Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2007, Az. 2 StR 54/07

[X.] vom 14. März 2007 in der Strafsache gegen 1. [X.]wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 14. März 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 a Satz 2 StPO beschlossen: 1. Die Revision des Angeklagten [X.] gegen das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 6. November 2006 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Verfall von [X.] in Höhe von 6.550 • angeordnet wird. Außerdem wird der Schuldspruch dahin berichtigt, dass nach Einfuhr von Betäubungsmitteln die Worte "in nicht geringer Menge" eingefügt werden. 2. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das genannte Ur-teil dahin geändert, dass a) der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (Fälle [X.]) sowie der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge ([X.]) schuldig ist, b) die [X.] für die [X.] auf acht Monate Freiheitsstrafe sowie c) die Gesamtfreiheitsstrafe auf drei Jahre und einen Monat herabgesetzt werden und d) die Anordnung des Verfalls von 3.000 • entfällt. - 3 - Die weitergehende Revision des Angeklagten [X.] wird als unbegründet verworfen. 3. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.] unter Freispruch im Übrigen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäu-bungsmitteln (in nicht geringer Menge) sowie wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt und den Verfall von 6.800 • angeordnet. Der [X.]wurde wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei [X.] und drei Monaten verurteilt; zudem wurde der Verfall von 3.000 • angeord-net. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 1. Die Verfallanordnung gegen den Angeklagten [X.] ist auf 6.550 • Ver-fall von [X.] (§ 73 a StGB) zu ändern. Bei der Berechnung des [X.] hat das [X.] 2.500 • für den [X.] angesetzt. Aus den [X.] ([X.]) ergibt sich aber, dass der Angeklagte insoweit lediglich 2.250 • erlangt hat, so dass der vom [X.] errechnete Gesamtbetrag um 2 - 4 - 250 • zu ermäßigen ist. Außerdem ist der Verfall als Verfall von [X.] an-zuordnen. Es ist nicht festgestellt, dass die Verkaufserlöse bei dem Angeklag-ten noch gesondert vorhanden sind. Im Hinblick auf den Zeitablauf zwischen Tatbegehung und Festnahme des Angeklagten ist hiervon auch nicht auszuge-hen. 2. Die Verurteilung des Angeklagten [X.] wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im [X.] hat keinen Bestand. Der Senat folgt insoweit dem Antrag des [X.], den Schuldspruch dahin zu ändern, dass der Angeklagte [X.] der Bei-hilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. 3 Das [X.] stellt zum Tathergang zunächst fest, die Angeklagten [X.] und [X.]hätten auf einem [X.] 492 g Marihuana an einen verdeckten Ermittler verkauft. Hierfür und als Anzahlung für ein Anschlussge-schäft habe [X.] 3.000 • erhalten ([X.]. Diese Feststellungen werden bei der Darstellung der Einlassungen der Angeklagten dahin ergänzt, dass das [X.] der Einlassung des Angeklagten [X.] folgt, er habe [X.]erst auf der Fahrt zur Übergabe des Rauschgifts erzählt, dass er ein Treffen mit einem Drogenkäufer verabredet habe. Nach einem gemeinsamen Kaffee mit dem [X.], der sich später als verdeckter Ermittler herausgestellt habe, sei man wieder zum Fahrzeug gegangen. Aus diesem habe [X.] dem verdeckten Ermitt-ler das Marihuana übergeben. Der Angeklagte [X.]habe die Übergabe [X.]. Auch die Observationsfotos belegen nach Ansicht des [X.]s, dass der Angeklagte [X.] bei der Drogenübergabe wusste, worum es ging und "die Tat durch seine Teilnahme am Verkaufsgespräch sowie die Absicherung der Übergabe sowohl förderte als auch wollte" ([X.]). Im Rahmen der recht-lichen Würdigung führt das [X.] aus, der Angeklagte [X.] habe sich 4 - 5 - an der Tat beteiligt, indem er den Mitangeklagten [X.] zum Übergabeort gefah-ren, sich an den Verkaufsgesprächen beteiligt und die Übergabe abgesichert habe ([X.]). Ob der Gesamtzusammenhang dieser Erwägungen eine täterschaftliche Mitwirkung des Angeklagten [X.] an dem Drogengeschäft hinreichend be-gründen kann, bedarf keiner abschließenden Prüfung und Entscheidung. Denn jedenfalls hat das [X.] ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Ange-klagten und damit das für täterschaftliches Handeltreiben erforderliche eigen-nützige Handeln des Angeklagten nicht hinreichend festgestellt. Da weiterge-hende Feststellungen auch in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind, hat der Senat den Schuldspruch in Beihilfe geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte [X.] auch gegen den geänder-ten Schuldspruch nicht erfolgreicher hätte verteidigen können. 5 Die für die [X.] erkannte [X.] ist unter den [X.] des vorliegenden Falles wegen des nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens für Beihilfe zu reduzieren. Die vom [X.] beantragte Herabsetzung der [X.] von einem Jahr und drei Monaten auf acht Monate ist angemessen. Die Änderung der [X.] hat hier auch die vom [X.] beantragte Her-absetzung der Gesamtfreiheitsstrafe um zwei Monate auf drei Jahre und einen Monat zur Folge. Diese Gesamtstrafe ist unter Berücksichtigung der übrigen [X.]n von jeweils zwei Jahren und sechs Monaten angemessen. 6 Die Anordnung des Verfalls von 3.000 • kann keinen Bestand haben. Der Vorteil des Angeklagten bestand darin, dass ihm von seinen Schulden bei dem Mitangeklagten [X.] für jede Einkaufsfahrt in die [X.] 1.000 • er-lassen werden sollten. Ein derartiger Schuldenerlass für eine Beteiligung an 7 - 6 - einem verbotenen Betäubungsmittelgeschäft ist jedoch nichtig (§ 134 BGB), so dass der Angeklagte tatsächlich keinen Vorteil erlangt hat (vgl. [X.], [X.]. vom 24. Januar 1986 - 2 StR 739/85). 3. [X.] ergibt sich aus § 473 Abs. 1 StPO. Die gerin-gen Änderungen des angefochtenen Urteils sind kein Teilerfolg der beiden Rechtsmittel im Sinne von § 473 Abs. 4 StPO. [X.] Roggenbuck