Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.05.2014, Az. 7 AZR 276/12

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte berechtigt war, im Hinblick auf eine begrenzte Dienstfähigkeit des [X.] dessen Arbeitszeit als Dienstordnungsangestellter auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit herabzusetzen mit der daraus hergeleiteten Folge, dass sich die Bezüge des [X.] verringerten.

Der Kläger war bei der [X.] und ihren [X.] tätig mit einer anrechenbaren Dienstzugehörigkeit seit dem 19. Juli 1984. Bis zum 30. Juni 2008 war er freigestellter Personalratsvorsitzender. Dem Arbeitsverhältnis lagen Dienstverträge vom 24. September 1984, 1. Februar 1988 und 2. Dezember 1993 zugrunde. Danach war die Dienstordnung anzuwenden. Maßgeblich war zuletzt die Dienstordnung der [X.] vom 23. März 2000. Diese Dienstordnung lautet auszugsweise wie folgt:

Der Kläger war seit dem 29. September 2008 durchgehend dienstunfähig krank. Die Beklagte ordnete daraufhin seine amtsärztliche Untersuchung an. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 empfahl die Amtsärztin Dr. L den Einsatz des [X.] nach Ende der Dienstunfähigkeit auf der Grundlage einer begrenzten Dienstfähigkeit von 50 %; mit dieser Begrenzung könne eine kurzfristige Wiederaufnahme der Tätigkeit im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme durchgeführt werden. Im November 2009 teilte die Beklagte dem Kläger ihre Absicht mit, seine regelmäßige Arbeitszeit im Hinblick auf eine begrenzte Dienstfähigkeit auf 50 % der regelmäßigen Arbeitszeit zu verringern. Trotz Gegenvorstellungen des [X.] stellte der Vorstand der [X.] die begrenzte Dienstfähigkeit des [X.] iHv. 50 % fest. Den bei ihr gebildeten Personalrat beteiligte die Beklagte nicht.

Unter dem 16. Dezember 2009 teilte die Beklagte die Entscheidung dem Kläger schriftlich mit. Die Mitteilung lautet:

Das Schreiben war an den Kläger adressiert. Er fand es am 29. Dezember 2009 in seinem Briefkasten vor.

Nach erneuter medizinischer Behandlung beantragte der Kläger am 10. August 2011 seine Versetzung in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit. Die Beklagte leitete daraufhin am 13. September 2011 eine erneute amtsärztliche Untersuchung des [X.] ein, die am 7. Oktober 2011 stattfand. Am 25. Oktober 2011 teilte die Amtsärztin Dr. T der [X.] mit, der Kläger sei auf Dauer nicht mehr in der Lage, die Dienstpflichten in seinem Aufgabenbereich zu erfüllen und aus gesundheitlichen Gründen dienstunfähig. Mit der Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate sei nicht zu rechnen, auch die Wiederherstellung innerhalb eines längeren Zeitraums sei nicht wahrscheinlich. Daraufhin versetzte der Vorstand der [X.] den Kläger mit Ablauf des 31. Dezember 2011 wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand.

Mit seiner am 11. Januar 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Entscheidung des Vorstands der [X.] über die Feststellung der Begrenzung seiner Dienstfähigkeit auf 50 % gewendet. Dabei hat er zunächst vorgebracht, mit einer Wiederherstellung seiner vollen Dienstfähigkeit könne gerechnet werden. Zuletzt hat er behauptet, er sei bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung der [X.] über die begrenzte Dienstfähigkeit sowie am 1. Januar 2010 vollständig dienstunfähig gewesen. Er hat die Ansicht vertreten, die Feststellung der auf 50 % begrenzten Dienstfähigkeit habe der Mitwirkung des Personalrats bedurft. Bei dem Schreiben vom 16. Dezember 2009 handele es sich um einen Verwaltungsakt, der zuzustellen gewesen sei. Eine förmliche Zustellung sei nicht erfolgt. Dieser Fehler sei auch nicht geheilt worden.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit des [X.] sei rechtswirksam. Die rechtlichen Voraussetzungen lägen vor. Der Personalrat sei nicht zu beteiligen gewesen. Auch einer förmlichen Zustellung habe es nicht bedurft. Jedenfalls seien eventuelle Zustellungsmängel geheilt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte weiterhin das Ziel der Klageabweisung. Der Kläger begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision der Beklagten ist erfolgreich. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.]. Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann der [X.] nicht entscheiden, ob die Klage begründet ist.

