Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.05.2019, Az. 7 AZR 255/17

[X.]ie Parteien streiten darüber, ob die für Personalratstätigkeit von der Arbeitspflicht freigestellte Klägerin rückwirkend auf eine Stelle nach Besoldungsgruppe A 13 der Bundesbesoldungsordnung A ([X.]) des Bundesbesoldungsgesetzes zu befördern und entsprechend zu vergüten ist.

[X.]ie Klägerin absolvierte bei der [X.] ([X.]) [X.] ihre Ausbildung zur Verwaltungsinspektor-Anwärterin für den gehobenen [X.]ienst und wurde anschließend zum 29. Januar 1980 bei der [X.] [X.] als [X.]ienstordnungsangestellte mit der Amtsbezeichnung Verwaltungsinspektorin angestellt. Im [X.]ienstvertrag vom 28. Januar 1980 heißt es auszugsweise:

Seit dem [X.] ist die Klägerin als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt.

Zum 1. Juli 2006 wurden die [X.] [X.] und die [X.] R zur [X.] zusammengeschlossen. [X.]ie zum 1. April 2012 in [X.] getretene [X.]ienstordnung der [X.] (nachfolgend [X.]O) lautet auszugsweise:

[X.]ie Klägerin war bei der [X.] [X.] zunächst als Korrespondentin in der Schriftabteilung „Meldungen und Beiträge“ tätig und übernahm anschließend die Tätigkeit einer Betriebsberaterin in den neu aufgebauten Auskunfts- und Beratungsstellen. Mit Nachtrag zum [X.]ienstvertrag wurde die Klägerin mit Wirkung vom 1. Juni 1981 nach Besoldungsgruppe A 10 [X.] befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen. Mit weiterem Nachtrag zum [X.]ienstvertrag vom 29. März 1988 wurde sie mit Wirkung vom 1. April 1988 zur [X.] nach Besoldungsgruppe A 11 [X.] befördert und in die Planstelle eingewiesen. Ab dem 1. April 1990 übernahm die Klägerin als Teamleiterin die [X.]eitung einer Gruppe von [X.]. Ab dem 1. Januar 1994 wurde der Klägerin die mit Besoldungsgruppe A 12 [X.] bewertete Stelle einer „Pressesachbearbeiterin“ übertragen. Mit Nachtrag zum [X.]ienstvertrag vom 5. Oktober 1995 wurde die Klägerin auf dieser Stelle mit Wirkung zum 1. November 1995 zur Verwaltungsamtsrätin befördert und in eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 [X.] eingewiesen. Seither erfolgt die Vergütung der Klägerin nach Besoldungsgruppe A 12 [X.].

Nach dem Zusammenschluss der [X.] R und der [X.] [X.] zur [X.] zum 1. Juli 2006 wurde die Pressearbeit für das Unternehmen überwiegend in [X.] wahrgenommen. Mit Schreiben vom 28. Juni 2006 informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass sie ab dem 1. Juli 2006 „innerhalb des [X.] im Team Kommunikation/Prävention/[X.] als Sachbearbeiterin Kundenkommunikation“ eingesetzt werde. Seit November 2006 ist die Klägerin freigestelltes [X.].

Am 13. November 2009 stellte die Klägerin einen Antrag auf Beförderung in die Besoldungsgruppe A 13 [X.] im Wege der fiktiven Nachzeichnung ihres Werdegangs. [X.]ie Beklagte beschied den Antrag mit Schreiben vom 6. Januar 2010 abschlägig. Weitere Anträge blieben ebenfalls erfolglos.

[X.]ie Beklagte hatte seit Ende des Jahres 2006 mehrere Stellen mit der Bewertung nach Besoldungsgruppe A 13 [X.] - bzw. nach der entsprechenden Vergütungsgruppe (VG) 11 des für Tarifangestellte geltenden Vergütungstarifvertrags - ohne vorherige Ausschreibung besetzt, unter anderem die Frau M zum 1. Oktober 2012 zugewiesene Stelle der „[X.]“ in der Regionaldirektion [X.]. Frau M war nach vorangegangenen freiberuflichen Tätigkeiten für Unternehmen aus der Unternehmensgruppe der [X.] zum 1. Juli 2012 bei der [X.] eingestellt worden und hatte zunächst Sonderaufgaben im Bereich [X.]rketing wahrgenommen. [X.]ierbei war sie in die [X.] eingruppiert. Kurz nach ihrer Einstellung wurde bei der [X.] in der Regionaldirektion [X.] die Stelle „[X.]“ vom Vorstand neu geschaffen. Es war von vornherein beabsichtigt, diese Stelle mit Frau M zu besetzen, um die Pressearbeit in [X.] zu intensivieren. [X.]ie Klägerin hatte sich nicht auf die Stelle beworben. [X.]ie Stellenbesetzung erfolgte zum 1. Oktober 2012. Zum 1. April 2013 wurde Frau M in dieser Funktion in die [X.] höhergruppiert. Auch die Stelle der „stellvertretenden Fachserviceleiterin Versicherung/Beiträge“ besetzte die Beklagte ohne vorangegangene Ausschreibung. [X.]iese Position wurde zum 1. Februar 2014 Frau [X.] übertragen. Seit dem 1. April 2015 wird Frau [X.] auf dieser Position nach Besoldungsgruppe A 13 [X.] vergütet. [X.]ie zum 1. [X.]ezember 2012 mit Frau [X.] besetzte Stelle einer „stellvertretenden Fachserviceleiterin/eines stellvertretenden Fachserviceleiters für den Fachservice [X.]eistungen“ war ohne Angabe der beabsichtigten Eingruppierung ausgeschrieben worden. Zum 1. Juni 2013 wurde Frau [X.] als stellvertretende Fachserviceleiterin in die [X.] eingruppiert. [X.]ie Klägerin hatte sich auch auf diese beiden Positionen nicht beworben.

