Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2002, Az. II ZR 90/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:22. Juli 2002BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: jaGG Art. 12 Abs. 1; BGB § 138 [X.] 1, § 705; [X.] § 103 Abs. 6a)Übernimmt ein neu zugelassener Arzt in einer Gemeinschaftspraxis eine va-kant gewordene [X.], so kollidiert im Falle seines [X.] das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte [X.] der verbleibenden Ärzte, die Gemeinschaftspraxis in dem [X.] fortzuführen, mit dem Grundrecht des ausscheidenden Arztes aufBerufsfreiheit. Der auftretende Konflikt ist nach dem Grundsatz der [X.] zu lösen.b)Eine gesellschaftsvertragliche Regelung, die dem neu eingetretenen Ver-tragsarzt für den Fall, daß er freiwillig aus der Gemeinschaftspraxis aus-scheidet, die Pflicht auferlegt, auf seine Zulassung als Kassenarzt zu ver-zichten, verstößt jedenfalls dann nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. [X.]. 1 GG, wenn der Ausscheidende wegen der relativ kurzen [X.] seinerMitarbeit die Gemeinschaftspraxis noch nicht entscheidend mitprägen konn-te.[X.], Urteil vom 22. Juli 2002 - [X.]/01 -OLG [X.] LG [X.]- 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 22. Juli 2002 durch [X.] h.c. Röhrichtund [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und die RichterinMünkefür Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 21. Februar 2001 aufgehoben.[X.] wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Kläger sind seit 1975 in einer Gemeinschaftspraxis als Kassenärztein E. miteinander verbunden. Im Jahre 1992 erweiterten sie die [X.] einen dritten Kollegen. Nach dem Ausscheiden seines Vorgängers trat [X.] am 1. Januar 1996 in die Gemeinschaftspraxis ein, nachdem er durchden Zulassungsausschuß für Ärzte I im Zulassungsbezirk [X.] 29. August 1995 die Zulassung als Vertragsarzt erhalten hatte und seinEintritt in die Praxis der Kläger genehmigt worden war. Die Vergabe [X.] -ärztlicher Zulassungen im Planungsbereich E. war zum damaligen [X.]-punkt gem. §§ 101, 103 [X.] beschränkt.Nachdem es im Rahmen der Verhandlungen der Parteien über den [X.] eines Gesellschaftsvertrages zu Unstimmigkeiten gekommen war, er-klärte der [X.] am 13. Mai 1996 die Kündigung zum 30. Juni 1996, [X.] die Kläger ihrerseits am 14. Mai 1996 das Vertragsverhältnis fristlos [X.]. Der Zulassungsausschuß für Kassenärzte stellte daraufhin die [X.] zum 13. Mai 1996 fe[X.]Der nicht unterzeichnete Entwurf eines Gesellschaftsvertrages zwischenden Parteien sah für beide Seiten die Möglichkeit vor, im [X.] mit einer Frist von sechs Wochen zum jeweiligen [X.] zu können. Ein Abfindungsanspruch sollte dem [X.]n für [X.] nicht zustehen. Weiter sollte nach § 17 des [X.] für den [X.] der [X.] einem fünfjährigen Verbot unterliegen, sich inE. und dem gleichnamigen [X.] als Arzt in freier Praxis zur Aus-übung privat- und/oder kassenärztlicher Tätigkeit niederzulassen.Nach seinem Ausscheiden aus der Gemeinschaftspraxis der Kläger er-öffnete der [X.] zunächst eine Einzelpraxis in E., dann in [X.]Auf seine [X.] Zulassung verzichtete er zum 31. Juli 1997, woraufhin die[X.] neu ausgeschrieben wurde. Der Zulassungsausschuß erteilteeinem Bewerber die Zulassung, der zu einem Eintritt in die Praxis der Klägernicht bereit war, während ein anderer Bewerber, [X.]