Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2013, Az. VIII ZR 384/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 384/12
vom

16. Juli 2013

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat am
16. Juli 2013
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen Dr.
Milger
und
Dr.
[X.], [X.] Schneider
und die Richterin Dr.
Fetzer

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.]n wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 20. November 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben als hinsichtlich des
Klagantrags Ziffer 1 in Höhe eines [X.] von 0,05 % Zinsen pro Tag

[X.] der [X.]n erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.],
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde der [X.]n wird zurückgewiesen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf

festgesetzt (h-

-
3
-
Gründe:
I.
Die Klägerin, eine
in [X.] ansässige
Herstellerin von Büroartikeln, und die [X.],
eine Großhändlerin mit Sitz in der [X.],
standen ab dem [X.] in ständiger Geschäftsbeziehung. Dabei belie-ferte die Klägerin bis zum A[X.]ruch der Geschäftsbeziehung im Jahr 2010 auf Bestellung der [X.]n deren Kunden mit von ihr gefertigten
Büroordnern.
Grundlage der Bestellungen und Lieferungen war zunächst eine am 28. April 2008
abgeschlossene Vereinbarung, die von einem am 13.
November 2008
getroffenen
Rahmenvertrag abgelöst
wurde.

Mit Schreiben vom 28. Mai 2010 kündigte
die Klägerin den [X.] unter Verweis auf offene Kaufpreisforderungen in Höhe von 130.241,90

und unter Berufung auf § 4 Ziffer 4.3 des Rahmenvertrags, der ein sofortiges Kündigungsrecht der Klägerin bei Verzug der [X.]n mit einem Betrag von

Diese Kündigung wiederholte sie
mit Anwalts-schreiben vom 11. Juni 2010;
zu diesem Zeitpunkt hatten sich die offenen Kaufpreisforderungen der Klägerin auf rund
200.000

Die [X.] lehnte den Ausgleich dieser Forderungen im Hinblick auf von ihr reklamierte Gegenforderungen ab, die sie auf Nicht-
und Schlechtleistungen der Klägerin, auf fehlerhafte Abwicklung von Kundenreklamationen und auf die Verletzung
von
im Rahmenvertrag getroffenen
Kundenschutzregelungen stützte.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die [X.] auf Kaufpreiszahlung in Hö-erstattung

auf jeweils nebst Zinsen, in Anspruch genommen.
Die [X.], die das Bestehen der Kaufpreisforderung und des Rückzahlungsanspruchs nicht bestritten hat, 1
2
3
-
4
-
hat hiergegen im Wege der Primäraufrechnung mit sieben -
gestaffelt geltend gemachten -
Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 258.178,32

d von

Der Gegenforderung Nr. 1 n-der Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin sollte unter Geltung der Vereinbarung vom 28.
April 2008 in der zweiten Jahreshälfte 2008 für den Kunden S.

sogenannte PP-Ordner aus Kunststoff
mit einer Rückenschildtasche liefern. Dazu war sie nicht in der Lage, weil sie eine solche Tasche nicht oder jedenfalls nicht in der gewünschten Größe auf die Ordnerrücken schweißen konnte. Dies war erst möglich, nachdem die [X.] der Klägerin eine gebrauchte Schweißmaschine zur Verfügung gestellt hatte. Zum Ausgleich des
durch die Nichtlieferung der PP-Ordner entstandenen Schadens einigte sich die [X.] mit dem Kunden [X.]auf Erstattung eines Betrags von 55.000

Summe
sollte gemäß einer von den [X.]en am 7. April/24. Juni 2009 getroffe-nen Vereinbarung hälftig von beiden [X.]en getragen werden, wobei die [X.] den Verzicht auf hälftige Erstattung des von ihr an den Kunden ausge-kehrteder [X.]en bis zum 31.
Dezember 2010 abhängig machte. Im Hinblick auf die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung des Vertragsverhältnisses hat die Klägerin die [X.] auf vollständige
Erstattung des an den Kunden S.
geflossenen Geldbetrags abzüglich unstreitig von der [X.]n geleisteter