[X.]ie Klägerin hat mit ihrer Klage die Feststellung verlangt, dass die Beklagte verpflichtet sei, sie rückwirkend zum 1. [X.]i 2015 auf eine Stelle nach Besoldungsgruppe A 13 [X.] zu befördern und entsprechend zu vergüten. [X.]aneben hat die Klägerin die Verurteilung der [X.] zur Zahlung der Vergütungsdifferenz zwischen den Besoldungsgruppen A 12 und A 13 [X.] für den [X.]raum vom 1. Januar 2012 bis zum 30. April 2015 nebst Zinsen geltend gemacht.

[X.]ie Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe zur Vermeidung einer Benachteiligung wegen ihrer Freistellung als [X.] Anspruch darauf, rückwirkend ab dem 1. [X.]i 2015 auf eine Stelle nach Besoldungsgruppe A 13 [X.] befördert zu werden. Sie hätte ohne ihre Freistellung als [X.] die gleiche berufliche Entwicklung genommen wie mehrere von ihr benannte vergleichbare und mittlerweile nach Besoldungsgruppe A 13 bzw. [X.] vergütete Beschäftigte. Es könne nicht zu ihrem Nachteil gereichen, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen sei, zum [X.]punkt ihrer Freistellung vergleichbare Mitarbeiter schriftlich zu dokumentieren bzw. aktenkundig zu machen. Zudem hätte sie bei der Besetzung freier Stellen mit der Wertigkeit A 13 [X.] bzw. [X.] - insbesondere der letztlich mit Frau M, Frau [X.] und Frau [X.] besetzten Stellen - berücksichtigt werden müssen. [X.]ies sei nur aufgrund ihrer Personalratstätigkeit unterblieben. [X.]em Anspruch stehe nicht entgegen, dass sie sich nicht beworben und sie kein Auswahlverfahren durchlaufen habe. [X.]a die Stellen nicht ausgeschrieben bzw. die vorgesehene Vergütungs- oder Besoldungsgruppe nicht angegeben gewesen seien, habe für sie kein Anlass für eine Bewerbung bestanden. Sie erfülle die Stellenanforderungen und hätte sich im Rahmen einer Bestenauslese durchgesetzt, wenn die Beklagte sie bei der Stellenbesetzung berücksichtigt hätte. [X.]ie Beklagte sei im Wege des Schadensersatzes verpflichtet, die Vergütungsdifferenz zwischen den Besoldungsgruppen A 12 und A 13 [X.] nachzuzahlen.

[X.]ie Klägerin hat beantragt

[X.]ie Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt eingenommen, die von der Klägerin benannten Mitarbeiter seien nicht mit ihr vergleichbar. [X.]ie Eingruppierung von Sachbearbeitern wie der Klägerin liege in der Regel zwischen Besoldungsgruppe A 9 und A 11 [X.] (vergleichbar mit VG 7 bis [X.]). Sie könne den geltend gemachten Anspruch auch nicht darauf stützen, dass ihr eine der von ihr genannten Beförderungsstellen hätte übertragen werden müssen. [X.]ie Klägerin habe ihre Bewerbung auf diese Stellen nicht wegen ihrer Freistellung als [X.] unterlassen. Sie hätte sich auch im Rahmen eines fiktiven Auswahlverfahrens gegen die Stelleninhaber nicht durchgesetzt, weil sie nicht besser als diese geeignet gewesen sei.

[X.]as Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. [X.]as [X.]andesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der [X.] teilweise abgeändert und die auf Zahlung der Vergütungsdifferenz für die [X.] vom 1. Januar 2012 bis zum 31. März 2013 gerichtete Klage in [X.]öhe von 6.629,76 Euro nebst Zinsen abgewiesen. Im Übrigen hat es die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit der Revision begehrt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. [X.]ie Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der [X.]n ist begründet. Sie führt zur [X.]ufhebung des angefochtenen Urteils, soweit das [X.] die Berufung der [X.]n gegen das erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen hat, zur [X.]bänderung des erstinstanzlichen Urteils, soweit das [X.]rbeitsgericht dem Feststellungsantrag zu 1. stattgegeben hat und insoweit zur [X.]bweisung der Klage. Soweit das [X.] die Berufung der [X.]n hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Zahlung der [X.] zwischen Besoldungsgruppe [X.] 12 und [X.] 13 [X.] für die [X.] vom 1. [X.]pril 2013 bis zum 30. [X.]pril 2015 in Höhe von 10.566,11 Euro nebst Zinsen zurückgewiesen hat, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen. Der [X.] kann nicht abschließend entscheiden, ob die Zahlungsklage begründet ist.

I. Das [X.] hat dem Feststellungsantrag (Klageantrag zu 1.) zu Unrecht stattgegeben. Der [X.]ntrag ist zulässig, aber nicht begründet.

