Bundespatentgericht, Urteil vom 30.06.2023, Az. 7 Ni 14/21 (EP)

Die Klägerin begehrt die teilweise Nichtigerklärung des auch mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] erteilten [X.] Patents 2 215 919 (Streitpatent). Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des in [X.] Verfahrenssprache erteilten Streitpatents, das als Teilanmeldung zu der am 18. September 2003 angemeldeten [X.] Patentanmeldung 03769286.0 ([X.] 1 545 253, s. hierzu das [X.] (EP)) eingereicht worden ist und die Priorität der [X.], nämlich aus der [X.] Anmeldung [X.] vom 24. September 2002 in Anspruch nimmt. Es trägt die Bezeichnung „Waterproof and breathable sole for shoes, and shoe manufactured with such sole“ („Wasserdichte und atmungsaktive Sohle für Schuhe und mit einer solchen Sohle hergestellter Schuh“) und wird beim [X.] unter der Nummer 603 40 036 geführt. Das Streitpatent umfasst in der Fassung, die es im Einspruchsverfahren vor dem [X.] erhalten hat (im Folgenden: erteilte Fassung), zwölf Patentansprüche, von denen die Ansprüche 1 bis 5, letztere, soweit auf Anspruch 1 rückbezogen, angegriffen sind. Die Patentansprüche 1, 6, 11 und 12 sind nebengeordnet. Patentanspruch 1 und die darauf rückbezogenen Ansprüche 2 bis 5 beziehen sich auf eine wasserdichte und atmungsaktive Sohle für Schuhe; die [X.] 2 bis 5 beziehen sich alternativ auch auf die gemäß dem nebengeordneten Patentanspruch 12 unter Schutz gestellte Sohle. Patentanspruch 6 und die darauf rückbezogenen Ansprüche 7 bis 10 beziehen sich auf [X.] mit einer Sohle nach den Ansprüchen 1 bis 5 oder nach Anspruch 12; der weitere nebengeordnete Patentanspruch 11 bezieht sich ebenfalls auf [X.] mit einer Sohle.

Der erteilte Patentanspruch 1 lautet in der [X.] gemäß der [X.] wie folgt:

- a supporting layer (110) that is completely made of net or felt, which accordingly constitutes a single large macroportion (111);

- a membrane (113) that is made of a material that is impermeable to water and permeable to water vapor and is associated above said supporting layer (110) at least in [X.] (111) which it covers;

- a tread (115) made of plastic material, with at least one through macroperforation (116) at [X.] (111),

said tread (115) having a ground contact surface formed by a perimeter (115a) and protrusions (115b) extending through said at least one through macroperforatiori (116),

said tread (115) [X.] (113) and to said supporting layer (110) at least at the perimeter of [X.] (111),

wherein said tread (115) is injected directly into a mold onto said supporting layer (110) with at least perimetric penetration through the meshes of said net or of the felt, which is bordered with net, so [X.] (113).

Die [X.] Übersetzung des Patentanspruchs 1 lautet gemäß der [X.] wie folgt:

1. Wasserdichte und atmungsaktive Sohle für Schuhe mit einer Struktur, die dadurch gekennzeichnet ist, dass sie Folgendes umfasst:

- eine tragende Schicht (110), welche vollständig aus [X.] oder Filz besteht, die demzufolge einen einzelnen großflächigen [X.] (111) ausbildet;

- eine Membran (113), die aus einem Material besteht, das wasserundurchlässig und wasserdampfdurchlässig ist und oberhalb der tragenden Schicht (110) zumindest in dem [X.] (111), den sie bedeckt, verbunden ist;

- die [X.] (115) aus Kunststoffmaterial, mit zumindest einer durchgängigen [X.] (116) in dem [X.] (111),

bei der die [X.] (115) eine [X.] aufweist, die aus einem Umfang (115a) und Vorsprüngen (115b) ausgebildet ist, die sich durch die zumindest eine durchgängige [X.] (116) erstrecken,

bei der die [X.] (115) hermetisch mit der Membran (113) und zumindest am Umfang der [X.] (111) mit der tragenden Schicht (110) verbunden ist,

wobei die [X.] (115) direkt in eine Form auf die tragende Schicht (110) eingespritzt wird, wobei zumindest das Maschengewebe des [X.]s oder der Filz perimetrisch durchdrungen wird, welche durch [X.] begrenzt sind, um die Membran (113) zu erreichen und sich hermetisch mit ihr zu verbinden.

Bezüglich des Wortlauts der weiter angegriffenen Patentansprüche 2 bis 5 wird auf die [X.] sowie auf [X.] der Entscheidungsgründe verwiesen.

Die Beklagte verteidigt die angegriffenen Patentansprüche des Streitpatents in der erteilten Fassung und mit einem Hilfsantrag (s. unten).

Die Klägerin macht mit ihrer Teilnichtigkeitsklage die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Patentfähigkeit und unzulässigen Erweiterung (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 3 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 Buchst. a und c, Art. 54, 56 EPÜ) geltend.

Sie reicht u. a. folgende Druckschriften und Dokumente ein:

Die Klägerin trägt vor, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents gegenüber den ursprünglich eingereichten Anmeldungsunterlagen (OP1.5) unzulässig erweitert sei. Dies betreffe vor allem die Merkmale [X.], [X.] - letzteres Merkmal ist gemäß der dem Urteil zugrunde gelegten [X.] (vgl. die [X.] unter I.2 der Entscheidungsgründe) nunmehr ein Teilmerkmal von [X.] – sowie M1.3.1, [X.] und M1.4.1. Hinsichtlich des Merkmals [X.], wonach eine Membran oberhalb der tragenden Schicht (110) zumindest in dem [X.] (111), den sie bedecke, verbunden sei, enthalte die ursprüngliche Anmeldung keine Hinweise auf eine undefinierte Verbindung der Membran oberhalb der tragenden Schicht, insbesondere lasse sich der Ursprungsoffenbarung keine Verbindung der Membran ohne ein Gegenstück entnehmen. Zu beachten sei, dass Merkmal M1.4.1 eine hiervon unabhängige, abweichende Definition einer Verbindung angebe, die daher nicht geeignet sei, die Verbindung gemäß Merkmal [X.] klarzustellen und zu beschränken. Mit dem Merkmal M1.3.1 sei der Patentanspruch 1 des Streitpatents in dreierlei Hinsicht unzulässig erweitert worden: durch die Einbeziehung mehrerer durchgängiger [X.]en anstatt lediglich einer, durch die Erstreckung des Begriffs der „Vorsprünge“ auf die „Querelemente“ im Sinne der Ausführungsform 1, die in der Anmeldung ausdrücklich als nicht erfindungsgemäß beschrieben sei sowie durch den an keiner Stelle beschriebenen Begriff der „Erstreckung“ eines Vorsprungs durch die [X.] hindurch. Zudem liege eine unzulässige Zwischenverallgemeinerung vor. Aufgrund dessen, dass die Änderungen des erteilten Patentanspruchs 1 des Streitpatents gegenüber dem ursprünglich eingereichten Patentanspruch 1 auf der Beschreibung des zweiten Ausführungsbeispiels beruhen sollen, hätten hierzu auch die sonstigen obligatorischen Merkmale in den erteilten Patentanspruch 1 aufgenommen werden müssen, dieser enthalte aber nur eine willkürliche Auswahl davon; Patentanspruch 1 sei um die nicht aufgenommenen Merkmale unzulässig erweitert.