in Anspruch genommen und mit dieser Forderung die Aufrechnung er-klärt.
Zusätzlich zu der genannten Gegenforderung macht die [X.] aus der Nichtlieferung der PP-r-4
5
-
5
-
Ordner) geltend. Mit diesem als Gegenforderung Nr. 2 bezeichneten Anspruch hat sie -
nach Klageerhebung -
mit [X.] vom 31. Januar 2011 die Aufrechnung erklärt. Das Bestehen dieser Gegenforderung hat das Berufungs-gericht mit der Begründung verneint, die [X.] habe die von der Klägerin bestrittene Schadenshöhe nicht substantiiert dargelegt.
Die weiteren Gegenforderungen der [X.]n beruhen auf anderen Sachverhalten, deren Einzelheiten hier nicht von Interesse sind.
Das [X.] hat die Aufrechnung der [X.]n nur in Höhe von durchgreifen lassen
und die [X.] zur Zahlung von 210.626,86

r-teilt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.
Die hiergegen gerichtete Be-rufung der [X.]n ist vor dem [X.] mit Ausnahme des [X.].
Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt die [X.] ihr Begehren auf vollständige Klageabweisung weiter. Sie wendet sich dagegen, dass die Vorinstanzen von der

Gegenforderung Nr. 1 nur einen
Teilbetrag in Höhe von berücksichtigt
und das Bestehen der
weiteren Gegenforderungen Nr.
2, 5, 6 und 7 sowie der
hilfsweise geltend gemachten
Gegenforderung Nr.
8 in vollem Umfang verneint haben.

II.
Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde der [X.]n ist nur teilweise begründet. Sie
hat lediglich insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Ge-genforderung
Nr. 2 der [X.]n
auf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe erung von [X.] mit Rückschildta-6
7
8
9
-
6
-
schen
(PP-Ordner) an den Kunden [X.]in der zweiten Jahreshälfte 2008 nicht anspruchsmindernd berücksichtigt hat. Insoweit ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gefordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2, § 544 Abs.
7 ZPO).
Denn das Berufungsge-richt hat hierbei
den Anspruch der [X.]n auf Gewährung rechtlichen [X.] (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Soweit sich die Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Nichtberücksichtigung weiterer Gegenforderungen richtet, liegen keine Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO vor. Von einer weitergehenden Begründung wird insoweit gemäß §
544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
1. Das Berufungsgericht hat das unter Beweis gestellte Vorbringen der [X.]n zu dem infolge der Nichtbelieferung ihres Kunden [X.]mit [X.] entstandenen [X.] (Differenz von Einkaufs-
und [X.]) deswegen als unsubstantiiert bewertet, weil die [X.] die Stückzahl von 352.000 Ordnern den der Klägerin übermittelten "forecasts"
entnommen, aber keine konkreten Bestellungen des Kunden vorgelegt habe. Die der Klägerin übermittelten "forecasts"
beanspruchten als solche keine Ver-bindlichkeit, sondern hätten nur den Zweck gehabt, der Klägerin eine Vorstel-lung von der ungefähren Größenordnung der noch zu erteilenden Bestellung zu geben. Dem Vorbringen der [X.]n fehle damit jegliche Substanz; ihr Be-weisantritt sei auf einen unzulässigen und nicht zu erhebenden [X.] gerichtet. Daran ändere auch das Schreiben der Klägerin vom 11.
Juni 2008
(Anlage [X.])
nichts. Diesem sei zwar zu entnehmen, dass für den Kun-den [X.] insgesamt 367.500 Ordner mit Rückenschildern
bestellt gewe-sen seien; das Schreiben gebe aber keinen Aufschluss über die maßgeblichen Preise und Margen der [X.]n.