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

a) Der [X.]ntrag bedarf allerdings der [X.]uslegung. Nach seinem Wortlaut begehrt die Klägerin die Feststellung der Verpflichtung der [X.]n, sie rückwirkend ab dem 1. Mai 2015 auf eine Stelle nach Besoldungsgruppe [X.] 13 [X.] zu befördern und ihr eine entsprechende Vergütung zu zahlen. Das lässt im Unklaren, auf welche Weise die [X.] die begehrte Beförderung vornehmen soll. Da die Klägerin als Dienstordnungsangestellte keine Beamtin, sondern privatrechtliche [X.]ngestellte ist, kann die geltend gemachte Beförderung nicht durch einseitige Ernennung seitens des Dienstherrn erfolgen. Das [X.]ngestelltenverhältnis der [X.] [X.]ngestellten der Sozialversicherungsträger ist zwar weitgehend öffentlich-rechtlich ausgestaltet, Dienstordnungsangestellte sind gleichwohl weder Beamte noch haben sie einen öffentlich-rechtlichen Status (vgl. [X.] 21. Januar 2014 - 3 [X.] - Rn. 20, [X.]E 147, 138). Daher sieht § 13 [X.]bs. 1 der gemäß § 3 des Dienstvertrags der Parteien auf das [X.]rbeitsverhältnis anwendbaren Dienstordnung der [X.]n vor, dass sich die Besoldung nach der Besoldungsgruppe richtet, die der Dienstvertrag festlegt und im Übrigen nach den für Landesbeamte geltenden Vorschriften. Demgemäß sind sämtliche Beförderungen der Klägerin in der Vergangenheit mit der Einweisung in die jeweilige Stelle durch Nachträge zum Dienstvertrag vertraglich umgesetzt worden. Das Klagebegehren könnte somit nur erfolgreich sein, wenn eine Vertragsänderung dahingehend zustande käme, dass die Klägerin rückwirkend ab dem 1. Mai 2015 auf eine Stelle nach Besoldungsgruppe [X.] 13 [X.] befördert, sie in eine Stelle der Besoldungsgruppe [X.] 13 [X.] des [X.] eingewiesen wird und sie seit diesem [X.]punkt Vergütung nach dieser Besoldungsgruppe erhält. Es entspricht daher der wohlverstandenen Interessenlage der Klägerin, das [X.]ntragsbegehren dahin zu verstehen, dass sie die Feststellung der Verpflichtung der [X.]n geltend macht, ihr [X.]ngebot, den bestehenden Dienstvertrag dahingehend zu ändern, dass sie rückwirkend mit Wirkung zum 1. Mai 2015 auf eine Stelle nach Besoldungsgruppe [X.] 13 [X.] befördert, in eine entsprechende Planstelle eingewiesen und entsprechend vergütet wird, anzunehmen.

b) Mit diesem Inhalt genügt der Feststellungsantrag den Bestimmtheitsanforderungen nach § 253 [X.]bs. 2 Nr. 2 ZPO. Der [X.]ntrag bezeichnet die begehrte Verpflichtung so genau, dass die [X.] zu erkennen vermag, durch welche Verhaltensweise sie einem Urteilsausspruch nachzukommen hätte. Die Klägerin begehrt ausdrücklich die Feststellung der Verpflichtung zu einem rückwirkenden Vertragsschluss zum 1. Mai 2015. Die angestrebte Besoldungsgruppe ist bezeichnet. Zwar enthält der [X.]ntrag nicht die Bezeichnung einer bestimmten Stelle, in die die Klägerin eingewiesen werden soll. Das hat jedoch nicht zur Folge, dass der [X.]ntrag unbestimmt ist. Die [X.]usführungen der Klägerin machen deutlich, dass sie eine Beförderung auf eine Stelle der Besoldungsgruppe [X.] 13 [X.] unabhängig von der Zuweisung einer konkret bestimmten Stelle geltend macht.

c) Der [X.]ntrag erfüllt die Voraussetzungen des § 256 ZPO. Er ist auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO gerichtet. Vorliegend geht es um die Klärung der Verpflichtung der [X.]n, das Vertragsänderungsangebot der Klägerin anzunehmen und damit um den Umfang einer vertraglichen oder ggf. gesetzlichen Verpflichtung der [X.]n. Das nach § 256 [X.]bs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Die [X.] stellt die geltend gemachte Verpflichtung in [X.]brede. Der Vorrang der Leistungsklage greift nicht, da die begehrte Feststellung geeignet ist, den Streit der Parteien über die Frage der rückwirkenden Beförderungs- und Vergütungspflicht endgültig beizulegen (vgl. [X.] 21. Februar 2018 - 7 [X.] - Rn. 12 mwN).

2. Der Feststellungsantrag ist entgegen der [X.]uffassung des [X.]s unbegründet. Die [X.] ist nicht verpflichtet, das [X.]ngebot der Klägerin auf die begehrte Änderung des Dienstvertrags anzunehmen.

a) Das [X.] hat angenommen, die Klägerin habe jedenfalls zum 1. Mai 2015 [X.]nspruch auf Beförderung auf eine Stelle der Besoldungsgruppe [X.] 13 [X.]. § 42 [X.]bs. 3 Satz 4 des [X.] für das [X.] ([X.] [X.]), wonach die Freistellung eines [X.]s nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf, sei eine unmittelbar anspruchsbegründende Norm und gewähre einen Herstellungsanspruch, der durch Beförderung auf eine entsprechende Planstelle und nicht durch Schadensersatz zu erfüllen sei. Die [X.]nspruchsvoraussetzungen lägen vor.

b) Diese [X.]usführungen sind nicht frei von [X.]. Das [X.] hat verkannt, dass sich aus § 7 [X.]bs. 1, § 42 [X.]bs. 3 Satz 4 [X.] [X.] für die Klägerin als Dienstordnungsangestellte kein [X.]nspruch auf eine rückwirkende Beförderung ergibt. Eine rückwirkende Beförderung auf eine Stelle mit höherer Besoldungsgruppe ist aufgrund der beamtenrechtlichen [X.]usprägung des Dienstverhältnisses der Klägerin als Dienstordnungsangestellte nicht möglich.

aa) Nach § 42 [X.]bs. 3 Satz 4 [X.] [X.] darf der berufliche Werdegang eines freigestellten [X.]s wegen seiner Freistellung nicht beeinträchtigt werden. Gemäß § 7 [X.]bs. 1 [X.] [X.] dürfen zudem [X.]er wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Nach der Rechtsprechung des [X.]s zu § 42 [X.]bs. 3 Satz 4 [X.] [X.] (vgl. [X.] 29. Oktober 1998 - 7 [X.] - zu I 1 der Gründe) und zu den vergleichbaren Regelungen in § 8 BPersVG und in § 46 [X.]bs. 3 Satz 6 BPersVG sowie in § 78 Satz 2 [X.] folgt aus diesen Vorgaben über das Benachteiligungsverbot hinaus das an den [X.]rbeitgeber gerichtete Gebot, dem [X.]mtsträger die berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, die er ohne die [X.]mtstätigkeit genommen hätte. Das [X.] kann den [X.]rbeitgeber daher grundsätzlich unabhängig von dessen Verschulden auf die Zahlung der Vergütung aus einer höheren Vergütungsgruppe in [X.]nspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit [X.]ufgaben betraut worden wäre, die die Eingruppierung in die höhere Vergütungsgruppe rechtfertigen (vgl. [X.] 14. Juli 2010 - 7 [X.] - Rn. 19; 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe mwN, [X.]E 98, 164; 29. Oktober 1998 - 7 [X.] - zu I 1 der Gründe). Um zu ermitteln, ob der [X.]mtsträger durch die Freistellung in seinem beruflichen [X.]ufstieg benachteiligt wurde, muss sein beruflicher Werdegang ohne die Freistellung nachgezeichnet werden. Durch eine solche fiktive Nachzeichnung darf er weder besser noch schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer [X.]rbeitnehmer ohne Personalratsamt (vgl. [X.] 14. Juli 2010 - 7 [X.] - aaO; 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe mwN, aaO).