Den [X.] der mangelnden Patentfähigkeit begründet die Klägerin damit, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents nicht neu gegenüber einer der Druckschriften [X.], [X.] oder [X.] sei. Gegenüber diesen Druckschriften beruhe er zudem nicht auf erfinderischer Tätigkeit, gegenüber [X.] und [X.] auch in Verbindung mit jeweils einer der Druckschriften [X.], [X.] oder [X.]. Die erfinderische Tätigkeit sei auch zu verneinen ausgehend von [X.], allein oder in Verbindung mit [X.] oder [X.] oder ausgehend von [X.] oder [X.] in Verbindung mit jeweils [X.]. Auch die Gegenstände der [X.] seien nicht patentfähig, da sie jeweils neuheitsschädlich getroffen seien oder nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhten.

Die Fassung des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag erachtet die Klägerin für unzulässig erweitert; es liege eine unzulässige Zwischenverallgemeinerung vor, denn es sei insbesondere bei der Erstreckung der Membran über einen großen Teil der Sohlenfläche für die Handhabung und die Stabilität der Membran notwendig, dass die Membran mit dem feinen Maschengewebe zum Tragen derselben zusammenlaminiert sei. Zudem sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag nicht neu gegenüber der [X.], da auch dessen zusätzliches Merkmal „membrane (113) covers [X.]“ der Druckschrift [X.] zu entnehmen sei.

Die Klägerin beantragt,

das [X.] Patent 2 215 919 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] im Umfang der Ansprüche 1 sowie 2, 3, 4 und 5, letztere, soweit sie unmittelbar oder mittelbar auf Anspruch 1 rückbezogen sind, für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Klage abzuweisen, soweit sie sich gegen das Streitpatent in der Fassung des [X.] vom 15. Mai 2023 richtet.

Gemäß Hilfsantrag lautet Patentanspruch 1 in der [X.] wie folgt (Abweichungen gegenüber der erteilten Fassung unterstrichen):

- a supporting layer (110) that is completely made of net or felt, which accordingly constitutes a single large macroportion (111);

- a membrane (113) that is made of a material that is impermeable to water and permeable to water vapor and is associated above said supporting layer (110) at least in [X.] (111) which it covers;

- a tread (115) made of plastic material, with at least one through macroperforation (116) at [X.] (111),

said tread (115) having a ground contact surface formed by a perimeter (115a) and protrusions (115b) extending through said at least one through macroperforatiori (116),

said tread (115) [X.] (113) and to said supporting layer (110) at least at the perimeter of [X.] (111),

wherein said tread (115) is injected directly into a mold onto said supporting layer (110) with at least perimetric penetration through the meshes of said net or of the felt, which is bordered with net, so [X.] (113), wherein said membrane (113) covers completely said supporting layer (110).

Die Beklagte reicht zur Stützung ihres Vorbringens u.a. folgende Dokumente ein:

Die Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin in allen Punkten entgegen und erachtet das Streitpatent im angegriffenen Umfang nicht für unzulässig erweitert sowie für patentfähig, zumindest in der Fassung des [X.]. Mit näheren Ausführungen trägt sie vor, dass keine der als neuheitsschädlich geltend gemachten Druckschriften [X.], [X.] oder [X.] alle Merkmale des erteilten Patentanspruchs 1 offenbare. Zu [X.] argumentiert die Beklagte, der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents unterscheide sich von der [X.] durch folgende Merkmale: [X.], [X.] - jeweils aufgrund der fehlenden tragenden Schicht zum Stützen der Membran; M1.3 - aufgrund der fehlenden Markroperforation; [X.] - aufgrund der fehlenden hermetischen Verbindung der [X.] mit der tragenden Schicht und mit der Membran; M1.4 - weil nicht die [X.] eingespritzt sei, sondern allenfalls deren Außenlage; M1.4.1 - aufgrund der fehlenden perimetrischen Durchdringung der tragenden Schicht. In [X.] werde klar zwischen der [X.] 11 und einer [X.] 10 differenziert, ebenso wie im Streitpatent zwischen einer [X.] 15 und einer tragenden Schicht 10 differenziert werde, die gemäß Absatz [0022] der [X.] die [X.] oder ein Teil davon sei. Daher könne die Innenlage der [X.] 11 in der [X.] nicht mit der tragenden Schicht 10 des Merkmals [X.] des Streitpatents gleichgesetzt werden, folglich fehle es in der [X.] bereits an der Offenbarung einer von der [X.] 11 separaten tragenden Schicht. Dementsprechend zeige die [X.] auch keine [X.] gemäß Merkmal M1.3 mit zumindest einer durchgängigen [X.]. Auch eine hermetische Verbindung der [X.] mit der Membran im Sinne des Merkmals [X.] sei in [X.] nicht offenbart, ebenso wenig, dass die [X.] im Sinne des Merkmals M1.4 eingespritzt werde. Vielmehr werde die Innenlage 1 aus hinreichend stabilem Sohlenmaterial zugeschnitten. Schließlich sei der [X.] auch das Merkmal M1.4.1 nicht entnehmbar, weil in der [X.] keine Offenbarung ersichtlich sei, dass eingespritzter [X.]nkunststoff Maschengewebe durchdringe und die Membran erreiche, um sich mit ihr hermetisch zu verbinden.