., der hierzubereit gewesen wäre, nicht zum Zuge kam. Der gegen die Entscheidung ein-gelegte Widerspruch der Kläger und des [X.]n war erfolglos; zur [X.] der Zurückweisung des Widerspruchs der Kläger führte der [X.] 4 -ausschuß für Ärzte I für den Bezirk der kassenärztlichen [X.] aus, die ausgeschriebene Stelle beziehe sich nicht auf die Nach-folge des [X.]n als Mitglied der von den Klägern geführten Gemein-schaftspraxis, sondern auf die Nachfolge der vom [X.]n in E. ge-führten Einzelpraxis. Geschützte Interessen der Kläger nach § 103 Abs. 6 i.V.m.Abs. 4 [X.] seien daher nicht berührt.Die Kläger haben vorgetragen, sie hätten sich im Rahmen der [X.] über den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages mit dem [X.] darüber geeinigt, daß er für den Fall seines Ausscheidens auf die [X.] verzichte, um so der klägerischen Praxis den dritten [X.] zuerhalten. Eine solche Verpflichtung zum Verzicht bestehe darüber hinaus [X.] aufgrund des Ausscheidens während der vereinbarten Probe-zeit. Hätte der [X.] unmittelbar mit dem Ausscheiden auf seine Zulassungverzichtet, hätte nach § 103 Abs. 6 i.V.m. Abs. 4 [X.] bei der Neuausschrei-bung des [X.] nur ein Bewerber zum Zuge kommen können, derzum Eintritt in die Gemeinschaftspraxis bereit gewesen wäre. [X.] daher in diesem Fall den Vorzug erhalten müssen. Da dieser zur [X.] von 480.000,00 DM für den Anteil an der Praxis bereit gewe-sen wäre, sei ihnen, den Klägern, ein Schaden in entsprechender Höhe ent-standen. Dessen Ersatz verlangen sie von dem [X.]n.Der [X.] hat vorgetragen, eine Verpflichtung zum Verzicht auf [X.] als Vertragsarzt für den Fall des Ausscheidens habe weder unterdem Gesichtspunkt einer entsprechenden Vereinbarung mit den Klägern nochdem einer vertraglichen Nebenpflicht bestanden. Angesichts der durch Art. [X.] garantierten Berufs- und Berufsausübungsfreiheit wäre eine derartige Ver-pflichtung im übrigen auch [X.] -Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit der Revisionverfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Verpflichtung des [X.]nzum Verzicht auf die Zulassung als Kassenarzt mit Ausscheiden aus der [X.] der Kläger habe selbst dann nicht bestanden, wenn er einesolche Zusage gemacht hätte. Denn auf jeden Fall wäre eine derartige Ver-pflichtung wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nichtig. Das hält [X.] Überprüfung nicht stand.Der [X.] war verpflichtet, im [X.]punkt seines Ausscheidens aus [X.] auf die Zulassung als Kassenarzt zu verzichten. [X.] folgte - wie der [X.]at in Ermangelung weiterer für die [X.] Gesichtspunkte selber entscheiden kann - auch ohne dahinge-hende ausdrückliche Abmachung aus Sinn und Zweck der im Entwurf des [X.] zwischen den Parteien vereinbarten Probezeit in Verbin-dung mit dem Umstand, daß der [X.] die Zulassung als Kassenarzt geradeals Nachfolger seines Vorgängers in der Gemeinschaftspraxis der Kläger er-halten hatte (vgl. dazu unten [X.] 1. c). Sie ist nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGBnichtig.- 6 -1. Die Kläger haben ein berechtigtes Interesse an dem Erhalt der dritten[X.].a) Dieses Interesse ist durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Art. 12 Abs. 1GG enthält ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit, das sich dem [X.] nach auf die Berufswahl wie die Berufsausübung erstreckt ([X.] 7, 377,402 [X.][X.] die Tätigkeit als Kassenarzt in zulässiger Weise in einer Gemein-schaftspraxis ausgeübt, so stellt die Wahl einer solchen Praxisform eine Ent-scheidung für eine bestimmte Art der Berufsausübung dar und ist ebenfallsdurch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Diesem Schutz ist immanent, daß die [X.] in der Form und mit der Anzahl von Vertragsärzten grund-sätzlich weiterbetrieben werden kann, die für sie vorgesehen i[X.] Deshalb hatder Gesetzgeber die Verkleinerung einer Gemeinschaftspraxis durch das [X.] eines Vertragsarztes in § 103 Abs. 6 [X.] erschwerten [X.] unterworfen. Das [X.] hat aus dem Sinn und Zweck dieserBestimmung für die Ärzte einer Gemeinschaftspraxis ein eigenes Recht herge-leitet, nach dem Ausscheiden eines Vertragsarztes ein Ausschreibungsverfah-ren für