bb) [X.]llerdings gewähren § 7 [X.]bs. 1, § 42 [X.]bs. 3 Satz 4 [X.] [X.] einem [X.] aufgrund der beamtenrechtlichen [X.]usprägung seines Dienstverhältnisses keinen [X.]nspruch auf rückwirkende Beförderung.

(1) Das [X.]rbeitsverhältnis der [X.] [X.]ngestellten der gesetzlichen Krankenkassen wird durch die Dienstordnung normativ geregelt (§§ 351, 352, 358 RVO). Die [X.] der Sozialversicherungsträger sind zwar weder Beamte noch haben sie einen öffentlich-rechtlichen Status. Dies ändert aber nichts daran, dass ihr [X.]ngestelltenverhältnis weitgehend öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist. Die Dienstordnungen der Sozialversicherungsträger sind dem öffentlichen Recht angehöriges, aufgrund gesetzlicher Ermächtigung erlassenes autonomes Satzungsrecht ([X.] 21. Januar 2014 - 3 [X.] - Rn. 20, [X.]E 147, 138; 22. Juli 2010 - 6 [X.] - Rn. 11; 30. [X.]ugust 2005 - 3 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe; 15. November 2001 - 6 [X.], [X.]E 99, 348). Es gestaltet normativ und zwingend die [X.]rbeitsverhältnisse der [X.]ngestellten, die der Dienstordnung unterworfen sind. Der nach § 354 [X.]bs. 1 RVO abzuschließende schriftliche [X.]rbeitsvertrag unterstellt die [X.]ngestellten der Dienstordnung. Sobald der Vertrag geschlossen ist, wirkt die Dienstordnung in ihrer jeweiligen Fassung gesetzesgleich auf das Dienstverhältnis ein (vgl. [X.] 21. Januar 2014 - 3 [X.] - aaO; 22. Juli 2010 - 6 [X.] - aaO).

(2) Nach § 11 [X.]bs. 1 DO gelten für die [X.] der [X.]n die jeweiligen Vorschriften für Landesbeamte insbesondere des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und des [X.] des [X.] [X.]bschnitt 1 bis 5 ([X.]) entsprechend, soweit nicht durch besondere gesetzliche Vorschriften oder in der Dienstordnung etwas anderes bestimmt ist. Nach § 13 [X.]bs. 1 DO richtet sich die Besoldung der [X.] der [X.]n nach der Besoldungsgruppe, die der Dienstvertrag festlegt, im Übrigen nach den für die Landesbeamten des [X.] geltenden Vorschriften. [X.]uf die Rechtsverhältnisse der [X.] finden damit [X.] (mit [X.]usnahme der vorgesehenen Festlegung der Besoldungsgruppe im Dienstvertrag) im selben Umfang wie für Beamte die jeweils gültigen in Bezug genommenen beamtenrechtlichen Vorschriften [X.]nwendung.

(3) Danach kann die Klägerin eine rückwirkende Beförderung (Übertragung einer Stelle mit höherer Besoldungsgruppe, vgl. § 14 [X.]bs. 1 DO) nicht beanspruchen.

(a) Nach § 8 [X.]bs. 4 BeamtStG ist die Ernennung eines Beamten, die nach § 8 [X.]bs. 1 Nr. 3 BeamtStG auch für die Verleihung eines anderen [X.]mts mit anderem Grundgehalt erforderlich ist, auf einen zurückliegenden [X.]punkt unzulässig. Das entspricht dem allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsatz des Verbots rückwirkender Statusbegründungen oder -änderungen (vgl. [X.] 10. Oktober 2003 - 2 [X.] - zu B 2 der Gründe; [X.] 27. März 2015 - 3 [X.] 14.727 - juris-Rn. 6; [X.] 2. Juli 2007 - 1 [X.] 1920/06 - juris-Rn. 64). Dieses Verbot gilt als allgemeiner beamtenrechtlicher Grundsatz nicht nur für die Ernennung, sondern auch für den die Ernennung durch Konkretisierung der Besoldungsgruppe ergänzenden Verwaltungsakt und für ernennungsähnliche Verwaltungsakte (vgl. [X.] 10. Oktober 2003 - 2 [X.] - aaO; [X.] 2. Juli 2007 - 1 [X.] 1920/06 - aaO). [X.] ist eine mit der Einweisung in ein anderes [X.]mt mit anderem Grundgehalt verbundene Statusbestimmung oder -änderung rückwirkend mithin nicht möglich.

(b) Das Verbot der rückwirkenden Verleihung eines anderen [X.]mts mit anderem Grundgehalt in § 8 [X.]bs. 4 BeamtStG gilt für die Klägerin als Dienstordnungsangestellte der [X.]n entsprechend.

Zwar befindet sich die Klägerin in einem anderen Rechtssystem als eine Beamtin. [X.]uch findet bei [X.] weder eine Ernennung noch die Verleihung eines [X.]mts statt, vielmehr erfolgt die Übertragung einer Stelle und die Festlegung der Besoldungsgruppe durch Vereinbarung im Dienstvertrag. Maßgebend ist jedoch, dass die Klägerin nicht nach Tarifvertrag, sondern nach § 3 ihres Dienstvertrags gemäß Dienstordnung angestellt wurde. Die Dienstordnung regelt das [X.]rbeitsverhältnis normativ, verweist in § 11 [X.]bs. 1, § 13 [X.]bs. 1 bezüglich der Besoldung auf die für die Landesbeamten geltenden Vorschriften und damit auch auf das in § 8 [X.]bs. 4 BeamtStG enthaltene und als allgemeiner beamtenrechtlicher Grundsatz geltende Verbot rückwirkender Statusbegründungen oder -änderungen.

