insoweit einschlägigen Vorschrift des § 274 BGB nicht zu vereinbaren. 35 (3) Eine Verpflichtung, den [X.] in anderer Weise zu einem Verzicht auf die Einrede der Verjährung zu bewegen, besteht schließlich ebenfalls nicht. Eine gesetzliche Grundlage dafür ist nicht ersichtlich. Verhandlungen mit dem 36 - 17 - [X.] über einen Einredeverzicht kann der Schädiger ebenso wie der [X.] führen. Dass ihm kein Druckmittel zur Verfügung steht, weil er die Verjäh-rung nicht durch Erhebung einer Klage unterbrechen kann, ändert daran nichts. Weil der Geschädigte zur Klageerhebung nicht verpflichtet ist (s.o.), ist er auch nicht gehalten, diese in Aussicht zu stellen, um zu erreichen, dass der Dritte auf die Einrede der Verjährung verzichtet. (4) In Ausnahmefällen ist eine Einschränkung der "Wahlfreiheit" des [X.] vorstellbar. Bereits entschieden ist dies für den vergleichbaren Fall der Inanspruchnahme eines von mehreren Gesamtschuldnern. Der Gläubiger darf bei seinem Entschluss, gegen welchen Gesamtschuldner er vorgeht, nicht jede Rücksichtnahme auf den anderen vermissen lassen. Er hat vielmehr seine Rechte nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auszuüben ([X.], [X.]. v. 30. Ja-nuar 1967 - III ZR 248/64, [X.], 397, 398; v. 22. Januar 1991 - [X.], NJW 1991, 1289; v. 18. Juni 2007 - [X.], NJW-RR 2008, 51, 52 Rn. 15; v. 26. Juli 2007 - [X.]I ZR 5/06, NJW-RR 2008, 176, 178 Rn. 24). Ein [X.] Rechtsmissbrauch kann jedoch nur in krassen Ausnahmefällen ange-nommen werden, dann etwa, wenn der Gläubiger sich nur deswegen an einen von mehreren Gesamtschuldnern hält und diesem das [X.] aufbürdet, weil er aus missbilligenswerten Motiven die Absicht verfolgt, gerade diesen Schuldner zu belasten ([X.], [X.]. v. 22. Januar 1991, aaO; v. 18. Juni 2007, aaO; [X.] NJW-RR 2006, 265, 266). Ausnahmsweise kann ein Gesamt-schuldner dem Gläubiger auch vorhalten, er habe verschuldet, dass ein anderer Gesamtschuldner nicht mehr zahlen könne ([X.], [X.]. v. 30. Januar 1967, aaO; im konkreten Fall verneint). Diese Rechtsprechung lässt sich auf die Inan-spruchnahme eines Schädigers unter den Voraussetzungen des § 255 BGB übertragen, in Fällen also, in denen ein weiterer Anspruchsgegner vorhanden 37 - 18 - ist, an den der Geschädigte sich halten könnte oder sich unter günstigeren Um-ständen hätte halten können. Im vorliegenden Fall liegen keine ungewöhnlichen Umstände vor, welche geeignet wären, das Recht der Klägerin auf vorrangige Inanspruchnahme der [X.] als der eigentlichen Schädigerin einzuschränken. Der [X.] wird vorgeworfen, verschuldet zu haben, dass die Klägerin einen gesicherten [X.] - die [X.] - verloren und an deren Stelle nur ei-nen Anspruch behalten hat, der in seinen tatsächlichen Voraussetzungen unklar war, der nicht gesichert war und der nur im Klagewege hätte durchgesetzt wer-den können. Dann ist es nicht unangemessen, dass das Risiko, ob der [X.] tatsächlich durchgesetzt werden kann, in vollem Umfang die Beklagte trifft, die zudem ihre Einstandspflicht bis zuletzt bestritten und so selbst eine wesentliche Ursache dafür gesetzt hat, dass es erst nach Ablauf der Verjährung des Anspruchs aus § 1378 Abs. 1 BGB zu einer Zug um [X.] kommen konnte. Liegen keine besonderen Umstände vor, trifft allein den [X.] das Risiko, dass der gemäß oder entsprechend § 255 BGB an ihn abge-tretene Anspruch gegen den [X.] nicht beigetrieben werden kann ([X.]/[X.], BGB [2009] § 255 Rn. 49; vgl. auch [X.], [X.]. v. 5. Oktober 1989 - [X.] ZR 233/87, [X.], 1407, 1410 f). 38 (5) Allenfalls könnte eine Verpflichtung des Geschädigten in Betracht kommen, den Schädiger darauf hinzuweisen, dass eine Verjährung des [X.] gemäß oder entsprechend § 255 BGB abzutretenden Anspruchs bevorsteht. Der Schädiger kann dann selbst entscheiden, ob er den [X.] des Geschädigten unter Erhebung der Einrede aus § 255 BGB so rechtzeitig anerkennen will, dass er den Eintritt der Verjährung noch durch Erhebung einer Klage gegen den [X.] hemmen kann. Im vorliegenden Fall 39 - 19 - bedarf diese Frage keiner abschließenden Entscheidung. Die Klägerin hat der [X.] rechtzeitig mitgeteilt, wann das Scheidungsurteil rechtskräftig ge[X.] ist und wann ihr Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns folglich verjähren würde (§ 1378 Abs. 4 BGB). (6) Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht des § 254 Abs. 2 BGB ist der Klägerin schließlich ebenfalls nicht anzulasten; denn die Beklagte hat sie nicht dazu aufgefordert, die Verjährung des Anspruchs auf Zugewinn-ausgleich auf ihre, der [X.], Kosten zu hemmen. 40 II[X.] Das angefochtene [X.]eil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des [X.]eils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sach-verhalt erfolgt und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des [X.] zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Beklagte hat Schadens-ersatz durch Zahlung des für die Neubegründung der verlorenen [X.] erforderlichen Betrages an den [X.] zu leisten, Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs der Klägerin gegen ihren Ehemann auf Ausgleich des Zugewinns. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 92 Abs. 2 ZPO. Die Zug-um-[X.] stellt im Hinblick darauf, dass der abzutre- 41 - 20 - tende Anspruch bereits verjährt ist und deshalb aller Wahrscheinlichkeit nach nicht mehr durchgesetzt werden kann, keine wesentliche Einschränkung des [X.] der Klägerin dar. [X.] [X.]

[X.] Pape

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.05.2007 - 3 O 106/06 - [X.], Entscheidung vom 22.11.2007 - 16 U 1/07 -