I. Der Hauptantrag bedarf der Auslegung und ist ausgelegt zulässig. Mit der von ihm gegebenen Begründung hätte das [X.] das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht abändern und der Klage stattgeben dürfen. Es bedarf weiterer tatsächlicher Feststellungen um zu entscheiden, ob die Klage begründet ist.

1. Der Hauptantrag erweist sich nach gebotener Auslegung als zulässig.

a) Wie der Kläger vor dem [X.] klargestellt hat, richtet sich sein Antrag ausschließlich auf die Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt war, für die [X.] vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2011 seine auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit begrenzte Dienstfähigkeit festzustellen.

b) So ausgelegt ist die Klage zulässig.

aa) Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Jedenfalls nach der Klarstellung in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] steht fest, dass es ausschließlich um die Berechtigung der Beklagten zur Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit - und nicht um die konkrete Höhe der dem Kläger zustehenden Vergütung - geht.

bb) Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO liegen vor.

Der Kläger macht das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses geltend. Rechtsverhältnis in diesem Sinn können auch einzelne Rechte aus einem Rechtsverhältnis sein (vgl. [X.] 4. Dezember 2013 - 7 [X.] - Rn. 18). Hier geht es um das Recht der Beklagten, im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses die auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit begrenzte Dienstfähigkeit des [X.] festzustellen. An der alsbaldigen gerichtlichen Feststellung dieses Rechtsverhältnisses hat der Kläger ein rechtliches Interesse. Die Beklagte nimmt dieses Recht weiter für sich in Anspruch. Dass es sich nach der Versetzung des [X.] in den Ruhestand um ein auf einen vergangenen [X.]raum beschränktes Rechtsverhältnis handelt, steht hier dem Feststellungsinteresse nicht entgegen (zur vergangenheitsbezogenen Feststellungsklage: [X.] 12. Oktober 1994 - 7 [X.] - zu 2 der Gründe mwN). Die Feststellungsklage ermöglicht eine sachgemäße einfache Erledigung der aufgeworfenen Streitpunkte, so dass prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen, denn die Feststellung ist Grundlage für die rückwirkende Abrechnung des Arbeitsverhältnisses (vgl. [X.] 18. Februar 2014 - 3 [X.] - Rn. 19 mwN). Im Übrigen war der Kläger nicht gehalten, von einer zulässig erhobenen Feststellungsklage auf eine Leistungsklage überzugehen.

2. Ob die Klage sich als begründet erweist, kann erst aufgrund weitergehender Feststellungen des [X.]s entschieden werden. Zu Unrecht ist das [X.] davon ausgegangen, dass die Beklagte den Personalrat bei der Feststellung der Begrenzung der Dienstfähigkeit auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit hätte beteiligen müssen. Die Entscheidung erweist sich auch nicht deshalb als richtig, weil dem Kläger die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit nicht ordnungsgemäß zugestellt wurde. Ebenso wenig ist der Rechtsstreit zugunsten der Beklagten entscheidungsreif. Es bedarf weiterer Feststellungen des [X.]s zu der Frage, ob die materiellen Voraussetzungen der Begrenzung der Dienstfähigkeit auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit des [X.] vorlagen.

a) Zu Unrecht ist das [X.] davon ausgegangen, dass die Beklagte für die Entscheidung über die Feststellung der auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit begrenzten Dienstfähigkeit des [X.] der Mitwirkung des Personalrats bedurfte. Der Rechtsstreit ist deshalb unter Aufhebung der landesarbeitsgerichtlichen Entscheidung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