Der Dienstordnung kann nicht entnommen werden, dass gerade für Dienstordnungsangestellte eine rückwirkende Beförderung möglich sein soll. Vielmehr kommt das von § 8 [X.]bs. 4 BeamtStG aufgegriffene Prinzip der Ämterstabilität (vgl. dazu etwa [X.] 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - Rn. 9; 20. Januar 2004 - 2 [X.] -; [X.] 8. Januar 2019 - 2 B 11406/18 - zu I der Gründe) auch in den Regelungen der Dienstordnung zur Stellenzuweisung für Dienstordnungsangestellte zum [X.]usdruck. Nach § 2 [X.]bs. 3 DO werden die [X.] in eine Stelle des [X.] eingewiesen, der nach § 2 [X.]bs. 1 DO Bestandteil der Dienstordnung ist und nach § 2 [X.]bs. 2 DO die Zahl der Stellen in den einzelnen Besoldungsgruppen festlegt. Nach § 14 [X.]bs. 1 DO ist demgemäß auch nur die Übertragung einer „besetzbaren Stelle“ mit höherer Besoldungsgruppe möglich. Eine Beförderung setzt daher eine freie und besetzbare Stelle voraus, die im [X.]punkt der Entscheidung über den [X.]ntrag auch tatsächlich besetzt werden soll (vgl. zum Beamtenrecht BVerwG 11. Dezember 2014 - 2 [X.] 51.13 - Rn. 15, BVerwGE 151, 114; [X.] 17. März 2015 - 2 [X.]/13 - zu II 2 b der Gründe).

(c) Entgegen der [X.]uffassung der Klägerin folgt aus § 14 [X.]bs. 2 DO nicht, dass eine rückwirkende Beförderung von [X.] möglich ist. Nach dieser Regelung richtet sich die rückwirkende Übertragung einer besetzbaren Stelle des [X.] nach den Vorschriften für die Landesbeamten. Danach ist zwar eine rückwirkende Übertragung einer höherwertigen besetzbaren Stelle des [X.] nicht gänzlich ausgeschlossen. Diese setzt aber eine entsprechende Regelung zu einer rückwirkenden Beförderung im Landesbeamtenrecht voraus, die in [X.] nicht existiert. Soweit die Bundes- und manche Landeshaushaltsordnungen (§ 49 [X.]bs. 2 [X.], vgl. etwa § 49 [X.]bs. 2 LHO BW) die Möglichkeit rückwirkender Einweisungen in besetzbare Planstellen vorsehen, handelt es sich nicht um Statusänderungen für die Vergangenheit, sondern um rein [X.]e Maßnahmen, die im Übrigen auf einen Rückwirkungszeitraum von maximal drei Monaten begrenzt sind (vgl. [X.] 10. Oktober 2003 - 2 [X.] - zu B 2 der Gründe).

(4) Die Zulässigkeit einer rückwirkenden Beförderung ist auch nicht zum Schutz der Klägerin als freigestelltem [X.] vor Benachteiligung bei der beruflichen Entwicklung nach § 7 [X.]bs. 1, § 42 [X.]bs. 3 Satz 4 [X.] [X.] erforderlich (a[X.] für beamtete [X.]er VG München 29. Dezember 2009 - M 21 K 09.2214 - juris-Rn. 33). Vielmehr würde dies gegen § 7 [X.]bs. 1 [X.] [X.] verstoßen. Danach ist zur Wahrung der inneren Unabhängigkeit der [X.]er nicht nur eine Benachteiligung, sondern auch eine Begünstigung wegen des Personalratsamts untersagt. Dieses Verbot würde durch eine rückwirkende Beförderung verletzt, da einem [X.] ohne Mandat eine rückwirkende Beförderung verwehrt ist. Das [X.] angestellte [X.] ist hinreichend dadurch geschützt, dass es ggf. verlangen kann, auf der Grundlage von § 823 [X.]bs. 2 BGB im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wäre die unter Verstoß gegen § 7 [X.]bs. 1, § 42 [X.]bs. 3 Satz 4 [X.] [X.] zu Unrecht unterbliebene Beförderung erfolgt, und dass es auf diesem Wege rückwirkend die höhere Vergütung einfordern kann (vgl. etwa zu §§ 8, 46 [X.]bs. 3 BPersVG: [X.] 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 2 f der Gründe, [X.]E 98, 164; 26. September 1990 - 7 [X.] - zu II 3 der Gründe, [X.]E 66, 85).

II. [X.]uch im Hinblick auf den Klageantrag zu 2., der in der Revision noch die vom [X.] zuerkannte [X.] zwischen den Besoldungsgruppen [X.] 12 und [X.] 13 [X.] für den [X.]raum vom 1. [X.]pril 2013 bis zum 30. [X.]pril 2015 in Höhe von 10.566,11 Euro brutto nebst Zinsen zum Gegenstand hat, ist die Revision der [X.]n begründet. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann der Zahlungsklage nicht stattgegeben werden. Der [X.] kann jedoch nicht abschließend beurteilen, ob die Zahlungsklage begründet ist. Dies führt insoweit zur [X.]ufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.].