Auch die erfinderische Tätigkeit könne ausgehend von [X.] nicht verneint werden, denn die vorstehend genannten Unterschiede zwischen [X.] und dem Patentanspruch 1 des Streitpatents ergäben sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise. Für den Fachmann bestehe zunächst keine Veranlassung, den Gegenstand der [X.], das heißt eine [X.], welche eine Innenlage (mit Stützfunktion) und eine Außenlage enthalte, um eine weitere tragende Schicht zu erweitern, da in der [X.] die [X.] direkt auf die [X.] aufgebracht werde und auch so eine atmungsaktive und wasserdichte Sohle erreicht werde. Nicht naheliegend sei auch das Merkmal M1.3, denn in der [X.] liege keine streitpatentgemäße [X.] in der [X.] vor, sondern bestenfalls Mikroperforationen in der Innenlage der [X.]. Das Streitpatent lehre eine gegenüber der [X.], die anstatt von Perforationen eine durchgehende Lage (Innenlage) aus mikroporösem Material vorschlage, gegensätzliche Lösung, wonach solche Perforationen vergrößert würden, ohne die Stabilität der Sohle zu beeinträchtigen. Selbst wenn hilfsweise davon auszugehen wäre, dass in [X.] lediglich die Merkmale [X.] und M1.4.1 nicht offenbart seien, sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents nicht nahegelegt. An keiner Stelle der [X.] sei eine vollständige Abdeckung der Innenlage durch die [X.] offenbart und eine vollständige Abdeckung der Innenlage einer bereits fertiggestellten [X.] sei tatsächlich nicht möglich. Folglich würde der Fachmann auch nicht ohne Weiteres zu einer hermetischen Verbindung gemäß Merkmal [X.] gelangen, auch nicht in Verbindung mit [X.] oder dem allgemeinen Fachwissen. Hinsichtlich des Merkmals M1.4.1, das in der [X.] nicht offenbart sei, fehle es an einer Veranlassung für den Fachmann, die Kombination der [X.] mit [X.] in Betracht zu ziehen. Ein „net“ bzw. „Netz“ oder „[X.]“ sei per se leicht durchdringbar, so dass der angespritzte Kunststoff automatisch bis zur Membran hindurchdringen könne. Daher benötige ein Netz im Gegensatz zu einem „felt“ bzw. „Filz“ keine Verdünnungen am Rand (s. Absatz [0044] des Streitpatents); somit könne kein Automatismus unterstellt werden, dass eine beliebige Innenlage das Merkmal M1.4.1 verwirkliche.

Auch keine der anderen, von der Klägerin zitierten Druckschriften lehre die Herstellung einer Verbindung zwischen einer Schicht aus [X.] (zumindest im Durchdringungsbereich) und der [X.] durch Eindringenlassen von flüssigem [X.]nmaterial beim Anspritzen desselben. Die [X.] und [X.] gäben dem Fachmann keinen Anlass, die vielen kleinen Öffnungen auf irgendeine Weise zu vereinen oder zu verbinden, um die Durchlässigkeit der Sohle zu erhöhen. Die [X.] sei ein Beleg dafür, dass es ungünstig sei, wenn Sohleneinspritzmaterial in ein [X.] oder eine Membran eindringe, weshalb der Fachmann bewusst vermeide, dass z.B. bei Sohlen wie in [X.], [X.] oder [X.] das Einspritzmaterial ein [X.] oder Filz als tragende Schicht durchdringe und die Membran erreiche und sich hermetisch damit verbinde. Da der Gegenstand des Patentanspruchs 1 somit patentfähig sei, gelte dies auch für die angegriffenen abhängigen Patentansprüche 2 bis 5.

Der Hilfsantrag sei zulässig, da es sich um eine zulässige Zwischenverallgemeinerung handele. Es sei für den Fachmann offensichtlich, dass die Membran auch ohne das feine Maschengewebe die tragende Schicht vollständig bedecken könne. So sei erst in Patentanspruch 2 angegeben, dass die Membran (113) aus wasserdichtem und dampfdurchlässigem Material mit einem feinen Maschengewebe (114) zum Tragen desselben zusammenlaminiert sei, welches über ihr liege und aus synthetischem Material bestehe. Zudem sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag auch patentfähig. Dessen zusätzliches Merkmal sei in [X.] nicht offenbart, die horizontale Erstreckung sei in [X.] vollkommen offen.

Der Senat hat den Parteien mit Schreiben vom 18. April 2023 einen qualifizierten gerichtlichen Hinweis erteilt sowie weitere rechtliche Hinweise in der mündlichen Verhandlung am 30. Juni 2023, auch zu dem von der Beklagten mit Schriftsatz vom 15. Mai 2023 eingereichten Hilfsantrag gegeben.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf deren Schriftsätze mit sämtlichen Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30. Juni 2023 verwiesen.

Die Teilnichtigkeitsklage ist zulässig und begründet. Der geltend gemachte [X.] der unzulässigen Erweiterung (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit c EPÜ) liegt zwar nicht vor. In der erteilten Fassung ist das Streitpatent jedoch mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] mangels Patentfähigkeit im beantragten Umfang, nämlich im Umfang der Patentansprüche 1 sowie 2, 3, 4 und 5, letztere, soweit sie unmittelbar oder mittelbar auf Anspruch 1 rückbezogen sind, für nichtig zu erklären (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ i. V. m. Art. 54, 56 EPÜ). Dies gilt auch im Hinblick auf die Fassung des Streitpatents gemäß dem Hilfsantrag, dessen Gegenstand sich nicht als patentfähig erweist. Das Patent ist daher in dem beantragten Umfang für nichtig zu erklären.

1. Das Streitpatent betrifft eine verbesserte wasserdichte und atmungsaktive [X.] für Schuhe und einen mit dieser [X.] hergestellten Schuh (vgl. [X.] [0001]).

Das Streitpatent geht von bekannten wasserdichten und atmungsaktiven Kunststoffsohlen aus, und verweist dazu auf die Druckschriften [X.] (= [X.]) und [X.]/51177 (= [X.]) sowie die Patentanmeldungen [X.]SN 09/978,634 (= [X.] 2002/0050075 [X.] = [X.]) und [X.] Nr. 01124210.4 (= EP 1 201 143 [X.] = [X.]). Bei derartigen [X.]n habe man bei einem Teil der Träger mit überdurchschnittlich hohem Maß an Fußschweiß festgestellt, dass die Atmungsaktivität unzureichend sei, um die entstandenen Dämpfe vollkommen abzuführen und ein ausgewogenes Mikroklima innerhalb des Schuhwerks zu gewährleisten. Die Struktur der genannten [X.]n verfüge in zumindest einem nach unten gerichteten Bereich über Schichten aus mikroperforiertem Kunststoffmaterial, d. h. sie seien mit Lochungen mit einem Durchmesser in der Größenordnung von 1 bis 2 Millimeter versehen, und die Gesamtfläche der [X.] begrenze auf jeden Fall die Membranfläche, in der der Wärme- und Dampfaustausch tatsächlich zum Tragen komme. Neben den o.g. Druckschriften, die bereits in der dem Streitpatent zu Grunde liegenden (Stamm)Patentanmeldung [X.] genannt waren, zitiert das Streitpatent noch die Druckschriften [X.] 02132246 (hier ist [X.] 02/32246 gemeint = [X.]) und [X.] 97/28711 [X.] (= [X.]). [X.] 02/32246 offenbare eine [X.], die als Grundlage für die Ansprüche 1 und 12 diene, und [X.], der als Grundlage für Anspruch 11 diene. [X.] 97/28711 [X.] lehre eine atmungsaktive und wasserdichte [X.] für Fußbekleidung, bei der die [X.] eine zweischichtige Struktur aufweise. Der zweischichtige Aufbau enthalte eine elastische und wasserdampfdurchlässige Innenschicht und eine Außenschicht, die weniger als 70 % der Innenschicht bedecke. Oberhalb der Innenschicht sei eine [X.] vorgesehen (vgl. Absätze [0002] bis [0014]).

