Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.04.2013, Az. 3 StR 61/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 61/13
vom
3. April 2013
in der Strafsache
gegen

wegen
bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 3. April 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig be-schlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 9. November 2012 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte

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des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen,

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des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Bestimmen einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln,

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des Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum [X.] mit Betäubungsmitteln,

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des Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zur Einfuhr von Betäubungsmitteln und

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des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen

schuldig ist.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
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Gründe:

Das [X.] hat den Angeklagten wegen

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Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen,

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bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen,

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Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zur Einfuhr von Betäu-bungsmitteln und

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Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Be-täubungsmitteln in zwei Fällen

zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt lediglich zu der aus der [X.] ersichtlichen Berichtigung des Schuldspruchs.

1. Die Annahme des [X.]s, der Angeklagte habe sich des
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG -
Fall II. 5 der Urteilsgründe) und tatmehrheitlich hierzu des
Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG -
Fall II. 7 der Urteilsgründe) schuldig gemacht, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Vielmehr stehen die beiden vom Angeklagten insoweit verwirklichten Tatbestände zueinander im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 StGB).

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a) Nach den Feststellungen betrieben der Angeklagte und der Mitange-klagte gemeinsam eine Cannabisplantage, die sie im März 2012 abernteten. Die gewonnenen 500 g Marihuana, Wirkstoffgehalt 5 % THC, teilten sie [X.] hälftig untereinander auf, um jeweils ein Drittel der erhaltenen Menge selbst zu konsumieren und zwei Drittel hiervon in eigener Zuständigkeit und auf eigene Rechnung gewinnbringend zu veräußern. 60 g aus der von ihm zum Verkauf bestimmten Menge übergab der Angeklagte einer Minderjährigen mit dem Auftrag, die Droge für ihn auf Kommissionsbasis zu veräußern, was in der Folge auch geschah.

Danach stellt sich die Weitergabe eines Teils des gewonnenen Marihua-nas im Rahmen eines Kommissionsgeschäfts
lediglich als ein
unselbständiger Teilakt des Handeltreibens des Angeklagten mit der von ihm hierfür vorgesehe-nen Gesamtmenge dar, denn alle Einzelhandlungen des [X.], gerichtet auf jeweils teilweisen Umsatz einer zur Veräußerung bestimmten einheitlichen [X.], sind
miteinander in einer Bewertungseinheit verbunden (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Juni 2009 -
3 [X.],
NStZ
2009, 648). Bestimmt der [X.] indes bei seinem auf den Umsatz von Betäubungsmitteln (in nicht geringer Menge) gerichteten Handeln zugleich eine Person unter 18 Jahren dazu, mit diesen Betäubungsmitteln -
wie hier -
selbst Handel zu treiben oder das Han-deltreiben des [X.] zu fördern, so stehen § 29a Abs. 1 Nr. 2 und § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG wegen ihres verschiedenartigen Unrechtsgehalts in Tateinheit (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Mai 2007 -
2 StR 569/06,
NStZ
2008, 42).

Der [X.] ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, denn der Angeklagte hätte sich bei zutreffender rechtlicher Bewertung des [X.] nicht wirksamer verteidigen können.

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b) Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der verhängten [X.] von einem Jahr und neun Monaten für das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (II. 5 der Urteilsgründe) und von zwei Jahren für das Bestimmen einer Person unter 18 Jahren zum Handeltrei-ben mit Betäubungsmitteln (II. 7 der Urteilsgründe). Gemäß § 354 Abs. 1 StPO setzt der [X.] für die einheitliche Tat eine neue Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren fest, denn er schließt aus, dass das [X.] diese milder bemessen hätte als diejenige, die es -
für sich gesehen rechtsfehlerfrei -
allein schon für das Bestimmen einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln als angemessen erachtet hatte.

c) Der [X.] hat gleichwohl Bestand. Vor dem [X.] der nach alledem verbleibenden [X.] -
unter anderem drei Jahre und sechs Monate, zweimal zwei Jahre und sechs Monate, dreimal zwei Jahre -
schließt der
[X.] aus, dass das [X.] die Gesamtstrafe ohne die Verhängung einer weiteren
Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten milder als geschehen zugemessen hätte.

2. Dagegen hat es im Falle II. 8 der Urteilsgründe beim Schuldspruch wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zur Einfuhr von Betäu-bungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) zu verbleiben. Der Ansicht des [X.], das Bestimmen zur Einfuhr trete nach dieser Vorschrift nicht nur hinter dasjenige zum Handeltreiben, sondern auch hinter dasjenige zur Förderung des Handeltreibens zurück, vermag sich der [X.] nicht anzuschlie-ßen, denn im Bestimmen zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln liegt lediglich die -
wenn auch zur [X.]chaft erhobene -
Veranlassung
einer Beihilfehandlung. Ein Schuldspruch nur deswegen würde dem [X.] insgesamt nicht gerecht. Soweit tateinheitlich zum Bestimmen 6
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einer Person unter 18 Jahren zur Einfuhr von Betäubungsmitteln auch das Be-stimmen einer Person unter 18 Jahren zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie ein -
eigenes -
Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in [X.] kommen, hat das [X.] die Strafverfolgung in der Hauptverhand-lung am 9. November 2012 gemäß § 154a StPO auf den rechtlichen Gesichts-punkt des Bestimmens zur Einfuhr beschränkt.

Der [X.] verwirft die Revision des Angeklagten deshalb auch insoweit nach § 349 Abs. 2 StPO. Der auf Abänderung allein des Schuldspruchs, im Ergebnis aber auf die Verwerfung der Revision gerichtete Antrag des [X.] steht einer Entscheidung durch Beschluss nicht entgegen
([X.]sbeschluss vom 12. März 2012 -
3 [X.]).

3. Im Übrigen ist die Revision aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Schäfer [X.] Mayer

Gericke

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