1. Das [X.] hat der Zahlungsklage für den [X.]raum vom 1. [X.]pril 2013 bis zum 30. [X.]pril 2015 mit der Begründung stattgegeben, nach § 42 [X.]bs. 3 Satz 4 [X.] [X.] könne die Klägerin die [X.] rückwirkend unmittelbar auf Zahlung der Differenz zwischen der gewährten und der ihr zur Vermeidung einer Benachteiligung wegen des Personalratsamts zustehenden Vergütung in [X.]nspruch nehmen. Bei Zugrundelegung des Vortrags der Parteien sei davon auszugehen, dass die Klägerin ohne ihre Freistellung zum 1. [X.]pril 2013 auf eine Stelle der Besoldungsgruppe [X.] 13 [X.] befördert worden wäre. Wäre die Position der „Leiterin der [X.]“ ausgeschrieben worden, hätte sich die Klägerin in einem fiktiven [X.]uswahlverfahren gegen die spätere Stelleninhaberin M durchgesetzt oder nur deshalb nicht durchgesetzt, weil ihr aufgrund ihrer Freistellung die erforderlichen Kenntnisse und Befähigungen gefehlt hätten. Zur Vermeidung einer Benachteiligung aufgrund ihrer Freistellung als [X.] hätte sie daher zum 1. [X.]pril 2013 auf eine Stelle der Besoldungsgruppe [X.] 13 [X.] befördert werden müssen, weshalb ihr für die [X.] vom 1. [X.]pril 2013 bis zum 30. [X.]pril 2015 die entsprechende [X.] zustehe.

2. Diese Würdigung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, weil sie verkennt, dass die Klägerin als Dienstordnungsangestellte nach den Regelungen der Dienstordnung keine rückwirkende Beförderung auf eine [X.] höher zu bewertende Stelle des [X.] verlangen kann. Das hat zur Folge, dass der Klägerin - anders als vom [X.] angenommen - nach § 42 [X.]bs. 3 Satz 4 [X.] [X.] bereits deshalb kein Erfüllungsanspruch auf Zahlung von Vergütung nach der Besoldungsgruppe [X.] 13 [X.] für den streitigen [X.]raum zusteht, da sie in diesem [X.]raum nicht in eine entsprechende Stelle des [X.] eingewiesen war. Nach der Rechtsprechung des [X.]s kann das [X.] den [X.]rbeitgeber zwar grundsätzlich - ohne auf einen verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch verwiesen werden zu müssen - auch unabhängig von dessen Verschulden auf die Zahlung der Vergütung aus einer höheren Vergütungsgruppe in [X.]nspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit [X.]ufgaben betraut worden wäre, die die Eingruppierung in die höhere Vergütungsgruppe rechtfertigen (vgl. [X.] 14. Juli 2010 - 7 [X.] - Rn. 19; 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe mwN, [X.]E 98, 164). Die Erwägungen des [X.]s über einen unmittelbaren Zahlungsanspruch lassen sich jedoch nicht auf die gesetzlich abschließend geregelte Besoldung von Beamten übertragen und damit auch nicht auf die Vergütung der durch die Dienstordnung den Beamten [X.] gleichgestellten [X.]. Die Besoldung der Beamten richtet sich nach dem derzeit bzw. zuletzt innegehabten statusrechtlichen [X.]mt oder Dienstgrad, weshalb für einen unmittelbaren Zahlungsanspruch auf Besoldung aus einem nicht übertragenen [X.]mt oder Dienstgrad kein Raum ist (vgl. BVerwG 10. [X.]pril 1997 - 2 [X.] 38.95 - zu 1 der Gründe; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] Personalvertretungsrecht 4. [X.]ufl. § 46 Rn. 88; [X.] 14. Oktober 2011 - 19 K 4582/10 - juris-Rn. 27). Die Vergütung der [X.] der [X.]n richtet sich demgemäß nach der Stelle, in die diese nach § 2 [X.]bs. 3 DO eingewiesen sind und der hierfür im Dienstvertrag festgelegten Besoldungsgruppe. Das gilt auch für [X.] angestellte [X.]er.

3. Der Rechtsfehler führt zur [X.]ufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Der [X.] kann aufgrund der bislang getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend entscheiden, ob die Zahlungsklage begründet ist. Es ist nicht auszuschließen, dass die Klägerin nach § 823 [X.]bs. 2 BGB iVm. § 42 [X.]bs. 3 Satz 4, § 7 [X.]bs. 1 [X.] [X.] Schadensersatz in Höhe der [X.] zwischen den Besoldungsgruppen [X.] 12 und [X.] 13 [X.] für den [X.]raum vom 1. [X.]pril 2013 bis zum 30. [X.]pril 2015 wegen einer zu Unrecht unterbliebenen Beförderung zum 1. [X.]pril 2013 verlangen kann. Das hat das [X.] - aus seiner Sicht konsequent - nicht geprüft, was es nachzuholen haben wird.

a) Das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 7 [X.]bs. 1 [X.] [X.] und dessen Konkretisierung in § 42 [X.]bs. 3 Satz 4 [X.] [X.], wonach der berufliche Werdegang des freigestellten [X.]s wegen der Freistellung nicht beeinträchtigt werden darf, sind Schutzgesetze iSv. § 823 [X.]bs. 2 BGB, deren schuldhafte Verletzung zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der hierdurch entstanden ist (vgl. zu §§ 8, 46 [X.]bs. 3 BPersVG: [X.] 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 2 f der Gründe, [X.]E 98, 164; 26. September 1990 - 7 [X.] - zu II 3 der Gründe, [X.]E 66, 85; 31. Oktober 1985 - 6 [X.] - zu II 3 a der Gründe).

aa) Ein auf § 823 [X.]bs. 2 BGB iVm. § 7 [X.]bs. 1, § 42 [X.]bs. 3 Satz 4 [X.] [X.] gestützter Schadensersatzanspruch kann sich daraus ergeben, dass der [X.]rbeitgeber [X.]ngestellte mit bestimmten Beförderungsvoraussetzungen nach feststehenden Maßstäben und/oder [X.]abläufen auf freie Stellen der geltend gemachten Besoldungs- bzw. Vergütungsgruppe befördert und das [X.] schuldhaft wegen seiner Freistellung davon ausnimmt (vgl. etwa [X.] 14. Juli 2010 - 7 [X.] - Rn. 28; 29. Oktober 1998 - 7 [X.] - zu I 3 der Gründe).