aa) Maßgeblich für die Entscheidung sind die Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte des Personalrats nach dem [X.] Landespersonalvertretungsgesetz in der Fassung, die es im Dezember 2009 aufgrund des Gesetzes vom 9. Oktober 2007 (GVBl. NW S. 394, berichtigt S. 460 und berichtigt GVBl. NW 2008 S. 186) hatte. Durch dieses Gesetz wurden im Vergleich zur vorangegangenen Fassung des Landespersonalvertretungsgesetzes (Gesetz vom 3. Dezember 1974, GVBl. NW S. 1514, vorher zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. März 2007, GVBl. [X.]) die Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte des Personalrats deutlich eingeschränkt. Nach dieser vorangegangenen Fassung hatte der Personalrat nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 [X.] NW ein volles Mitbestimmungsrecht bei der „Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit“, daneben hatte diese Fassung auch ein Mitbestimmungsrecht bei „vorzeitiger Versetzung in den Ruhestand“ vorgesehen. Ferner hatte es nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 letzte Alternative [X.] NW auch ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei „wesentlichen Änderungen des Arbeitsvertrages“ gegeben. Aufgrund der Gesetzesänderung entfiel das Mitbestimmungsrecht bei „Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit“ vollständig. Lediglich bei vorzeitiger Versetzung von Beamten in den Ruhestand verblieb dem Personalrat ein Mitwirkungsrecht, wenn der Beamte einen Antrag auf Beteiligung des Personalrats stellte (§ 74 Abs. 3 [X.] NW in der hier maßgeblichen Fassung). Das bisherige Mitbestimmungsrecht bei wesentlichen Änderungen des Arbeitsvertrages wurde lediglich als Mitwirkungsrecht aufrechterhalten (§ 73 Nr. 2 [X.] NW in der hier maßgeblichen Fassung). Den Wegfall der Mitbestimmung des Personalrats bei der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit begründete der Gesetzgeber damit, die detaillierten gesetzlichen Regelungen im Beamtenrecht ließen für eine Mitbestimmung keinen Raum ([X.]. 14/4239 S. 98).

bb) Wie sich daher aus der Systematik des Landespersonalvertretungsgesetzes und der Gesetzgebungsgeschichte ergibt, wollte der Gesetzgeber mit der hier maßgeblichen Fassung des Landespersonalvertretungsgesetzes ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit abschaffen, ohne auch nur ein Mitwirkungsrecht vorzusehen. Er war der Auffassung, insoweit ergäben sich hinreichende Vorgaben aus dem Beamtenrecht. Auf die hier für Beamte geltende maßgebliche Fassung des § 74 Abs. 3 [X.] NW kann deshalb ein Mitwirkungsrecht des Personalrats bei dieser Feststellung nicht unter dem Gesichtspunkt der Versetzung von Beamten in den Ruhestand gestützt werden. Es wäre aber auch ein Wertungswiderspruch, wollte man § 73 Nr. 2 [X.] NW in der hier maßgeblichen Fassung, der für wesentliche Änderungen des Arbeitsvertrages ein Mitwirkungsrecht des Personalrats vorsieht, für den Sonderfall der Dienstordnungsangestellten so auslegen, dass diese Regelung sich auch auf die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit bezieht. Dienstordnungsangestellte, deren Rechtsstellung nur durch Verweisung auf das Beamtenrecht geregelt ist (zur Rechtsstellung der Dienstordnungsangestellten: [X.] 21. Januar 2014 - 3 [X.] - Rn. 20), stünden sich dann besser als Beamte. Dafür ist kein Grund ersichtlich.

b) Das Urteil des [X.]s erweist sich auch nicht deshalb als richtig (§ 561 ZPO) und eine Zurückverweisung ist nicht deshalb entbehrlich, weil die Entscheidung über die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit dem Kläger nicht ordnungsgemäß zugestellt wurde.

aa) [X.] kann, ob nach § 15 der hier anwendbaren Dienstordnung der Beklagten auch § 106 [X.] NW im Streitfall anwendbar ist. Nach dieser Bestimmung des [X.] müssen Entscheidungen, die dem Beamten nach den [X.] mitzuteilen sind, ua. dann zugestellt werden, wenn durch sie Rechte des Beamten berührt werden. Zugunsten des [X.] kann dabei davon ausgegangen werden, dass die zwingenden Zustellregelungen in § 5 Verwaltungszustellungsgesetz für das [X.] (im Folgenden: [X.] NW) verletzt wurden.