dessen Nachfolge einzuleiten, obwohl das Gesetz ursprünglich nur [X.] ein derartiges Recht einräumen wollte (BSG, [X.] 1999, 470).Zudem hat es entschieden, daß im Nachbesetzungsverfahren Ärzten, welchedie Tätigkeit des ausgeschiedenen Arztes in der Gemeinschaftspraxis [X.] wollen, auf der Grundlage des § 103 Abs. 4 Satz 3 [X.] keine [X.] erteilt werden darf ([X.], 1).b) Ob den Klägern auch das Grundrecht auf Schutz des Eigentums(Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) zur Seite steht, kann [X.] 7 -Zum verfassungsrechtlich geschützten Eigentum gehören zwar alle ver-mögenswerten Rechtspositionen, die das bürgerliche Recht einem privatenRechtsträger als Eigentum zuordnet ([X.] 95, 64, 82). Das Verhältnis vonArt. 14 Abs. 1 Satz 1 GG zu Art. 12 Abs. 1 GG ist jedoch dadurch geprägt, daßdas Grundrecht auf Schutz des Eigentums das Erworbene, das Ergebnis [X.], das Grundrecht der Berufsfreiheit dagegen den Erwerb, die Betäti-gung als solche, schützt. Wird in die Freiheit der individuellen Erwerbs- und Lei-stungsbetätigung eingegriffen, so ist der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 [X.]; begrenzt er mehr die Innehabung und Verwendung vorhandener [X.], so kommt der Schutz des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG in Betracht([X.] 30, 292, 335).Der Schwerpunkt des vorliegenden Falles liegt bei der [X.]. Wenn Art. 14 Abs. 1 GG trotzdem eingriffe, wären die Mitglieder einerGemeinschaftspraxis aber auch durch ihn geschützt. Gesetzliche Eigentums-bindungen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) müssen zur Erreichung des [X.] geeignet und notwendig sein und dürfen nicht weitergehen, als [X.] reicht ([X.] 79, 174, 198). Sie dürfen überdies nicht unzu-mutbar sein ([X.] 76, 220, 238). Von solchen Bindungen hat der [X.] für den Fall, daß ein Vertragsarzt die Gemeinschaftspraxis verläßt, zu-gunsten der verbleibenden Mitglieder nicht nur abgesehen, sondern die von denverbleibenden Mitgliedern nicht gewollte Verkleinerung sogar erschwert.c) Diesen grundrechtlich geschützten Interessen der Kläger steht- worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - das Grundrecht des Beklag-ten auf Berufsfreiheit gegenüber. Dieser Konflikt ist nach dem Grundsatz derpraktischen Konkordanz zu lösen, der fordert, daß nicht eine der widerstreiten-- 8 -den Rechtspositionen bevorzugt und maximal behauptet wird, sondern alle ei-nen möglichst schonenden Ausgleich erfahren ([X.] 93, 1, 21 m.w.N.). [X.] ist zu ermitteln, welche verfassungsrechtliche Position für die konkret zuentscheidende Frage das höhere Gewicht hat ([X.] 2, 1, 72 f.). Die schwä-chere Position darf nur so weit zurückgedrängt werden, wie das logisch undsystematisch zwingend erscheint; ihr sachlicher Grundwertgehalt muß in [X.] respektiert werden ([X.] 28, 243, 261). Dem trägt der vom [X.]at inständiger Rechtsprechung vertretene Grundsatz der nach beiden Seiten inter-essengerechten Auslegung Rechnung ([X.].Urt. v. 3. April 2000 - [X.]/98,WM 2000, 1195).Die Auffassung des Berufungsgerichts, ohne entsprechenden Ausgleichfür den Verzicht auf die Zulassung werde dem ausscheidenden Vertragsarztdas Risiko des Scheiterns der Zusammenarbeit während der Probezeit einseitigauferlegt, so daß seine Lebensgrundlage aufs Spiel gesetzt werde, wird diesemMaßstab nicht gerecht. Der [X.] hatte seine Zulassung wegen seiner [X.] erhalten, in die Gemeinschaftspraxis einzutreten. Sein Ausscheidenaus der Gemeinschaftspraxis der Kläger nur wenige Monate nach der [X.] seiner Tätigkeit rechtfertigt es, von ihm den Verzicht auf seine Zulassung zuverlangen. Der [X.] war auf Probe in der Gemeinschaftspraxis tätig. [X.] im [X.] ein monatliches Fixum erhalten undan den Gewinnen und Verlusten nicht beteiligt