bb) Ein Schadensersatzanspruch kann auch daraus folgen, dass das [X.] bei der Bewerberauswahl wegen seiner Freistellung benachteiligt und diese Benachteiligung ursächlich dafür geworden ist, dass statt seiner ein anderer die [X.] erhalten hat. [X.] das [X.] geltend machen, dass es ohne seine Freistellung durch Beförderung einen beruflichen [X.]ufstieg genommen hätte, hat es hierzu mehrere Möglichkeiten (vgl. [X.] 14. Juli 2010 - 7 [X.] - Rn. 20; 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.]E 98, 164). Es kann zum einen dartun, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung erfolglos geblieben ist (vgl. [X.] 14. Juli 2010 - 7 [X.] - aaO; 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b aa der Gründe mwN, aaO). Hat sich das [X.] auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss es zur Begründung des fiktiven [X.] darlegen, dass es die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung entweder erfolgreich gewesen wäre oder bei einer [X.]uswahlentscheidung nach [X.]rt. 33 [X.]bs. 2 GG, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber vorzunehmen ist, erfolgreich hätte sein müssen (vgl. [X.] 14. Juli 2010 - 7 [X.] - aaO; 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b bb der Gründe, aaO). [X.]ber auch wenn eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung danach keinen Erfolg gehabt hätte oder hätte haben müssen, steht dies einem [X.]nspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten [X.]s an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der [X.]rbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des [X.]rbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nach [X.]rt. 33 [X.]bs. 2 GG nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des [X.]mtsinhabers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist (vgl. [X.] 14. Juli 2010 - 7 [X.] - aaO; 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b aa der Gründe mwN, aaO). Diese Voraussetzungen hat das [X.] im Prozess darzulegen.

b) Hiernach rechtfertigen zwar weder die tatsächlichen Feststellungen des [X.]s noch das bisherige Vorbringen der Klägerin die [X.]nnahme, die Beförderung auf eine nach der Besoldungsgruppe [X.] 13 [X.] bzw. der entsprechenden [X.] vergüteten Stelle sei bei der [X.]n die übliche berufliche Entwicklung vergleichbarer [X.]rbeitnehmer gewesen, weil die [X.] [X.]ngestellte mit bestimmten Beförderungsvoraussetzungen nach feststehenden Maßstäben und/oder [X.]abläufen auf freie Stellen der Besoldungsgruppe [X.] 13 [X.] bzw. [X.] befördert. Das hat das [X.] insoweit - im Zusammenhang mit seinen [X.]usführungen zum Erfüllungsanspruch - ohne Rechtsfehler erkannt. Entsprechende Beförderungsprinzipien der [X.]n bei der Beförderung von [X.]ngestellten mit einer im [X.]punkt des Beginns der Freistellung vergleichbaren Befähigung wie derjenigen der Klägerin wurden von der Klägerin nicht aufgezeigt. Ein solches Prinzip ergibt sich nicht aus dem beruflichen Werdegang der von der Klägerin benannten [X.]rbeitnehmer, die ursprünglich ebenso wie sie in die Besoldungsgruppe [X.] 12 [X.] bzw. die entsprechende Vergütungsgruppe [X.] eingruppiert waren und die zwischenzeitlich mindestens nach [X.] 13 [X.] bzw. in die [X.] befördert worden sind. Die Klägerin hat keine betrieblichen Üblichkeiten und Gesetzmäßigkeiten dargelegt, aus denen sich ergäbe, dass die [X.] und [X.]rbeitnehmer der [X.]n regelhaft nach bestimmten [X.]abläufen von [X.] 12 nach [X.] 13 [X.] bzw. von [X.] nach [X.] befördert werden. Die beruflichen Entwicklungen der von der Klägerin benannten [X.]rbeitnehmer, die aus unterschiedlichen Bereichen mit unterschiedlichen Funktionen stammen, haben sich nach den von der Klägerin nicht mit [X.] angegriffenen Feststellungen des [X.]s nicht gleichförmig nach feststehenden [X.]abläufen, sondern individuell und nach der besonderen Situation in ihren [X.]bteilungen bzw. Ämtern vollzogen.

c) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 823 [X.]bs. 2 BGB iVm. § 7 [X.]bs. 1, § 42 [X.]bs. 3 Satz 4 [X.] [X.] in Höhe der geltend gemachten [X.] zwischen den Besoldungsgruppen [X.] 12 und [X.] 13 [X.] könnte allerdings daraus folgen, dass der Klägerin aufgrund ihrer Freistellung als [X.] die Zuweisung der zu besetzenden Stelle der „Leiterin der [X.]“ in der [X.] verwehrt worden sein könnte und die [X.] damit schuldhaft gegen ihre Pflicht aus § 7 [X.]bs. 1, § 42 [X.]bs. 3 Satz 4 [X.] [X.] verstoßen haben könnte.

aa) Dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch steht nicht entgegen, dass die Klägerin von einer Bewerbung für die Position der „Leiterin der [X.]“ möglicherweise nicht gerade deshalb abgesehen hat, weil sie für Personalratstätigkeiten freigestellt ist.

(1) Zwar muss das [X.], das sich auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben hat, zur Begründung des fiktiven [X.] grundsätzlich ua. darlegen, dass es die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat (vgl. [X.] 14. Juli 2010 - 7 [X.] - Rn. 20; 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b bb der Gründe, [X.]E 98, 164). Dies gilt aber nicht, wenn das [X.], dessen [X.] der [X.]rbeitgeber kannte, mangels Stellenausschreibung oder sonstiger Information durch den [X.]rbeitgeber von einer Bewerbungsmöglichkeit keine Kenntnis haben konnte. [X.]llerdings ist der öffentliche [X.]rbeitgeber nicht verpflichtet, offene Stellen ausschließlich aufgrund von [X.]usschreibungen und [X.]uswahlverfahren zu besetzen (BVerwG 25. November 2004 - 2 [X.] 17.03 - BVerwGE 122, 237). Kennt er jedoch den [X.] des [X.]s und informiert dieses gleichwohl nicht über die Bewerbungsmöglichkeit, vereitelt der [X.]rbeitgeber die Beförderungsmöglichkeit des [X.]s auf die zu besetzende Position. In einem solchen Fall kann der [X.]rbeitgeber dem Schadensersatzanspruch nicht entgegenhalten, das [X.] habe sich nicht wegen seiner Freistellung nicht beworben.