Ausgehend davon solle das Ziel des Streitpatents darin bestehen, eine wasserdichte und atmungsaktive [X.] für Schuhe und [X.] mit einer verbesserten Struktur bereitzustellen, die in der Lage sei, die Atmungsaktivität der wasserundurchlässigen und wasserdampfdurchlässigen Membran maximal auszunutzen. Eine Aufgabe solle es sein, eine wasserdichte und atmungsaktive [X.] für Schuhe bereitzustellen, die eine Struktur aufweise, die es ermögliche, die Fläche der Membran zu vergrößern, bis sie im Wesentlichen die gesamte [X.] betreffe. Weitere Aufgaben sollten darin bestehen, eine [X.] bereitzustellen, die im Vergleich zu herkömmlichen [X.]n keine besonderen konstruktiven Komplikationen mit sich bringe, und deren Kosten im Vergleich zu herkömmlichen Typen konkurrenzfähig seien (vgl. Absätze [0015] bis [0018]).

2. Diese Aufgabe soll durch den Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 des Streitpatents gelöst werden, dessen Merkmale in der Verfahrenssprache Englisch und in [X.] Übersetzung in Anlehnung an die Gliederung der Klägerin wie folgt gegliedert werden können:

3. Als maßgeblicher [X.], auf dessen Wissen und Können es insbesondere für die Auslegung der Merkmale des Streitpatents und für die Interpretation des Standes der Technik ankommt, ist ein Textilingenieur mit Hochschulabschluss oder dgl. in der Fachrichtung Textiltechnik anzusehen, der über mehrjährige Berufserfahrung in der Bekleidungsindustrie und der Entwicklung und Herstellung von Schuhen verfügt. Von ihm können Fachwissen zu den Anforderungen an moderne Schuhsohlen in Bezug auf Wasserdichtigkeit und Atmungsaktivität und spezielle Kenntnisse über den Aufbau derartiger Schuhsohlen sowie über den Einsatz möglicher Werkstoffe und strukturierter Materialien für die einzelnen Bestandteile der [X.] erwartet werden. Solche wasserdichten und dampfdurchlässigen [X.]n sind bereits in der im Absatz [0003] des Streitpatents zitierten [X.], angemeldet im [X.], als bekannt beschrieben (vgl. [X.], Seite 1, Zeilen 19 bis 21).

4. Der maßgebliche Fachmann geht bei den Merkmalen des erteilten Patentanspruchs 1, soweit diese der Auslegung bedürfen, von folgendem Verständnis aus:

Die wasserdichte und atmungsaktive [X.] muss für Schuhe geeignet sein (Merkmal M1).

Diese [X.] umfasst von oben nach unten eine Membran 113, eine tragende Schicht 110 und eine [X.] 115.

Die tragende Schicht 110 besteht vollständig aus [X.] oder Filz und bildet einen einzelnen großflächigen [X.] 111 (Merkmal M1.1).

Das Streitpatent geht vom Stand der Technik [X.] (= [X.]) und [X.]/51177 (= [X.]) mit [X.] mit einem Durchmesser in der Größenordnung von 1 bis 2 mm aus (vgl. Absätze [0003] bis [0005], [0013]). Als [X.] sind im Streitpatent nunmehr Flächenanteile vorzugsweise in der Größenordnung von mindestens einem Quadratzentimeter bezeichnet (vgl. Absatz [0023]). Aus dem Begriff „Größenordnung“ in Verbindung mit den Einheiten mm und cm

Die tragende Schicht 110 trägt die über ihr angeordnete Membran 113 und bildet ihre Grundlage. Eine über die Funktion des Tragens der Membran hinausgehende Stützfunktion ist nicht gefordert.

Unter den Begriffen [X.] („net“) und feines Maschengewebe („fine mesh“, Patentanspruch 2) versteht der Fachmann eine Maschenstruktur aus einem Faden oder einem oder mehreren Fadensystemen mit Öffnungen, die beispielsweise durch Kettenwirken erzeugt wird. Mit dem Begriff „fine mesh“ kommt zum Ausdruck, dass die Maschenstruktur fein ausgebildet ist. Angaben zur Feinheit sind der Streitpatentschrift jedoch nicht zu entnehmen. Ein feines Maschengewebe ist letztlich auch ein [X.].

Die Membran 113 besteht aus einem wasserundurchlässigen und wasserdampfdurchlässigen Material (Merkmal [X.]). Dieses kommerziell erhältliche Material, beispielsweise expandiertes Polytetrafluorethylen, kann zum Tragen der Membran auf ein feines Maschengewebe (fine mesh) 114 auflaminiert sein (vgl. Absatz [0039]). Das feine Maschengewebe 114 ist damit als eigenständiges Element anzusehen.

Die Membran 113 ist der tragenden Schicht 110 zumindest in dem [X.] 111 oberhalb zugeordnet und bedeckt diesen. Der Begriff „zugeordnet“ anstelle des in der [X.] Übersetzung gemäß der Streitpatentschrift angegebenen Begriffs „verbunden“ ergibt sich aus dem maßgeblichen [X.] Begriff „associated above“ (Merkmal [X.]).

Die [X.] 115 besteht aus Kunststoffmaterial und weist zumindest eine durchgängige [X.] 116 im [X.] 111 auf (Merkmal M1.3). Eine [X.] ist „durchgängig“, wenn sie die [X.] so durchmisst, dass Wasserdampf aus dem Schuhinneren die [X.] durch ihre [X.] passieren kann.

Die [X.] 115 weist eine [X.] auf, die aus einem Umfang 115a und Vorsprüngen 115b ausgebildet ist. Die Vorsprünge 115b erstrecken sich durch die zumindest eine durchgängige [X.] 116 und sind damit innerhalb dieser vorgesehen (Merkmal M1.3.1). Die Form der Vorsprünge 115b ist nicht definiert.