werden. Beiden Seiten [X.] dem Entwurf des Gesellschaftsvertrages das Recht eingeräumt, das [X.] ohne Folgen - wie etwa [X.] - kurzfristig zubeenden; beide Vertragsparteien haben hiervon auch Gebrauch gemacht. [X.] derartige Probezeit könnte angesichts des erforderlichen Maßes an per-sönlicher und fachlicher Übereinstimmung ein neuer Partner nur schwer in [X.] aufgenommen werden. Andererseits würde die [X.] -für die aufnehmenden Vertragsärzte - worauf die Revision zutreffend hinweist -zum unkalkulierbaren Risiko, könnte der ausscheidende Arzt seine Zulassungmitnehmen, mit der Folge, daß der [X.] für die aufnehmende [X.]. Für den ausscheidenden Arzt ist der Zulassungsverzicht nicht ein-schneidender als für jeden Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis während [X.] endet: Nach der Kündigung und dem Verlust der Zulassung steht erlediglich da, wo er wenige Wochen oder Monate vorher gestanden hat; er mußsich erneut nach einer Stelle umschauen. Jeder vernünftig Handelnde wird fürdiese [X.] daher keine nicht oder nur schwer rückgängig zu machende Disposi-tionen treffen, so daß von zwangsweise eintretenden einschneidenden Folgenprivater und finanzieller Art entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtsnicht die Rede sein kann. Genauso hat sich auch der [X.] verhalten, indemer unstreitig, während er für die Kläger arbeitete, in [X.] wohnen blieb.Auch der Umstand, daß er seine eigene Praxis in E. nach einem [X.] wieder aufgab, um eine Praxis in [X.] zu eröffnen, spricht dagegen,daß der Wechsel des Zulassungsbezirkes für ihn einschneidende private [X.] gehabt hätte, und läßt eher vermuten, daß er zum [X.]punkt des [X.] Zusammenarbeit mit den Klägern noch dabei war, sich beruflich zu orientie-ren. Außerdem haben die Kläger unter Beweisantritt vorgetragen, daß der [X.] schon im März 1996, mithin nach gerade zweimonatiger Tätigkeit, [X.] nach eigenen Praxisräumen war.Der [X.] war im Ergebnis viel zu kurz als Vertragsarzt in der [X.] Kläger tätig, um eine Rechtsposition erlangt zu haben, die gegenüber der-jenigen der Kläger vorrangig sein könnte. Er hatte noch nicht in die Praxis inve-stiert, insbesondere keine Einlage in das Gesellschaftsvermögen erbracht.Auch von daher ergibt sich kein Argument, ihm die überhaupt erst durch dieAufnahme in die Praxis erlangte Zulassung auf deren Kosten zu erhalten. So-- 10 -weit das Berufungsgericht das Recht des [X.]n auf freie Ortswahl beein-trächtigt sieht, besteht ein solches seit der Einführung der [X.] zum 1. Januar 1993 durch den Gesetzgeber ohnehin nicht mehr.2. Aus der Rechtsprechung des [X.] zur Zulässigkeitvon Wettbewerbsverboten läßt sich nach Auffassung des [X.]ates eine Sitten-widrigkeit des Verzichts auf die Zulassung nicht herleiten. Richtig ist zwar, daßder [X.]at ein zeitlich unbefristetes und örtlich unbeschränktes Wettbewerbs-verbot für den aus einer Sozietät ausscheidenden Rechtsanwalt für sittenwidrigerachtet hat, weil es auf ein lebenslanges Berufsverbot hinauslief (Urt. [X.] April 1986 - [X.], [X.], 1251). Damit ist aber der [X.] nicht zu vergleichen. Zum einen kann eine Zulassung, wenn auch oft miteinem Ortswechsel verbunden, in jedem nicht gesperrten Bezirk erlangt wer-den, was die Frist erheblich relativiert, zum anderen steht es dem die Zulassungaufgebenden Arzt frei, sich in gesperrten Bezirken auf eine [X.] zubewerben. Von einem örtlich unbeschränkten Wettbewerbsverbot durch Zulas-sungsverzicht kann daher nicht ausgegangen werden. Auch aus der "Labor-ärzteentscheidung" des [X.] Zivilsenats ([X.], NJW 1997, 799) folgt [X.], weil es dort um ein Wettbewerbsverbot für [X.] eigene Kassenzulassung ging und der Assistent sich außerhalb des [X.] Geltungsbereiches des Wettbewerbsverbots frei niederlassen