(2) Im Streitfall war der [X.]n zum [X.]punkt der Besetzung der im weiteren Verlauf mit [X.] (entsprechend Besoldungsgruppe [X.] 13 [X.]) vergüteten Stelle der „Leiterin [X.] in der [X.]“ zum 1. Oktober 2012 bekannt, dass die Klägerin der [X.]uffassung war, sie habe [X.]nspruch auf eine mit Besoldungsgruppe [X.] 13 [X.] bewertete Position. Die Klägerin hatte nach den Feststellungen des [X.]s bereits am 13. November 2009 und am 1. Februar 2012 [X.]nträge auf Beförderung nach [X.] 13 [X.] gestellt.

bb) Eine Pflichtverletzung der [X.]n könnte aber nur dann ursächlich für einen Schaden in Höhe der geltend gemachten [X.] zwischen den Besoldungsgruppen [X.] 12 und [X.] 13 [X.] sein, wenn die Klägerin in einem fiktiven [X.]uswahlverfahren unter Beachtung der Kriterien des § 14 [X.]bs. 1 DO, [X.]rt. 33 [X.]bs. 2 GG voraussichtlich für die Stelle „Leiterin [X.] in der [X.]“ ausgewählt und befördert worden wäre oder wenn dies voraussichtlich nur an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran gescheitert wäre, dass die [X.] sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung der Klägerin außerstande gesehen hat. Dies erfordert die Feststellung, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen der [X.]n und Berücksichtigung der Klägerin bei der Bewerberauswahl eingetreten wäre. Dies kann der [X.] nicht abschließend beurteilen.

(1) Das [X.] hat - im Zusammenhang mit seinen [X.]usführungen zum Erfüllungsanspruch - nicht festgestellt, dass eine fiktive Bewerbung der Klägerin erfolgreich gewesen wäre, weil sie im Rahmen einer Bestenauslese auch unter Beachtung der freistellungsbedingten fachlichen oder Erfahrungsdefizite besser geeignet gewesen wäre als Frau M, der die Stelle übertragen wurde. Das [X.] ist vielmehr davon ausgegangen, dass Frau M für die Stelle der „Leiterin der [X.]“ jedenfalls nicht besser qualifiziert war als die Klägerin. Es hat seine [X.]nnahme, die Klägerin hätte sich im fiktiven [X.]uswahlverfahren gegen Frau M durchgesetzt, damit begründet, dass die Klägerin angesichts ihrer Schwerbehinderung bei gleicher Qualifikation bevorzugt berücksichtigt worden wäre. Für diese [X.]nnahme der Bevorzugung der Klägerin als schwerbehinderter Mensch bei gleicher Eignung mangelt es an hinreichenden Feststellungen zu einer entsprechenden Selbstbindung der [X.]n.

(2) [X.]uch die [X.]nnahme des [X.]s, die Klägerin sei für die Stelle jedenfalls gleichermaßen geeignet wie Frau M, ist nicht frei von [X.]. Diese Würdigung hat das [X.] ua. darauf gestützt, die [X.] habe nicht hinreichend dargelegt, von welcher prognostischen beruflichen Entwicklung der Klägerin sie ausgehe und weshalb diese bei Zugrundelegung dieser nachgezeichneten Entwicklung über weniger Kenntnisse und Erfahrungen verfüge als Frau M. Damit hat das [X.] die Darlegungslast verkannt, die grundsätzlich die Klägerin als [X.]nspruchstellerin trägt. Eine Umkehr der Darlegungslast folgt entgegen der [X.]uffassung des [X.]s nicht aus dem Umstand, dass die [X.] zu Beginn der Freistellung der Klägerin keine Gruppe von mit der Klägerin vergleichbaren [X.]rbeitnehmern benannt hat. Das rügt die [X.] zu Recht. Die Bildung einer Vergleichsgruppe ist - wie das [X.] an anderer Stelle zutreffend ausführt - zwar ein geeignetes Mittel, um eine auf Tatsachen gestützte Prognose über eine Leistungsentwicklung bei freigestellten [X.]ern abzugeben. In diesem Sinne kann sie ein „Beurteilungssurrogat“ und auch ein „Erprobungssurrogat“ darstellen (vgl. BVerwG 15. [X.]pril 2015 - 2 B 10.14 - Rn. 10; 21. September 2006 - 2 [X.] 13.05 - Rn. 19, BVerwGE 126, 333). Sie ist jedoch rechtlich nicht geboten ([X.] 17. März 2015 - 2 [X.]/13 - zu II 2 b der Gründe).

(3) Dem [X.] ist es mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen nicht möglich, zu beurteilen, ob die [X.]uswahlentscheidung auf die Klägerin hätte fallen müssen und nicht auf Frau M. Insoweit wird das [X.] eine erneute Prüfung vorzunehmen haben. Das [X.] wird außerdem ggf. zu prüfen haben, ob die [X.] die Verletzung eines etwaigen [X.] der Klägerin zu vertreten hat (vgl. zum Bewerbungsverfahrensanspruch im öffentlichen Dienst etwa BVerwG 15. Juni 2018 - 2 [X.] 19.17 - Rn. 18, BVerwGE 162, 253). Das [X.] wird zudem ggf. zu berücksichtigen haben, ob die Klägerin die unterbliebene Beförderung durch Einlegung von Rechtsbehelfen in Bezug auf die Beförderung von Frau M hätte verhindern können (vgl. dazu BVerwG 15. Juni 2018 - 2 [X.] 19.17 - Rn. 23 ff., aaO). [X.]. wird das [X.] auch die Besetzung von weiteren Beförderungsstellen, auf welche die Klägerin ihren [X.]nspruch gestützt hat, in seine Prüfung mit einbeziehen müssen.