Gemäß der maßgeblichen [X.] Fassung ist die [X.] (115) hermetisch mit der Membran (113) und zumindest am Umfang des [X.]s (111) mit der tragenden Schicht (110) verbunden (Merkmal M1.3.2). In der [X.] Fassung ist „am Umfang der [X.] (111)“ gefordert. Mit „hermetisch“ ist eine Dichtheit gegenüber Wasser gefordert, wie sich übereinstimmend auch aus den in Absatz [0010] des Streitpatents zitierten Patentanmeldungen (vgl. [X.]SN 09/978,634 = [X.] 2002/0050075 [X.] = [X.], Absatz [0051]; [X.] Nr. 01124210.4 = EP 1 201 143 [X.] = [X.], Absatz [0043]) ergibt.

Die [X.] 115 wird direkt in eine Form auf die tragende Schicht 110 eingespritzt (Merkmal M1.4). Bei Merkmal M1.4 handelt es sich um ein Verfahrensmerkmal innerhalb des auf eine wasserdichte und atmungsaktive [X.] für Schuhe gerichteten Sachanspruchs. Das unmittelbar nachfolgende Merkmal M1.4.1 beschreibt die auf das Einspritzen der [X.] folgende Wirkung. Dabei wird nämlich zumindest das Maschengewebe des [X.]s oder der Filz, der durch [X.] begrenzt ist, perimetrisch durchdrungen, um die Membran (113) zu erreichen und sich hermetisch mit ihr zu verbinden (Merkmal M1.4.1). Dass sich die Angabe „durch [X.] begrenzt ist“ nur auf den Filz bezieht, ergibt sich aus der maßgeblichen [X.] Fassung des Merkmals M1.4.1 und aus Absatz [0044] der Beschreibung. Danach kann der Filz von einem [X.] umrandet (begrenzt) sein. Anstelle des umrandenden [X.]s kann der Filz an seinem Umfang in seiner Dicke reduziert oder perforiert sein.

Mit der beschriebenen Struktur soll der [X.] so weit vergrößert werden, dass er sich im Wesentlichen auf die gesamte [X.] erstreckt (vgl. Absatz [0016], [0056]), wodurch die Atmungsfähigkeit der wasserundurchlässigen und wasserdampfdurchlässigen Membran in ihrem größtmöglichen Umfang zum Tragen kommt (vgl. Absatz [0015]).

Der [X.] der unzulässigen Erweiterung liegt nicht vor.

Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 des Streitpatents ist gegenüber den ursprünglich eingereichten Anmeldungsunterlagen der hier maßgeblichen Stammanmeldung (veröffentlicht als [X.] 2004/028284 [X.], eingereicht als [X.]) nicht unzulässig erweitert.

Das Merkmal M1.1 ist in der hier maßgeblichen Stammanmeldung [X.] auf Seite 6, Zeilen 12 bis 16, ursprünglich offenbart.

Das Merkmal [X.].1 - gemäß der dem Urteil zugrunde gelegten Merkmalsgliederung nunmehr ein Teilmerkmal von [X.] - ist in der Anmeldung [X.] auf Seite 3, Zeilen 15 bis 18, sowie in Anspruch 16 ursprünglich offenbart. In der maßgeblichen [X.] Fassung führt dieses Merkmal somit nicht zu einer unzulässigen Erweiterung.

Die [X.] 115 ist ausgestaltet, [X.]en 116 auszubilden, zum Beispiel eine einzelne große durchgängige [X.] 116, die im Wesentlichen die gesamte [X.] bis auf den Umfang 115a erfasst, die von Vorsprüngen 115b unterbrochen ist, die gemeinsam mit dem Umfang 115a die [X.] ausbilden (vgl. [X.], Seite 7, Zeilen 7 bis 11). Damit sind mehrere [X.]en offenbart, ohne deren Ausbildung näher zu definieren. Dass nicht nur die eine einzelne große [X.] durchgängig ist, sondern alle [X.]en durchgängig sind, ergibt sich aus Anspruch 1 der [X.]. Für den Fachmann ist offensichtlich, dass auch bei mehreren [X.]en die [X.] von einem Umfang und Vorsprüngen gebildet ist. Eine andere Lehre vermittelt die Anmeldung nicht. Die Vorsprünge stellen Kontakt zum Boden her. Dazu müssen sie sich notwendigerweise durch die [X.] erstrecken, wie in den Figuren 6 und 8 dargestellt. Die weitere Ausgestaltung der Vorsprünge ist nicht festgelegt (Merkmal M1.3.1).

Gemäß der maßgeblichen [X.] Fassung des Merkmals M1.3.2 ist die [X.] (115) hermetisch mit der Membran (113) und zumindest am Umfang des [X.]s (111) mit der tragenden Schicht (110) verbunden. Dies ist in Anspruch 1 der Anmeldung [X.] offenbart. Die Angabe „made of net, felt or other diffusely perforated material“ ist in zulässiger Weise entfallen, da sie bereits in Merkmal M1.1 enthalten ist.

Die maßgebliche [X.] Fassung des Merkmals M1.4.1 geht auf Anspruch 7 der Anmeldung [X.] zurück.

In Anspruch 1 der Anmeldung [X.] ist die Membran (113) des zweiten Ausführungsbeispiels in ihrer allgemeinsten Ausgestaltung beschrieben. Der Aufnahme weiterer Merkmale von Seite 6, Zeilen 17 bis 22, bedarf es an dieser Stelle nicht. Eine unzulässige Zwischenverallgemeinerung liegt nicht vor.

1. Im angegriffenen Umfang steht dem Streitpatent in der erteilten Fassung gemäß Hauptantrag der [X.] der fehlenden Patentfähigkeit entgegen.

1.1 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der erteilten Fassung gemäß Hauptantrag beruht ausgehend von der Druckschrift [X.] nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Die Druckschrift [X.] ([X.] 97/28711 [X.]) betrifft eine atmungsaktive [X.] für Schuhwerk (vgl. Anspruch 1).

Figur 1 der [X.] zeigt einen Längsschnitt der [X.], bestehend aus einer [X.] 1 und einer [X.] 2 (vgl. [X.], Seite 5, Zeile 29). Die [X.] 1 weist eine mikroporöse Struktur auf, die wasserdampfdurchlässig ist (vgl. [X.], Seite 6, Zeile 11). Die [X.] kann auch aus Filz, Vlies, Gewebe oder Gewirke ([X.]) gefertigt sein (vgl. [X.], Seite 3, Zeile 31). Sie bildet einen einzelnen großflächigen [X.] aus (vgl. [X.], Figuren 1, 2, 3).

An der Unterseite und dem Umfang der [X.] 1 ist die [X.] 2 angespritzt, die sich aus der Ummantelung 3 und den an der Unterseite der [X.] 1 angespritzten Elementen 4a bzw. 4b zusammensetzt (vgl. [X.], Figuren 2, 3). Um die hohe Atmungsaktivität der [X.] aufrechtzuerhalten, ist die [X.] derart gebildet, dass sie die Fläche der [X.] so wenig wie möglich einschränkt, etwa durch das Anspritzen von punktförmigen oder streifenförmigen Elementen 4a, 4b (vgl. [X.], Seite 6, Zeilen 15 bis 29).