bb) Denn jedenfalls sind [X.] nach § 8 [X.] NW geheilt, da das maßgebliche Schreiben dem Kläger im Dezember 2009 zugegangen ist, spätestens als er es in seinem Briefkasten vorfand. Nach § 8 [X.] NW gilt ein Schreiben, wenn sich seine formgerechte Zustellung nicht nachweisen lässt oder es unter Verletzung zwingender Zustellvorschriften zugegangen ist, zu dem [X.]punkt als zugestellt, in dem es dem [X.] nachweislich zugegangen ist. [X.] kann, ob - wie es für den leicht abweichend formulierten § 189 ZPO angenommen wird (dazu [X.] 25. November 2008 - 3 [X.] - Rn. 6; [X.] Dezember 2010 - VI ZR 48/10 - Rn. 11) - die Heilung nach dieser Vorschrift einen [X.]n der zustellenden Behörde voraussetzt (wohl eher gegenläufig: [X.] 25. Februar 2014 - 13 A 1037/12 -). Ein solcher [X.] liegt hier vor. Er ergibt sich daraus, dass die Beklagte den Kläger im Schreiben vom 16. Dezember 2009 bat, den Empfang des Schreibens auf der - nach dem Inhalt des Schreibens beigefügten - Mehrausfertigung zu bestätigen.

c) Die Zurückverweisung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil aufgrund der vorsorglich getroffenen Feststellungen des [X.]s die Sache iSd. Beklagten entscheidungsreif ist (§ 559 Abs. 2, § 563 Abs. 3 ZPO). Es steht noch nicht fest, ob die Beklagte die auf die Hälfte begrenzte Dienstfähigkeit des [X.] zu Recht festgestellt hat.

aa) § 27 BeamtStG über die begrenzte Dienstfähigkeit ist im Rechtsverhältnis der Parteien anzuwenden. Das ergibt sich aus § 15 der Dienstordnung der Beklagten, wonach der Kläger in einem Dienstverhältnis stand, das dem eines Landesbeamten auf Lebenszeit entspricht. Für diese Beamten gilt das [X.] (§ 1 BeamtStG). Die Stellung von § 27 BeamtStG in Abschnitt 5 des [X.]es, der die „Beendigung des Beamtenverhältnisses“ regelt, zeigt, dass diese gesetzliche Bestimmung konzeptionell mit den Voraussetzungen für die Versetzung in den Ruhestand und in den einstweiligen Ruhestand eng verbunden ist. Die Vorschriften über die Versetzung in den Ruhestand und den einstweiligen Ruhestand sind in § 18 Abs. 1 Buchst. b der Dienstordnung erwähnt. Daher scheitert die Anwendung von § 27 BeamtStG nicht daran, dass die Vorschrift in § 18 der Dienstordnung nicht nochmals ausdrücklich angeführt ist.

bb) Auf Seiten der Beklagten hat der nach § 23 der Dienstordnung zuständige Vorstand gehandelt.

cc) Trotz der vorsorglich getroffenen Feststellungen des [X.]s kann der [X.] nicht abschließend entscheiden, ob die Voraussetzungen der Feststellung einer auf die Hälfte begrenzten Dienstfähigkeit des [X.] durch die Beklagte vorlagen.

(1) Das [X.] hat angenommen, der Kläger habe eine Dienstunfähigkeit zu 100 % nicht dargetan. Es ist also davon ausgegangen, dass die Darlegungs- und Beweislast dafür, er sei 100 % dienstunfähig, dem Kläger obliegt. Das entspricht auch den Ausführungen wie sie bereits das Arbeitsgericht, dessen Urteil vom [X.] in Bezug genommen wurde, gemacht hat.

(2) Damit hat das [X.] die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Für die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit nach § 27 Abs. 1 BeamtStG ist Voraussetzung, dass weder nach § 26 Abs. 2 und Abs. 3 BeamtStG die weitere volle Verwendung des Beamten möglich noch der Beamte dienstunfähig iSv. § 26 Abs. 1 BeamtStG ist. Davon ist der Sechste [X.] des [X.] in seiner nach dem Urteil des [X.]s ergangenen Entscheidung vom 26. Juli 2012 (- 6 [X.] - Rn. 24 mwN) ausgegangen. Diese Voraussetzungen müssen deshalb vorliegen, damit der Dienstherr - hier die Beklagte als Arbeitgeber - die Feststellung begrenzter Dienstfähigkeit treffen kann. Für das Vorliegen dieser ihr günstigen Voraussetzung trifft die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Die Verkennung der Beweislast durch das [X.] ist auch ohne Verfahrensrüge im Revisionsverfahren zu berücksichtigen ([X.] 29. Januar 2008 - 3 [X.] - Rn. 46). Bei seiner erneuten Entscheidung wird das [X.] die vom Sechsten [X.] in seinem genannten Urteil herausgearbeiteten Grundsätze zu beachten haben.

II. Die Zurückverweisung erfasst auch den Hilfsantrag.

III. Das [X.] wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.