10
-
7
-
2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht hierbei die Substantiierungsanforderungen an die Darlegung entgangenen Gewinns offenkundig überspannt und es dadurch versäumt hat, den entscheidungserheblichen Sachvortrag der [X.]n in der nach Art.
103 Abs.
1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (vgl. [X.], Beschlüsse vom 20. Mai 2010 -
V [X.], juris Rn.
6;
vom 25. Oktober 2011 -
VIII ZR 125/11, [X.], 382 Rn. 13; vom 28. Februar 2012 -
VIII ZR 124/11, [X.] 2012,
311 Rn. 5; vom 22. August 2012 -
VII ZR 2/11, [X.], 1822 Rn. 14).
a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die [X.] Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der [X.] entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind ([X.], Urteile vom 12.
Juli 1984 -
VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter II 1 a; vom 21. Januar 1999 -
VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859 unter [X.]; vom 29.
Februar 2012 -
VIII ZR 155/11, [X.], 1647 Rn.
16; [X.], Beschlüsse vom 1.
Juni 2005 -
XII [X.], NJW 2005, 2710 unter [X.] a; vom 21. Mai 2007
II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn.
8; vom 12. Juni 2008 -
V [X.], juris Rn. 6 f. mwN; vom 25. Oktober 2011 -
VIII ZR 125/11, [X.]O Rn.
14; vom 28. Februar 2012 -
VIII ZR 124/11, [X.]O Rn. 6). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der [X.] zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das [X.] des geltend gemachten Rechts vorliegen (Senatsbeschlüsse vom 25. Ok-tober 2011 -
VIII ZR 125/11, [X.]O; vom 28.
Februar 2012 -
VIII ZR 124/11, [X.]O; [X.], Urteile vom 12. Juli 1984 -
VII ZR 123/83, [X.]O mwN; vom 13. Dezember 2002 -
V [X.], NJW-RR 2003, 491 unter [X.] a;
vom 29.
Februar 2012
-
VIII ZR 155/11, [X.]O). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des 11
12
-
8
-
Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende [X.] nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten ([X.], Urteile vom 12. Juli 1984 -
VII ZR 123/83, [X.]O unter II 1 b; vom 21.
Januar 1999 -
VII ZR 398/97, [X.]O unter [X.] b; vom 29.
Februar 2012 -
VIII ZR 155/11, [X.]O; [X.], Beschlüsse
vom 21. Mai 2007 -
II ZR 266/04, [X.]O; vom 12. Juni 2008 -
V [X.], [X.]O Rn. 7; vom 25. Oktober 2011
-
VIII ZR 125/11, [X.]O; vom 28.
Februar 2012 -
VIII ZR 124/11, [X.]O).
b) Den beschriebenen Anforderungen wird der Vortrag der [X.]n zur Höhe des ihr aus der Nichtlieferung von [X.] an den Kunden S.
erwachsenen
[X.]s gerecht. Die [X.] macht einen schadens-rechtlichen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns nach Art. 45 Abs. 1 Buchst. b, Art. 74 [X.] geltend.
Diese Bestimmungen sind
gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. [X.] anwendbar, weil die [X.]en ihre Niederlassung in zwei ver-schiedenen Vertragsst[X.]ten haben.
Anders als das Berufungsgericht meint, ist zweifelhaft, ob sich der -
mittelbar auch für den Umfang der Darlegungslast be-deutsame
-

Grad der richterlichen Überzeugung bei
Gewinneinbußen nach ei-nem
autonom dem UN-Kaufrecht zu entnehmenden Maßstab
der