Die [X.] 2 weist zumindest eine durchgängige [X.] in dem [X.] auf (vgl. [X.], Figur 2).

Es mag sein, dass die [X.] 11 nach [X.] gemäß Beschreibung (vgl. [X.], Seite 6, Zeilen 7 und 8) die [X.] 1 und die [X.] 2 enthält und somit die [X.] 1 als tragende Schicht bereits zur [X.] 1 gehört, während beim Streitpatent die tragende Schicht und die [X.] als eigenständige Elemente definiert sind.

Der Patentanspruch 1 des Streitpatents fordert eine [X.] aus Kunststoffmaterial. Diese Anforderung erfüllt die [X.] 2 gemäß [X.], die durch Anspritzen allgemein dafür verwendeter Kunststoffe angebracht wird (vgl. [X.], Seite 6, Zeilen 15 bis 17).

Die [X.] gemäß [X.] soll elastisch und wasserdampfdurchlässig ausgebildet sein (vgl. [X.], Seite 2, Zeile 42). Anstelle von gesintertem Kunststoff können auch Filze, Vliese, Gewebe oder Gewirke zu einer funktionsfähigen [X.] verarbeitet werden, wobei die [X.] als Träger für die an ihr befestigten Teile der [X.] dienen kann, die angespritzt werden (vgl. [X.], Seite 3, Zeilen 27 bis 33, 38, 39, Seite 4, Zeilen 13, 14). Daraus folgt, dass nicht nur die [X.] 1 aus vorzugsweise gesintertem Kunststoff mit vorgeformten Öffnungen 6 als Träger für angespritzte bzw. durchgespritzte Elemente 4a, 4b der [X.] 2 dient (vgl. [X.], Seite 6, Zeilen 8, 9, 12, 13, 27 bis 29, Seite 7, Zeilen 12 bis 17, Figur 5), sondern auch die alternativ genannten Gewebe oder Gewirke.

Die [X.] wird durch einen den äußeren Konturen des in das Schuhwerk passenden Fußes entsprechenden Rand sowie punkt- oder streifenförmige Elemente gebildet. Dieser äußere Rand hat vordergründig die Funktion, der [X.] einen stabilen äußeren Rahmen und damit sicheren Tritt zu geben. Mit den punkt- oder streifenförmigen Elementen wird erreicht, dass die [X.] einen festen und bequemen Tritt erhält und gleichzeitig nur eine geringe Fläche der Unterseite der [X.] abgedeckt ist. Die [X.] bedeckt weniger als 70 % der [X.] (vgl. [X.], Seite 4, Zeile 16 bis 29, Figuren 1, 2, 3). Daraus ist ersichtlich, dass die Stabilität und Tragfähigkeit bereits durch die [X.] mit ihrem Rand und den punkt- oder streifenförmigen Elementen bewerkstelligt wird, insbesondere dann, wenn die [X.] die [X.] mit nahezu (weniger als) 70 % abdeckt.

Im Ergebnis ist daher die in [X.] beschriebene [X.] 2 aus Kunststoff als [X.] gemäß Streitpatent anzusehen, während die [X.] 1 aus Filz, Vlies, Gewebe oder Gewirke ([X.]) die tragende Schicht gemäß Streitpatent darstellt (Merkmale M1.1, M1.3).

Die [X.] 2 weist eine [X.] auf, die aus der Unterseite der Ummantelung 3 als Umfang und den punktförmigen oder streifenförmigen Elementen 4a, 4b als Vorsprünge ausgebildet ist, die sich durch die zumindest eine durchgängige [X.] erstrecken (vgl. [X.], Figuren 2, 3; Merkmal M1.3.1).

Die Gestaltung einer atmungsaktiven und wasserdichten Schuhsohle kann durch die Verwendung einer [X.] oberhalb der [X.] 1 erreicht werden. In der in Figur 6 der [X.] gezeigten Anordnung ist eine [X.] 7 oberhalb der [X.] 1 mit einer [X.] 8 versehen. Die atmungsaktive [X.] 1 ist hier Träger für die [X.] 8 aus wasserdichtem und wasserdampfdurchlässigen [X.] (vgl. [X.], Seite 7, Zeilen 19 bis 25, Figur 6).

Bei der [X.] für die [X.] und der [X.] 8 für die [X.] in der Druckschrift [X.] handelt es sich offensichtlich um einen Fehler, denn auf Seite 5, Zeile 41, ist übereinstimmend mit den Ansprüchen 21 und 22 von einer wasserdichten und wasserdampfdurchlässigen [X.] 7 und einer [X.] 11 die Rede. Auch die in Figur 6 oberhalb der [X.] 1 angeordnete Schicht trägt die [X.].

Es mag zutreffen, dass das [X.] vorzugsweise auf die [X.] aufgebügelt werden kann (vgl. [X.], Seite 7, Zeilen 25, 26), die nach Ansicht der Beklagten den fertigen Verbund aus [X.] 1, [X.] 2 und Ummantelung 3 umfasst.

Entscheidend aus fachmännischer Sicht ist aber die allgemeine Lehre, nach der auf der Oberseite der [X.] zusätzlich eine wasserdichte und wasserdampfdurchlässige [X.] aus PTFE, also eine Membran, aufgebracht wird (vgl. [X.], Ansprüche 21, 22, Seite 5, Zeilen 17 bis 19). Hier wird auf die [X.] und nicht auf die [X.] Bezug genommen. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die für ein lediglich teilweises Abdecken der [X.] durch die [X.] sprechen würden. Das Gegenteil ist der Fall. So zeigt Figur 7 [X.] mit atmungsaktiver [X.] 11 (vgl. [X.], Seite 5, Zeile 43). Analog zu Figur 6 kennzeichnet auch in Figur 7 das Bezugszeichen 7 die [X.] und nicht die [X.]. Das Bezugszeichen der [X.] 7 ist mit dem Bezugszeichen der Innensohle 1 an einer gemeinsamen Bezugslinie angeordnet.

Die Beklagte ist der Auffassung, die gestrichelte Linie in Figur 7 zeige die Erstreckung der [X.] 7 nur innerhalb des Schafts 9. Daraus folge, dass die [X.] 7 die [X.] 1 nicht vollständig bedecken könne.