durfte. DemUrteil des [X.]ats vom 14. Juli 1997 ([X.], [X.], 1707) ist [X.] Vergleichbarkeit des Sachverhalts eine Sittenwidrigkeit des [X.] nicht zu entnehmen: Wie bei einer vergleichbaren Entscheidungdes [X.] ([X.] 1997, 221) ging es dort um einen [X.] eines Praxispartners nach langjähriger Zusammenarbeit,nicht aber während der ersten Monate; zum anderen lag der [X.]atsentschei-dung ein zeitlich unbefristetes Wettbewerbsverbot für den ausgeschiedenen- 11 -Tierarzt zugrunde, was mit der vorliegenden Konstellation nicht verglichen [X.] zu folgen vermag der [X.]at auch der Auffassung des Oberlan-desgerichts, ein Verzicht auf die Zulassung sei allenfalls gegen Zahlung einerKarenzentschädigung nach §§ 74 ff. [X.] analog zulässig. Es ist schon [X.], ob der [X.] angesichts seiner im Vertragsentwurf vorgesehenenkünftigen Gesellschafterstellung unter den Schutz der genannten Vorschriftenfällt. Einer direkten wie analogen Anwendung stehen auf jeden Fall Sinn [X.] der Probezeit, wonach das Vertragsverhältnis in kurzer Frist für beideSeiten folgenlos beendet werden kann, entgegen, so daß ein rechtlich ge-schütztes Dispositionsinteresse des ausscheidenden Arztes nicht [X.] kann.I[X.] Ein Schadensersatzanspruch der Kläger kann nicht von [X.] Den Klägern kann nicht vorgehalten werden, sie hätten nach [X.] des [X.]n aus der Gemeinschaftspraxis ein eigenes Aus-schreibungsverfahren für dessen Nachfolge einleiten können. Zu dem [X.]-punkt, zu dem der [X.] ausschied, existierte die neue Rechtsprechung des[X.]s noch nicht. Im [X.]punkt der Entscheidung des [X.] war der etwaige Schaden bereits eingetreten.2. Die Kläger haben unter Beweisantritt vorgetragen, [X.].wäre bereit gewesen, schon im Jahre 1996 gegen Zahlung von 480.000,00 [X.] die Gemeinschaftspraxis einzutreten. Soweit das Berufungsgericht ausführt,es sei unsicher, ob [X.]. überhaupt den Zuschlag erhalten hätte,- 12 -übersieht es die Bedeutung der Regelung des § 103 Abs. 6 [X.] für die [X.]sentscheidung, wenn die [X.] einer Gemeinschaftspraxiszu besetzen und ein eintrittswilliger Bewerber vorhanden i[X.] Auch wenn dieVerwaltungspraxis im Jahre 1996 teilweise anders war als nach der neuerenRechtsprechung des [X.]s, wurde schon zwei Jahre zuvordeutlich die Auffassung vertreten, daß die Interessen der verbleibenden Partnerder Gemeinschaftspraxis im Zulassungsverfahren ein besonderes Gewichthätten, ja sogar vorrangig seien (Steinhilper, [X.] 1994, 232; Wertenbruch,[X.] 1996, 485, 489). Auch der [X.] für Ärzte I für den Bezirkder kassenärztlichen [X.] ist offensichtlich dieserAuffassung gewesen, weil er in seiner Begründung für die Zurückweisung desWiderspruchs der Kläger entscheidend darauf abgestellt hat, die ausgeschrie-bene Stelle beziehe sich nicht auf die Nachfolge des [X.]n als Mitglied dervon den Klägern geführten Gemeinschaftspraxis, sondern auf die Nachfolge [X.] [X.]n in E. eröffneten Einzelpraxis, weshalb geschützte [X.]n der Kläger nach § 103 Abs. 6 i.V.m. Abs. 4 [X.] nicht berührt seien.II[X.] [X.] ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit esunter Heranziehung von § 287 ZPO die erforderlichen Feststellungen zur Scha-denshöhe, gegebenenfalls nach Ergänzung des Vortrags der Parteien, [X.] die etwa notwendigen Beweise erheben kann. Das Berufungsgericht [X.] die neue Rechtsprechung des [X.]ats zu berücksichtigen haben, wonachAnspruchsinhaber nicht die Kläger in Person, sondern die von ihnen [X.] bürgerlichen Rechts ist (Urt. v. 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, ZIP2001, 330; Beschl. v. 18. Februar 2002 - II ZR 331/00, [X.], 614). Falls- 13 -dem nicht schon durch die Änderung des [X.] getragen [X.], wäre jedenfalls eine Umstellung der Klage sachdienlich.RöhrichtHesselberger[X.][X.]Münke