"reasonab-leness"
(vernünftiger Grad an Sicherheit) und nicht nach
nationalem Prozess-recht -
hier §
287 ZPO -
richtet. Diese höchstrichterlich noch nicht geklärte [X.] ist in Rechtsprechung und im Schrifttum umstritten.
Für die Anwendung der
lex fori sprechen
sich neben [X.] und [X.] Gerichten (vgl. Nachweise bei Schlechtriem/Schwenzer, [X.], 5. Aufl., Art. 74 Fn.
165) vor allem das [X.] Koblenz
([X.] 2010, 255 ff.), das [X.] München
([X.] 2008, 519), das [X.]
Hamburg
([X.] 1991, 400, 403) und der überwiegende Anteil des Schrifttums aus ([X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/
13
14
-
9
-
Schulze/[X.], Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Art. 74 [X.] Rn.
18 mwN; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., Art. 74 [X.]
Rn. 7; Soergel/
[X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., Vor Art. 74 [X.] Rn. 12; Art. 74 [X.] Rn.
22; [X.]/[X.], Internationales Kaufrecht, 1991, Art. 74 Rn. 13; [X.], [X.], Art. 74 Rn. 56 f.). Andere Stimmen fordern die Anwendung des autonomen Standards "reasonableness", weil ansonsten die einheitliche Ausle-gung und Anwendung des [X.] unterlaufen werde (so Schlechtriem/
Schwenzer, [X.]O Rn.
65 mwN; vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 6.
Aufl., Art.
74 Rn.
58 mwN; vgl. auch
[X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2013, Art.
74 [X.] Rn.
61).
Diese Auffassung, der
auch das Berufungsgericht folgt, kann letztlich nur Zweckmäßigkeitserwägungen für die von ihr befürwortete [X.] durch die materiellen Regelungen des UN-Kaufrechts anführen. Die Frage, ob für die Gewinneinbußen der [X.]n der in § 287 ZPO vorausgesetzte Grad der Wahrscheinlichkeit genügt oder ein "vernünftiger Grad an Sicherheit"
zu fordern ist, kann jedoch offen bleiben. Sie ist im Streitfall nicht entscheidungserheblich, weil die von der [X.]n darge-legte Tatsachengrundlage
-
wenn sie sich im Rahmen der Beweisaufnahme bestätigen sollte -
nicht nur eine Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO erlaubt, sondern auch einen vernünftigen Grad an Gewissheit dafür liefert, dass der gel-tend gemachte [X.] entstanden ist.
[X.])
Die [X.] hat zum einen unter Berufung auf den Mitarbeiter P.
des Kunden
[X.] dargelegt, dass [X.] bei der [X.]n eine Bestellung über 352.000 PP-Ordner aufgegeben und die [X.] der Klägerin dieses Budget für das zweite Halbjahr 2008 per Telefax vom 31.
Mai 2008 übermittelt habe. Weiter hat sie
unter Antritt von Zeugenbeweis
(Mitarbeiter von [X.] ; Steuerberater der [X.]n) vorgetragen, dieses Budget ("[X.]") sei nicht überhöht gewesen, sondern habe den tatsächlichen [X.]
-
10
-
sen entsprochen; bei [X.] hätten sich die Verkaufszahlen im Verlaufe der Geschäftsbeziehung zudem immer nach oben und nicht nach unten entwickelt.
[X.]) Dass es sich bei der nach dem Vorbringen der [X.]n bestellten Anzahl an [X.]
mit Rückenschildtasche
nicht nur um unverbindli-che
Bestellaussichten handelte, wird [X.] durch mehrere Umstände bestä-tigt. So hat die Klägerin mit an die [X.] gerichtetem Schreiben vom 6. No-vember 2008 (Anlage [X.]) um Bestätigung der Herstellung von 388.500 [X.] in verschiedenen Stückelungen und Größen für den Kunden S.
gebeten.
Weiter hat die [X.] zum Ausgleich des durch die Nichtlieferung dieser Ordner dem Kunden [X.] entstandenen Schadens
einen Betrag von zur Verfügung gestellt, der gemäß der Vereinbarung der [X.]en vom 7. April/24. Juni 2009 unter bestimmten Voraussetzungen hälftig unter ihnen aufgeteilt werden sollte.
Damit ist die von [X.] bestellte Stückzahl nicht nur ausreichend dargetan, sondern wird sogar ansatzweise belegt.
[X.]) Ihre Einkaufs-
und Verkaufspreise
hat die [X.] ebenfalls hinrei-chend vorgetragen und unter Beweis gestellt.
Sie hat unter Berufung auf das Zeugnis des Mitarbeiters P. von [X.]und ihres
Steuerberaters sowie
unter Vorlage einer von ihr an [X.] gerichteten Auftragsbestätigung vom 3. Juli 2008 (Anlage B 22)
dargelegt, der von [X.] für PP-Ordner zu zah-lende Stückpreis habe

ge-legen.
Weiter hat sie vorgetragen, sie hätte für den Bezug der PP-Ordner an die ,
und hat hierfür Beweis durch das Zeugnis ihres Buchhalters und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten.

3. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Anspruch allein an der vermeintlich unzureichenden Darlegung eines ersatzfähigen Schadens 16
17
18
-
11
-
scheitern lassen und keine Feststellungen
zu den übrigen Anspruchsvorausset-zungen getroffen. Deren
Vorliegen ist zugunsten der [X.]n revisionsrecht-lich zu unterstellen.
Es kann folglich nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berücksichtigung des unter Beweis gestell-ten Vorbringens der [X.]n zur Höhe der Gewinneinbußen zu der Überzeu-gung gelangt
wäre, der [X.]n stehe die Gegenforderung Nr. 2 ganz oder teilweise zu. Das
Berufungsurteil ist daher insoweit aufzuheben, als es die zur Aufrechnuns-sen.
[X.]
Dr. Milger
Dr. [X.]

Dr. Schneider
Dr. Fetzer
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.11.2011 -
3-13 O 93/10 -

O[X.], Entscheidung vom 20.11.2012 -
5 [X.] -