Der von der Beklagten gezogene Schluss kann nicht zutreffen. Da die [X.] 7 und die Innensohle 1 einer gemeinsamen Bezugslinie zugeordnet sind, müsste die Innensohle 1 dann dieselbe Erstreckung innerhalb des Schafts 9 aufweisen wie die [X.] 7. Dies steht allerdings im Widerspruch zur Figur 1, gemäß der die [X.] 1 nicht innerhalb des Schafts 9 endet, sondern sich über den Schaft 9 nach außen bis in die Ummantelung 3 erstreckt. Damit kann die gestrichelte Linie nicht die Erstreckung der [X.] 7 innerhalb des Schafts 9 darstellen, sondern nach Überzeugung des Senats lediglich den Umriss des Schuhinnenraums auf Höhe der [X.].

Beim Anspritzen der [X.] (vgl. [X.], Anspruch 15) an die vollständig mit der wasserdichten und wasserdampfdurchlässigen [X.] auf ihrer Oberseite ausgebildeten [X.]n wird im Randbereich eine wasserdichte (hermetische) Verbindung gebildet. Somit wird eine atmungsaktive und wasserdichte [X.] im Einklang mit der Lehre der [X.] (vgl. [X.], Seite 7, Zeilen 19 bis 21, Seite 5, Zeilen 17 bis 19) hergestellt.

Wenn sich dagegen die wasserdichte und wasserdampfdurchlässige [X.] nicht über die gesamte [X.], beispielsweise nicht bis zum Rand der [X.], erstrecken würde, wären zusätzliche Maßnahmen zur Abdichtung am Rand der [X.] erforderlich, die der [X.] aber nicht zu entnehmen sind.

Folglich wird der Fachmann in naheliegender Weise die [X.] vollständig mit der wasserdichten und wasserdampfdurchlässigen [X.] abdecken (Merkmal 1.2).

Die Ausrüstung des gesamten Schuhinnenraums zusätzlich mit einer [X.] 8 ist eine optionale Weiterbildung für atmungsaktive und wasserdichte Schuhwerke (vgl. [X.], Seite 7, Zeilen 37, 38, Figur 7). Allerdings soll die [X.] auch für normale Schuhwerke geeignet sein (vgl. [X.], Seite 2, Zeilen 37 bis 39), die nicht notwendigerweise einen wasserdichten Schaft aufweisen müssen.

Es steht nicht im Widerspruch zu den obigen Ausführungen, dass die [X.] gemäß Figur 7 nur als atmungsaktiv bezeichnet ist (vgl. [X.], Seite 5, Zeile 43, Seite 7, Zeilen 35, 36). Gegenstand der [X.] ist eine atmungsaktive [X.], die aber, sofern sie zusätzlich die [X.] 7 aufweist, auch wasserdicht ist.

Im Ergebnis bildet die [X.] gemäß [X.] insgesamt einen [X.], der von der wasserdichten und wasserdampfdurchlässigen [X.] abgedeckt ist. Die [X.] soll die [X.] weniger als 70 % abdecken, um die Atmungsaktivität im [X.]nbereich zu gewährleisten (vgl. [X.], Seite 2, Zeile 41 bis Seite 3, Zeile 9).

Zum Anspritzen der [X.] an die [X.] (vgl. [X.], Ansprüche 15, 17, Seite 4, Zeilen 20 bis 22) ist offensichtlich eine Form notwendig (Merkmal M1.4).

Nicht unmittelbar und eindeutig offenbart [X.], dass zumindest das Maschengewebe des [X.]s oder der Filz perimetrisch durchdrungen wird, welche durch [X.] begrenzt sind, um die Membran zu erreichen und sich hermetisch mit ihr zu verbinden (Merkmal M1.4.1). Der Fachmann gelangt jedoch ohne erfinderisches Zutun zu diesem Merkmal.

So hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 15. Mai 2023 ausgeführt, dass ein „net“ bzw. „Netz“ oder „[X.]“ „per se“ leicht durchdringbar sei, so dass der angespritzte Kunststoff automatisch bis zur Membran hindurchdringen könne. Daher benötige ein Netz im Gegensatz zu einem „felt“ bzw. „Filz“ keine Verdünnungen am Rand.

Auch die Druckschrift [X.] beschreibt, dass bei einer netzartig ausgebildeten Zwischensohle beim Anspritzen der [X.] eine gute Durchlässigkeit für den Kunststoff im flüssigen Zustand erreicht wird (vgl. [X.], Seite 5, 4. Absatz, Seite 12, 3. Absatz).

Dies muss nach Auffassung des Senats auch für das in der [X.] als [X.] verwendete Gewebe oder Gewirke gelten, das als „net“ bzw. [X.] anzusehen ist. Nachdem der flüssige Kunststoff beim Anspritzen die [X.] durchdrungen hat, erreicht er zwangsläufig die [X.] und verbindet sich mit ihr hermetisch. Damit ist die das Maschengewebe des [X.]s betreffende Alternative des Merkmals M1.4.1 in [X.] verwirklicht.

1.2 Auch die Gegenstände der weiter angegriffenen Patentansprüche 2 bis 5 gemäß Hauptantrag, soweit sich diese auf den Patentanspruch 1 rückbeziehen, beruhen ausgehend von [X.] nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

a) Der Patentanspruch 2 lautet in der [X.] Fassung und in [X.] Übersetzung gemäß der [X.] wie folgt:

2. The sole according to claim 1 or 12, characterized in [X.] (113) made of waterproof and vapor-permeable material is laminated together with a fine mesh (114) for supporting it, which lies above it and is made of synthetic material.

2. [X.] nach Anspruch 1 oder 12, dadurch gekennzeichnet, dass die Membran (113) aus wasserdichtem und dampfdurchlässigem Material mit einem feinen Maschengewebe (114) zum Tragen desselben zusammenlaminiert ist, welches über ihr liegt und aus synthetischem Material besteht.

Die Druckschrift [X.] ([X.] 01/30190 [X.]) betrifft [X.] mit einem Innenschuh (vgl. [X.], Anspruch 1). Das [X.] weist eine wasserdichte und wasserdampfdurchlässige [X.] 45 auf, hier ein mikroporöses expandiertes ePTFE, die auf einer Seite mit einem textilen Flächengebilde 82 (Gewirke, Gewebe, Gestricke) und ggf. auf der anderen Seite mit einem zweiten textilen [X.] zu einem textilen Laminat 80 verbunden ist. Textile Laminate 80 mit der wasserdichten und wasserdampfdurchlässigen [X.] 45 sind bei der Firma [X.] unter der Bezeichnung [X.] erhältlich (vgl. [X.], Seite 12, Zeile 29 bis Seite 14, Zeile 26, Figur 4).

Dem Fachmann ist bekannt, dass das in [X.] für die wasserdichte und wasserdampfdurchlässige [X.] vorgeschlagene mikroporöse, gereckte PTFE (vgl. [X.], Seite 5, Zeilen 17 bis 19) äußerst empfindlich ist. Daher wird er es analog zum mikroporösen expandierten ePTFE gemäß [X.] als textiles Laminat ausbilden oder unmittelbar auf ein handelsübliches Produkt, wie das [X.] zurückgreifen. Das textile Laminat mit [X.] und einseitig aufgebrachtem textilen Flächengebilde sieht er derart an der [X.] gemäß [X.] vor, dass die [X.] auf der tragenden Schicht aufliegt und das textile Flächengebilde über ihr liegt. Alternativ wählt der Fachmann das textile Laminat mit [X.] und beidseitig aufgebrachtem textilen Flächengebilde, wobei dann zwangsläufig ein textiles Flächengebilde oberhalb der [X.] liegt. Das als Gewirke, Gewebe oder Gestrick ausgebildete textile Flächengebilde des Laminats entspricht dem feinen Maschengewebe (114) gemäß Streitpatent (vgl. Absatz [0033], Anspruch 2).

Der Gegenstand des Patentanspruchs 2 beruht somit ausgehend von [X.] in Kombination mit [X.] nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

b) Der Patentanspruch 3 lautet in der [X.] Fassung und in [X.] Übersetzung wie folgt:

3. The sole according to claim 1 or 12, characterized in [X.] (113) is coupled by means of spots of glue to said supporting layer (110) in the contact regions.

3. [X.] nach Anspruch 1 oder 12, dadurch gekennzeichnet, dass die Membran (113) durch Punkte aus Klebstoff mit der tragenden Schicht (110) in den Kontaktbereichen gekoppelt ist.

Die Druckschriften [X.] und [X.] lehren eine punktuelle Verklebung einer Membran 15 und einer darunterliegenden Schutzschicht 16 mit hydrolysebeständigem Kleber (vgl. [X.], Seite 8, Zeilen 16 bis 20; [X.], Seite 5, Zeilen 16 bis 20, Figur 2).

Der Gegenstand des Patentanspruchs 3 beruht ausgehend von der Druckschrift [X.] in Verbindung mit dem Fachwissen nicht auf erfinderischer Tätigkeit, denn die Verwendung von [X.] ist mit Blick auf die Beibehaltung der Wasserdampfdurchlässigkeit als naheliegende Maßnahme anzusehen.

c) Der Patentanspruch 4 lautet in der [X.] Fassung und in [X.] Übersetzung wie folgt:

4. The sole according to claim 1 or 12, characterized in that said supporting layer (110) is entirely made of mesh that constitutes said single large macroportion (111) that is covered in an [X.] (113) and said tread (115) made of plastic material is assembled to said supporting layer (110) and joined hermetically to said membrane (113) at least at its peripheral region.

4. [X.] nach Anspruch 1 oder 12, dadurch gekennzeichnet, dass die tragende Schicht (110) vollständig aus Maschengewebe besteht, das den einzelnen großflächigen [X.] (111) bildet, welcher in einem oberen Bereich durch die Membran (113) bedeckt ist und die aus Kunststoffmaterial aufgebaute [X.] (115) mit der tragenden Schicht (110) und mit der Membran (113) zumindest in ihrem Randbereich hermetisch verbunden ist.

Wie oben ausgeführt, offenbart [X.] eine tragende Schicht ([X.] 1 aus Gewebe oder Gewirke), die einen einzelnen großflächigen [X.] bildet, der von einer Membran ([X.] 7) abgedeckt ist, wobei beim Anspritzen der [X.] ([X.] 2, insbesondere deren Ummantelung 3) der Kunststoff die tragende Schicht bis zur Membran hin durchdringt, wodurch eine hermetische Verbindung von [X.], tragender Schicht und Membran zumindest im Randbereich erreicht wird.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 4 beruht gegenüber der Druckschrift [X.] somit nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

d) Der Patentanspruch 5 lautet in der [X.] Fassung und in [X.] Übersetzung wie folgt:

5. The sole according to claim 4, characterized in that said tread has substantially one single large through macroperforation (116) that affects substantially all of the sole of the foot except for said perimeter (115a), [X.] [X.] (115b).

5. [X.] nach Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, dass die [X.] im Wesentlichen eine einzelne großflächige durchgehende [X.] (116) aufweist, die im Wesentlichen die ganze [X.] mit Ausnahme des Umfangs (115a) betrifft, wobei die [X.] (116) durch die Vorsprünge (115b) begrenzt ist.

Die in [X.] offenbarte [X.] ([X.] 2) weist im Wesentlichen eine einzelne großflächige durchgehende [X.] auf, die im Wesentlichen die ganze [X.] mit Ausnahme des Umfangs (Ummantelung 3) betrifft, wobei die [X.] durch die Vorsprünge (Elemente 4a) und den Vorsprung zwischen Ferse und Vorderfuß begrenzt ist (vgl. [X.], Figur 2).

Auch der Gegenstand des Patentanspruchs 5 beruht daher gegenüber der Druckschrift [X.] nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

2. Der [X.] der fehlenden Patentfähigkeit steht dem Streitpatent im angegriffenen Umfang auch in der Fassung gemäß Hilfsantrag entgegen. Es kann daher dahin gestellt bleiben, ob die Anspruchsfassung für zulässig zu erachten ist.

2.1 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der Fassung des [X.] beruht nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Wie unter II[X.]1.1 ausgeführt, folgt aus der allgemeinen Lehre der [X.], nach der auf der Oberseite der [X.] zusätzlich eine wasserdichte und wasserdampfdurchlässige [X.] aus PTFE, also eine Membran, aufgebracht wird (vgl. Ansprüche 21, 22, Seite 5, Zeilen 17 bis 19) und aus der Darstellung der Innensohle 1 und der [X.] 7 an einer gemeinsamen Bezugslinie in Figur 7 der [X.], dass der Fachmann in nahe liegender Weise die [X.] 1 vollständig mit der wasserdichten und dampfdurchlässigen [X.] 7 bedeckt. Damit liegt auch das beim Hilfsantrag neu in den Patentanspruch 1 aufgenommene Merkmal („wherein said membrane (113) covers completely said supporting layer (110)“) nahe.

2.2 Auch die Gegenstände der Patentansprüche 2 bis 5 gemäß Hilfsantrag, soweit sich diese auf den Patentanspruch 1 rückbeziehen, beruhen nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

Nachdem die Patentansprüche 2 bis 5 gemäß Hilfsantrag vom Wortlaut mit denen des [X.] übereinstimmen, wird auf die Ausführungen zum Hauptantrag unter II[X.]1.2 verwiesen.

3. Das Streitpatent war daher im beantragten Umfang für nichtig zu erklären. Die nicht angegriffenen erteilten Patentansprüche 6 bis 12 sind von diesem Urteil unberührt und bleiben mit ihrem unmittelbaren und mittelbarem Rückbezug auf Patentanspruch 1 in dessen erteilter Fassung unverändert bestehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.